银行担保业务及法律风险防范

银行担保业务及法律风险防范 上海市锦天城律师事务所 合伙人 李宪英 律师 二 00九年六月1提纲 （一）（一）银行业务中保证担保操作风险以及法律实务 1、 实务 操作中常 见 的保 证 无效的情形2、 公司提供担保 应 当注意的 问题3、 保 证 无效的法律后果4、 人保和物保并存情形 处 理原 则2提纲（二）（二）银行业务中不动产抵押担保操作风险以及法律实务1、 不 动产 担保物 权 的善意取得 2、 在建工程抵押中 银 行的 权 利保障 3、 不 动产 抵押登 记 中 银 行 应 当注意的 问题 4、 银 行行使不 动产 抵押 权时对 租 赁权 的 处 理3提纲（三）（三）银行业务中动产抵押担保操作风险以及法律实务 1、 动产 浮 动 抵押在 银 行 业务 中的 应 用 2、 动产 抵押登 记 中 银 行 应 当注意的 问题 3、 特殊 动产质 押在 银 行 业务 中的 应 用 4提纲（四）（四） 银行业务中权利质押担保操作风险以及法律实务 1、 权 利 质 押的 权 利范 围 、设 立、善意取得 2、 在股 权质 押操作中 银 行 应 当注意的 问题 3、 应 收 账 款 质 押 银 行 应 当注意的 问题 5提纲（五）（五） 借款人进入破产程序银行担保债权的追索 1、 对 未到期的 债务 提前清 偿 ，借款人 进 入破 产 程序 对银 行 债权 的影响 2、 对 个 别债权 人 进 行清 偿 ，借款人 进 入破 产 程序 对银 行 债权 的影响 3、 银 行在追索 债权时 ，对 借款人无效行 为 的把握 6主要法律依据 中华人民共和国物权法（ 2007年 10月 1日施行）中华人民共和国担保法（ 1995年 10月 1日施行）中华人民共和国企业破产法（ 2007年 6月 1日施行）中华人民共和国公司法（ 2006年 1月 1日施行）最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干 问题的解释（ 2000年 12月 13日施行） 7实务操作中常见的保证无效的情形（一）1、 欺诈保证人 债权银行欺诈保证人借款人欺诈保证人债权人和债务人串通欺诈保证人2、保证主体无效8实务操作中常见的保证无效的情形（二） 机关法人 ：党委、政协、立法机关、审判机关、检察 机关、行政机关（国务院、部委、省政府、市政府、区县政府、乡镇政府、街道办事处、居委会、村委会） 以公益为目的的事业单位法人 ：社会公益目的 -国家机关或者用国有资产举办 -从事教育、科技、文化、卫生 以公益为目的的社会团体法人： 公益性 -非营利性 -营利性 企业法人的分支机构： 分公司、分行、分店、代表处 企业法人的职能部门： 企业财务部、人事部，国债服务部9实务操作中常见的保证无效的情形（三）担保法 第八条 国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。担保法 第九条 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 担保法解释 第十六条 从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的，如无其他导致保证合同无效的情况，其所签定的保证合同应当认定为有效。 担保法 第十条 企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。10实务操作中常见的保证无效的情形（四）担保法第三十条 有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。担保法解释 第四十条 主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照 担保法 第 三十条 的规定处理。11最高额保证担保法第十四条 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。担保法解释第二十三条 最高额保证合同的不特定债权确定后，保证人应当对在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权余额承担保证责任。担保法解释第三十七条 最高额保证合同对保证期间没有约定或者约定不明的，如最高额保证合同约定有保证人清偿债务期限的，保证期间为清偿期限届满之日起六个月。没有约定债务清偿期限的，保证期间自最高额保证终止之日或自债权人收到保证人终止保证合同的书面通知到达之日起六个月。 12公司提供担保应当注意的问题（一） 公司章程：意思自治原则决定公司一般性担保的决策程序只能在法律框架内安排决策程序未安排决策程序情形擅自安排情形总结：先看章程担保条款，然后判断条款效力13 股东会：决定公司特殊担保事项实行回避制银行对决议的形式负有审查义务总结：银行需要改变审贷观念，提高注意义务 上市公司担保：担保金额超过公司资产总额 30需股东大会决议索要资产负债表查询上市公司信息披露资料 商业银行担保： 适用公司法规定 -保函 担保公司担保： 适用公司法规定 -担保委员会 -担保额度14公司提供担保应当注意的问题（二）公司法 第十六条 公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。15公司提供担保应当注意的问题（三）公司法 第一百二十二条 上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额百分之三十的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。 中小企业融资担保机构风险管理暂行办法 第八条 担保机构对单个企业提供的担保责任金额最高不得超过担保机构自身实收资本的；担保机构担保责任余额一般不超过担保机构自身实收资本的倍，最高不得超过倍。16公司提供担保应当注意的问题（四）公司法 第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。17公司提供对外担保应当注意的问题（五）担保法解释 第六条 有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；（三）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的；（四）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的；（五）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。18保证无效的法律后果（一）1、保证人的赔偿责任 缔约过失责任 过错赔偿责任2、主合同有效、保证合同无效 债权人无过错 100 赔偿责任债权人保证人都有过错 .12 赔偿责任3、主合同无效并导致保证合同无效 保证人无过错 .0 赔偿责任保证人有过错 . 13 赔偿责任19保证无效的法律后果（二）担保法 第五条 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保法解释 第三条 国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据 担保法 第 五条 第二款的规定处理。担保法解释 第七条 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。20保证无效的法律后果（三） 担保法解释 第八条 主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。担保法解释 第十八条 企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。债权人不知保证人为企业法人的职能部门，因此造成的损失，可以参照 担保法 第 五条 第二款的规定和第 二十九条 的规定处理。21人保和物保并存情形处理原则（一）1、人保与债务人提供的物保并存 保证人承担补充担保责任 2、人保与第三人提供的物保并存 保证人与物保人承担连带责任或者按照约定承担责任22人保和物保并存情形处理原则（二）物权法第一百九十四条 抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。物权法 第二百一十八条 质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。23不动产担保物权的善意取得（一）房产甲银行乙丙案例：登记的权利人抵押权人真正权利人无处分权人24不动产担保物权的善意取得（二）物权法第一百零六条 无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。25在建工程抵押中银行的权利保障（一）1、银行的在建工程抵押权排序列第三2、如何化解再建工程抵押中的法律风险 施工单位（承包人）承诺放弃工程价款优先权 向施工企业贷款 房地产开发资金监管26在建工程抵押中银行的权利保障（二）合同法第二百八十六条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。27在建工程抵押中银行的权利保障（三）最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复（ 2002年 6月 11日最高人民法院审判委员会第 1225次会议通过（法释 2002 16号）上海市高级人民法院： 你院沪高法 2001 14号 关于合同法 第 286条 理解与适用问题的请示收悉。经研究，答复如下：一、 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照 中华人民共和国合同法 第 二百八十六条 的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。三、 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。 四、 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 五、 本批复第一条至第三条自公布之日起施行，第四条自公布之日起六个月后施行。28担保物权优先受偿原则的其他法定例外 1、 国家税收权：税收征收管理法 45条：纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留