法学生“私家侦探”的法律思考

引言近年来，随着生活方式的变化，人们的需求也日趋呈现多元化， “私家侦探”作为一种时代的产物如今已经广泛的进入了人们视野之中。在我们的生活中，“私家侦探”广告随处可见，比如在一些街道的电线杆上、载客的三轮车上，侦探广告都“明目张胆”地贴在最显眼之处。 “私家侦探”的主要业务包括商业调查、民间调查等，有时也协助公职机关做相关调查，但其中占其最大比例的还是婚外情调查、追债等民事业务，我国的“私家侦探”行业正处于一种“蓬勃”发展的状态之中，市场的需求量相当巨大，拒不完全统计，到 2007 年年底，全国各种调查类企业组织或机构（调查公司、咨询公司、信息公司、经纪公司、猎头公司、保安公司、危机管理公司）已超过 10 万家，从业人员达到约 80 万人。但这还不包括那些从事“地下活动” ，专吃他人“隐私饭”的非正规部队；但是，我们也发现这些现象带来了一些问题，如一些“私家侦探”人员在调查的过程中，不惜他侵犯人的隐私权、名誉权和一些公司的商业秘密等合法权益，采取非法的调查手段去获取一些不利于被调查方的证据或是一些商业信息和资料，更有的“私家侦探”以调查所得的这些证据和商业信息资料去要挟或敲诈被调查的一方，从而获得更多的非法利益，严重的甚至触犯刑法构成了犯罪，这些行为对公民和公司或其他组织的合法权益都造成了不小的威胁， “私家侦探”成了一把“双刃剑” 。另外，由于目前我国法律对“私家侦探”始终是一种规避的态度，对“私家侦探”的相关规定总是含糊不清，所以，导致了“私家侦探”的法律地位一直处于一种不确定的状态之中，始终游走在法律之外的“灰色地带” ，饱受大众的争议。由此可见， “私家侦探”问题已经到了值得我们正视的地步了，对其一味采取规避的态度不仅不现实，而且也不能解决任何问题。因此，从法律的角度思考“私家侦探”的合法性、准入资格、管理机制等问题已经显得十分必要。1“私家侦探”概述1.1“私家侦探”的概念及发展概况1.1.1“私家侦探”的概念“私家侦探”(Private detective),一般是指受雇主的委托,通过各种公开或秘密的调查手段去获得各种情报或证据的个人或组织。 1自从法国人朗佛克斯尤根维多克于 1834 创办了世界上第一个“私家侦探”咨询机构以来,“私家侦探”已经有了 200 多年的历史。1.1.2 私家侦探的发展概况“私家侦探”最早出现在英美国家。19 世纪中叶，西方资本主义经济进入高速发展时期，城市化进程加快，人口流动频繁，犯罪日益猖獗，社会治安形势渐趋恶化。与此同时，公共执法机构的警力对越来越多的社会治安问题却显得力不从心。在此情况下，公众要求增加安全保障的呼声高涨，单纯靠公共执法机构来维护社会治安已不能适应社会发展的需要。于是，私家侦探业就应运而生。 2由于国外的“私家侦探”出现较早，发展也较为成熟，所以广泛被西方各国政府所承认，是一个合法的职业。在意大利，法律明确规定“私家侦探”的业务由警察机构管理。美国对私家侦探业的管理主要由各州的州务部、注册管理部或警察局负责。 在西方发达国家，“私家侦探”和律师、医生等职业一样，不仅被社会所普遍认同，而且具有相当的发展规模。在美国，2004 年前就有 160 多万人从事私家侦探业，是美国警察人数的 3 倍，年营业额超过 1000 亿美元，列世界之首。同样，在德国，据联邦统计局的数据，2003 年带有“私家侦探”所性质的注册公司将近 1200 家，从业人员超过 27 万，营业额达到 200亿欧元。北欧、南美、大洋洲，甚至日本、印度、泰国、菲律宾、新加坡、马方福建.浅谈私人侦探J.杭州商学院学报，2002 年第 6 期麻爱琴.对私家侦探相关问题的思考J.法制与社会，2009 年（下）来西亚、赞比亚等亚洲和非洲国家的“私家侦探”机构也都得到了飞速发展。在全球化的背景下，私家侦探业还越来越多地介入调查政府丑闻和官员腐败，最著名的事件是美国“私家侦探”在 2001 年底参与缉拿了涉嫌贩毒的墨西哥金塔纳罗奥州前州长马里奥威兰纽瓦。