企业与公司法及其实务

论析上市公司监督制度的完善 班级：07 级机械二班 姓名：王杰 学号： 070104243 论文关键词：公司法；监督机制；制度完善 已经过去的 2007年，证券市场红火，股民趋之若骛。综合岁末年初中国 证券日报报道，2007 年我国仅在境内上市的公司总数就已超过 1540家，IPO 市场轻松跃过 2000亿、3000 亿、4000 亿元大关，继 2006年 IPO首次突破千亿 大关后，一举创下当年 4470亿元的 IPO融资新高，跃居全球首位。另据报载， 到 2007年底，A 股股民累计开户数已经突破 1.4亿户，沪深总市值突破 30万 亿大关，已经超过我国当年 21.09万亿的国内生产总值。在这证券市场一片火 红的年代，我们应当冷静地看到，我国上市公司还主要是从国有企业转制而来， 流通性不强的国家股、国有法人股控股现象仍然十分普遍，致使大股东得以控 制董事会和经理层，董事会与经理层互相兼任，重叠程度过高，内部人控制现 象不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而且导致公司经营者 及大股东有机会蚕食上市公司。为切实保护投资者，特别是为了维护中小股东 的利益，必须加紧改革与完善公司治理结构，加强公司内部监督。 一、新公司法没有规定上市公司必须设立独立董事 自 2001年 8月 21日中国证监会发布关于在上市公司中建立独立董事制 度的指导意见(以下简称“指导意见 ”)，在上市公司中强制推行独立董事 制度以来，我国各上市公司均先后按照指导意见配置了独立董事。独立董 事制度的引入给我国公司治理带来全新的思路，引起了人们对公司内部监督机 制改革的更多关注。然而，独立董事制度在实施的过程中却凸现出不少的问题， 其核心是如何保证独立董事的独立性。上市公司董事会秘书协会曾对 69家上市 公司的独立董事制度进行问卷调查，结果显示：有 3认为自己是“花瓶” ，有 39认为自己是董事，另有 37称自己是顾问，只有 21认为自己是中小股东 的代表。可见，大多数独立董事在公司治理中没有实现制度引入者所期待的代 表和维护中小股东利益的初衷。 2005 年 10月 27日全国人大常委会颁布了新修订的中华人民共和国公 司法(本文简称为新公司法)。修订后的新公司法以其第 123条作出 “上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定”的授权规定。这是独立董 事制度在我国试行数年后，法律第一次对在上市公司中设立独立董事制度所作 的规定。对于这寥寥二十个字，引发理论界、实务界的不少探讨，有人欢呼从 此设立独立董事制度成为上市公司的法定义务，有人认为“新公司法已明确指 出：上市公司必须设立独立董事” 。笔者则以为，从该条款的内容来看，尚不能 说“设立独立董事制度成为上市公司的法定义务” ，更不宜说“新公司法已明确 指出：上市公司必须设立独立董事” 。笔者的理由如下： 第一，该条款内容可以理解为是一项资格授权。是国家立法机关对于上 市公司设立独立董事的“具体办法”规定权所做出的排他性的授权，将该制度 的立法权给予特定化。即这一“具体办法”的规定权不仅必须，而且只能由国 务院行使，其他机关无权分享。 第二，该条款可以理解为是一项范围授权。国务院对上市公司设立独立 董事的具体规定，可以根据我国公司治理的实际需要做出，即可以规定上市公 司继续沿用并改良监事会制，可以规定上市公司必须无条件设立独立董事，废 除监事会，也可以规定上市公司不仅应当设立独立董事而且同时还得保留监事 会，也还可以规定在一定条件下上市公司可以选择设立独立董事或监事会等等。 