1992 年,我国第一家“私家侦探”机构“上海社会安全咨询调查事务所”在上海成立。作为一种职业，“私家侦探”还未被我国政府所认可。1993 年，公安部发布通知，禁止任何单位和个人开设各种形式的民事事务调查所、安全事务调查所等私人侦探所性质的民间机构，明令禁止的业务包括：受理民事、经济纠纷，追讨债务以及安全防范技术咨询，涉及个人隐私的调查等等。 1但是，2002 年底，国家工商总局商标局应尼斯联盟的要求，调整了我国商标分类注册的范围，出台了商标注册用商品和服务国际分类，将原来的 42 类商品和服务商标注册扩大为 45 类，其中新增的允许注册类别包括提供私人保镖、侦探公司和寻人调查等“安全服务”，这使得私家侦探行业又可以以注册商标的形式悄然存在。据业内人士估计，到 2007 年年底，全国各种调查类企业组织或机构已超过 10 万家，从业人员达到约 80 万人。 2但这还不包括那些从事“地下活动”，专吃他人“隐私饭”的非正规部队。“私家侦探”机构多数冠以“调查公司”、“事务调查中心”、“事务调查所”等名称。主要从事：寻人服务、婚姻调查、子女行为监护、债务追讨、行踪调查、信用调查、知识产权调查，以及打假维权、经济情报调查等。近年来，“私家侦探”的市场需求在不断扩大，“私家侦探”行业也发展较快。但由于缺乏必要门坎和有效监管，行业人员构成混乱，这又反过来阻碍了“私家侦探”行业的健康发展。1.2 我国“私家侦探”的行业现状及其存在的合理性分析1.2.1 我国“私家侦探”的行业现状自 1992 年我国成立第一家“私家侦探”以来， “私家侦探”业就得到了迅猛的发展。1993 年公安部颁布关于禁止开设“私人侦探所“性质的民间机构的通知 ，严禁任何单位和个人开办各种形式的民事事务调查所等私人侦探所性质百度百科.私家侦探./view/623005.htm刘文.浅谈私人侦探业在国内外的发展J.法庭科学，2008 年 9 月第 13 期的民间机构。这一禁令的出现，无疑等于将“私家侦探”业在中国的存在在法律层面坚决地予以除名。但是仍然不能阻止“私家侦探”所以各种各样的“调查所”的面貌出现。 1目前，我国“私家侦探”行业的业务范围已经具有了一定的稳定性和专业性，主要涉及商业调查以及民事诉讼证据的调查等领域。“私家侦探”机构所提供的商业调查的服务范围很广，主要涵盖以下方面：企业资信调查。即对被调查企业的资产和信用情况进行的调查，具体的调查内容为: 对被调查对象的资产情况、法人或股东背景及信用、履约能力、商业 历史进行调查，客观地了解被调查实体的资产及信用状况；保险索赔调查。是指发生保险索赔时，对出险案件运用合法手段进行全方位、多渠道的调查核实，从而找出出险案件的真相；商业反欺诈调查。除了保险欺诈外，它还负责一些企业的反合同欺诈以及其他方面的欺诈行为。在中国进人 WTO 以后，随着有进出口经营权的国内企业的日益增多，因此商业反欺诈调查逐渐作为一个新近崛起的业务门类；四是雇佣资质调查。它分为雇佣前调查和在职行为调查。主要的调查内容有：核实调查应聘人员或雇用人员的学历、工作履历、个人经历及表现、个人品行、信誉、家庭背景等等。但是， “私家侦探”行业领域的重头领域在于民事诉讼证据的调查。一般来说，目前这类调查主要为三大块：（1）民事侵权行为调查。主要针对一般的侵权行为，如匿名诬陷、侮辱、轻微伤害等因为够不上犯罪，所以无法由国家专门的侦察机关受理，但由于案情复杂或其他原因，又需要使用一定的专业调查手段才能有效的查明嫌疑人，收集证据。 （2）婚外情调查。我国婚姻法规定，当婚姻关系出现纠纷时，应保护无过错方的利益。婚外情是指一方配偶与第三方(或者多方 )发生不正当的男女关系，它所侵犯的是配偶之间的忠诚义务，因此婚外情调查内容主要是收集被调查方是否存在违背婚姻的忠诚义务或者是否与第三者有不正当关系等其他直接危害合法家庭婚姻关系的证据，从而为一旦出现的离婚诉讼作准备。 （3）可执行财产的寻找。如今广泛存在债务的拖欠以及拒不执行法院的生效判决的现象。一些当事人在法院判决下达之前转移隐匿财产，从而达到拖欠的目的。这类转移活动的计划性和隐蔽性较强，兼之法院本身执行的弱点，造成了司法实际上的不公正:胜诉方却不能得到执行财产。而栾时春.刍议私家侦探在中国的发展前景J.铁道警官高等专科学校学报，2002 年第 3 期具有专业调查能力的私人侦探机构的介入无疑为这类当事人提供了另一种选择。1 1.2.2“私家侦探”存在的合理性分析第一，社会需求量大。先说企业。首先是知识产权保护与反不正当竞争领域的客观需要。由于我国一些企业缺乏基本的商业道德与法制意识,大肆仿制、销售知名企业的知名品牌 ,而单靠工商、技术监督部门和公安机关的力量很难有效地监控这些越来越猖獗的制假售假行为，所以无论在情报收集还是调查取证上,显然都需要更多受过专业训练、拥有专业能力与专业设备的人员与专门机构的帮助，所以“私家侦探”机构自然成了被侵权企业的一个理想选择。其次是雇员行为调查与企业资信调查领域的需要。由于我国社会阶层分化的加剧, 社会出现大流动,传统的伦理道德观念受到挑战,使得人们更容易做出违规之举,整个社会人与人的交往变得越来越具有不安全感,日常的经济关系也越来越具有不确定性。因而,企业需要一种专门的机构利用专业的手段与方法为之进行此类调查服务,以保障自己在与客户谈判签约前能知己知彼,在招聘一个重要岗位的负责人前能对其经历、品行知根知底。私家侦探就扮演着这样的角色。再说公民个人。在各种诉讼过程中，诉讼当事人必须为自己的诉讼主张向法庭提供充分的证据。因此,证据对于胜诉的作用越来越大。然而在现实生活中,公民个人、企业自身要想进行具有极强专业性并需要对法律有一定了解的诉讼证据收集工作简直就是“难于上青天”!无论是时间上、专业知识上,还是手段上、方法上都显得力不从心，所以寻找“私家侦探”调查各种诉讼证据便成了大多数个人和企业解决以上问题的首选办法。 第二，特殊时代背景的促进。中国加入 WTO 以后,与国外的各类经济联系日益密切,若自身没有一套成熟、高效的侦探服务机制,在这一方面完全依赖国外机构,从长远来说,就很难在涉外经济交往中有效地维护民族利益。另一方面,国外大型跨国集团正在筹划大举进入中国市场,按照其惯用的操作模式,在很多涉及公司关键利益的问题上,他们都会寻求民间侦探机构的协助,因为其中有很多于涛.论析私人侦探行业现状及立法规范./fxlilun/201011/1109240F2010_2.htm 事务,专业性都很强,并不适合律师事务所等一般法律机构操作,找政府又往往存在一些障碍。在这种情况下,难道我们能允许国外的侦探机构到中国来随便调查取证或提供安全方面的咨询服务吗?这样不但危害国家主权,而且可能给国家安全埋下隐患。所以,2003 年在浙江举行的一次有关民间调查机构的研讨会上,许多专家提出,“我们自己要牢牢地占领这个市场的制高点” 。总之,从遵守国际惯例、维护国家主权的角度出发,我国也应当而且必须拥有本民族的民间侦探服务行业。第三，市场经济的客观要求。众所周知,市场经济的规律之一是:有需求就会有供应。有人需要某种服务,就会有人提供某种服务。 1 社会中客观存在对调查取证的市场需求,而职责和负担很重而且体系庞杂的政府部门根本无暇顾及,或者说没有能力做出积极的回应。于是,在这种社会需求与政府所能提供的服务之间就出现了差距或空白,而民间的资源也就被市场规律调动起来,“私家侦探”便在中国应运而生了。第四，司法资源（公力救济）的不足在我国目前司法资源紧缺的情况下，司法机关在顾及那些复杂的、对社会生活有重大影响的案件后，根本没有更多的力量去救济每一项权利的损失。而个人和企业在寻求公力救济困难的情况下，为了保护自身的合法权益，不得不去寻求另外的一种救济途径，那就是寻找那些对各种特殊的调查手段比较熟悉并且办事效率较高的“私家侦探” 。而“私家侦探”在帮助企业和个人解决问题的同时，也有效地分担了司法机关人力不足的压力。