第三，目前所有上市公司设立独立董事的依据不是法律层面的新公司 法第 123条，也不是行政法规性质的国务院“具体办法” ，而是早在新公司 法颁布前，2001 年中国证监会发布的指导意见 。不能把已经形成事实的， 因指导意见推行的结果，视为新公司法第 123条规定带来的成就。 第四，根据新公司法第 123条规定，国务院有责任根据我国上市公 司中试行独立董事的实际情况，加紧总结经验制定相应的具体办法。假设 2001 年指导意见发布以来，我国上市公司所推行的独立董事制度已经成熟，那 么，在新公司法颁布之初国务院完全可以对该指导意见的内容悉数予 以接收，稍加修改上升为行政法规。然而，众所周知，国务院并没有对中国证 监委的指导意见予以明文认可。 第五，从 2006年 1月 1日新公司法生效以来，至今已有两年多，国 务院关于设立独立董事的“具体办法”仍未出台。可以说，从某种角度也证明 我国上市公司现行独立董事制度尚不成熟，嫁接引入的独立董事制度尚未本土 化。还需留足时间对独立董事制度和监事会制度的改革与实施效果给以充分的 考察。 基于上述理由，笔者认为，根据该条款的简要规定推断说“设立独立董 事制度成为上市公司的法定义务” ，有失偏颇。只能认为全国人大常委会对在我 国上市公司中设立独立董事的尝试给与高度重视，并做出允许将独立董事制度 引入我国上市公司的原则规定。要使独立董事真正成为我国上市公司的必设制 度，其前提条件必须是该制度能够在我国公司治理中充分发挥监督作用。因此， 眼下的关键是要找到一条能够切实改善我国现有公司治理状况的具体途径。 二、我国公司治理结构现状 目前我国的公司治理结构具有过渡性的特征，表现为公司治理结构在法律 规定、机构设置和实际运作上的不一致。从公司法的规定看，我国公司治 理结构是借鉴欧洲大陆模式，既有董事会，又有监事会，是双层制治理结构。 而从公司的机构设置看，是多元治理模式，既有董事会，监事会，还有党委会， 职代会，工会等，后来又引入了英美公司的独立董事制度；从公司的实际运作 看，是单层制治理结构，而且这种“单层制治理结构”被推上了极端的集权化， 即“内部化控制” 。可见，我国的公司治理结构还没有定型，实际上还在英美模 式与欧洲大陆模式之间、现代公司治理结构与国有企业原来的治理结构之中徘 徊和选择。 我国公司治理结构的上述特点与我国原有经济体制有关。我国大多数公司 是由国有企业改制而来，普遍存在着国有股“一股独大”的现象。在国有股 “一股独大”的情况下，政府作为企业的所有者，却没有明确谁是国有资产所 有者的代表，由谁来作为上市公司国有股的代表行使权利，从而导致国有股权 控制权不明确。由于国有股权持有者的主体的缺位，很容易引发经营者巨大的 道德风险，产生“内部人控制”现象，中小股东的合法权益无法得到保障。在 股权结构不合理的状况下，造成我国上市公司独立董事和监事会难以发挥监督 职能，因为在现有股权结构的情况下，控股股东往往集股东权和经营权于一身， 独立董事和监事的产生与控股股东直接相关联，其对公司的监督就成了“自己 人监督自己人”或“领钱人监督发钱人” ，因此，独立性难以保证显而易见。 我国上市公司面临的“内部人控制”也有自己的特点，表现为“企业领导 人”可以通过多种手段危害国家利益和中小股东的利益，甚至使公司陷于困境 却无法追究其责任。除了“内部人控制” ，与“内部人控制”密切相关我国还存 在着“外部人内部化”问题。这里说的“外部人”是指与企业相关但又不在 “企业经营者”行列，或者按规定不在“企业经营者”行列的人。他们是一般 股东以外的国有股权代表、党政机关的少数官员、原来行业主管部门改制而来 的行业性总公司的管理者等。这些“外部人”通过实施一定权力能够直接或间 接地从公司中获得收益，从而与公司经营者即代理人串谋。公司经营者也乐于 “收买”他们，与之共同损害国有资产和股东利益，甚至在体制上将他们一体 化。例如：公司的党委成员本来是经营者系列之外的非股东意义上的监管者， 属于外部人，但是，现在许多公司的党委书记、董事长和总经理是一体的，即 使不一体，党委书记也与总经理等一样在公司拿工资、奖金，实施股权激励时， 他们也可获得。这实际上就是外部人内部化了。这种制度安排加剧了公司治理 结构混乱。可见，国有及国有控股公司的治理结构的主要问题不是一般意义上 的“内部人控制” ，而是比“内部人控制”更加严重的“外部人内部化” ，这是 导致国有及国有控股公司“内部人控制”的根源。 实践告诉我们，我国目前上市公司监事会和独立董事并存的监督机制对解 决“内部人控制”的问题，效果并不令人满意。监事会虽是公司设立的专门的 内部监督机构之一，也是防止董事专权损害公司利益的一个重要权力制衡机构， 但在实践中，我国监事会的作用却难以发挥，监事会形式化的现象十分普遍， 很多独立董事也并没有起到制度设计初衷的作用，许多上市公司聘请独立董事 仅仅是为了满足证监会部门规章的要求。 就独立董事制度来看，新公司法只是简单地规定“上市公司设立独立 董事，具体办法由国务院规定” 。目前独立董事制度适用的主要依据是中国证监 会的指导意见 。在独立董事制度这几年运行的过程中，不难发现我国独立董 事制度立法不够完善，存在着很多漏洞。根据指导意见的规定，上市公司 董事会成员中应当有三分之一以上是独立董事，如果上市公司下设审计、薪酬、 提名等委员会，独立董事应占二分之一以上的比例。显而易见，由于独立董事 在董事会的人员构成中处于劣势，不能起到关键性的监督、制衡作用，其独立 性便失去了保证。 三、完善上市公司监督制度的建议 面对我国监事会与独立董事业已存在的情况，以及我国公司治理面临的 “内部人控制”的具体特点，笔者认为，国务院的“具体办法”应结合中国的 实际，在比较、借鉴的英美法系、大陆法系模式的基础上，改进和推行监事会 和独立董事制。 第一、改革上市公司股权结构。股权结构不合理是我国上市公司独立董事 和监事会难以发挥监督职能的根本原因。国有股减持将削弱国有大股东在上市 公司中的控股地位，促使公司控制权真正回归到全体股东手中，由股东大会选 举的独立董事和监事会也将真正代表全体股东的利益监督董事会及经理层，向 股东大会负责，从而促使独立董事和监事会能有效地抵制公司大股东操纵公司 损害中小股东利益的行为。 第二、参照独立董事标准设置专职独立监事制度。监事会的灵魂在于其独 立性，我国监事会之所以未能发挥应有的作用，主要是因为监事会“形式上独 立、实质上不独立” 。尽管新公司法赋予了监事会更大的职权，但其独立性 仍不容乐观。监事会功能的强化，必须改善监事会自身的结构。而在现有立法 的背景下，在监事会中引入独立监事不失为一良策。关于独立标准，可参照关 于独立董事的独立标准的界定，主要强调独立监事要独立于公司大股东和执行 董事、经理人员；关于数量及比例，建议监事会的大部分成员应由独立监事构 成；与独立董事不同，建议独立监事应当是专职，因为作为公司常设的日常性 专门监督机构的成员，惟有专职才能实现其所负载的监督职能。 第三、参照仲裁员管理办法完善独立董事制度。尽管独立董事制度在我国 实践的这几年里取得了一定的成就，但由于多方面的原因，我国对其立法和具 体操作都存在着不足。建议国务院在制定“具体办法”时相应考虑，按照“仲 裁员”管理方式运作独立董事人。这种方式的优势在于，一方面可以通过特殊 的甄别程序事先对独立董事的资质进行把关，另一方面，可以在一定程度上降