因为“私家侦探”介入的领域，一般都是需要花费大量时间，需要投入专业技术设备，而对权利损失的影响不是特别重大，但又不可或缺的地带，所以此时司法机关可以将精力投入到更为重要的领域之中，从而实现司法资源的最大化利用。第五，法律空间。目前我国规范“私家侦探”业的法律还处于空白的状态，1993 年 9 月 7 日，公安部颁布的关于禁止开设“私人侦探所”性质的民间机构的通知（公通字 1993 第 91 号） 只是部门规章，并没有达到法律的效力层次。依据私法自治的原则，只要不违背法律的基本原则和精神，法无明文禁止皆为何家弘.闲话私人侦探A.证据学论坛:第 7 卷C.北京:中国检察出版社, 2004.自由。也就是说， “私家侦探”业在我国目前仍是合法的，只是由于这是一个新的行业，法律还未来得及赋予其明确的法律地位、身份、权利和义务而已。 1纵使我国目前还没有关于“私家侦探”业的专门立法，但相关法律的颁布实施却为我国“私家侦探”业的发展创造了制度的空间：首先，我国民事诉讼法规定了“谁主张、谁举证”的原则，这就使得诉讼当事人为了赢得诉讼，就必须收集全面有力的证据。因此，选择“私家侦探”调取那些即时性、而当事人由于自身条件和设备限制又不能即时去获得的证据成了个人和企业首选的办法；其次，根据我国新婚姻法规定，夫妻双方离婚时，无过错方有权向过错方请求损害赔偿。对于无过错方来说，证据的收集势必成为其能否获得赔偿的关键，这就成为无过错方聘请“私家侦探”的合法理由；再次，2002 年 4 月 1 日起实施的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定明确规定：“只要不违反法律的一般禁止性规定，不侵害他人合法权益，不违反社会公共利益和社会公德，未经对方同意的录音录像也可以作为证据。 ”这就为“私家侦探”所收集的证据合法性的争论划上了一个肯定的句号；最后，从企业注册的角度来看，2002 年8 月国家工商总局商标局根据世界商标知识产权专业组织尼斯联盟的要求，调整了商标分类注册的范围，允许提供私人保镖、私人侦探、寻人调查等“安全服务”的行业进行注册，从而为我国“私家侦探”业的发展进一步扫除了障碍。 第六，国际环境的影响。在西方发达国家， “私家侦探”不仅是一个正当合法的职业，而且是一个受人尊重的职业，发展迅速。在美国，大约有 160 多万人从事私人侦探行业，年营业额已超过 1000 亿美元。在德国，据联邦统计局的数据，2003 年德国带私人侦探所性质的注册公司有近 1200 家，从业人员超过27 万，行业营业额估计可达到 200 亿欧元。在国外这些“私家侦探”公司中，不乏业务范围遍布全球的跨国公司。如美国“平克顿”私人侦探公司、德国沃尔赫奇侦探公司、法国舍吕克侦探公司等。 面对西方国家“私家侦探”业如火如荼的发展，我国的“私家侦探”业当然不能逆潮流而行。此外，随着我国改革开放的进一步深化和 WTO 的加入，越来越多的跨国公司进驻中国，而这些已王帅，鄢本强.在边缘中生存的我国私家侦探业取缔抑或规范J.温州大学学报,2006 年 8 月第 4期经习惯于有问题找“私家侦探”来解决的外国公司，必然会扩大我国“私家侦探”的需求空间，促进其发展。同时，建立完备的企业服务体系，消除外资企业的后顾之忧，也是我国吸引外资，促进经济发展的重要保障。2 我国“私家侦探”发展的法律障碍及其存在的主要问题2.1 我国“私家侦探”发展的法律障碍2.1.1 涉嫌侵犯公权力侦查权所谓侦查权，是指在刑事诉讼中，警察机关、检察机关等特定国家机关依法享有的对刑事案件进行立案、调查、勘察、取证等行为，从而侦破案件并确定犯罪事实、证据和嫌疑人的一种国家权力。 1 我国的“私家侦探”机构囿于我国经济发展水平的局限，其主要业务尚不能扩展到国外“私家侦探”机构所服务的领域，而绝大多数停留在对婚姻忠诚度的调查上，特别是接受当事人要求对“包二奶”、“包二爷”等行为的取证调查。为了满足当事人的要求，“私家侦探”们势必通过各种手段去获取信息，甚至通过一些只有侦查机关才能使用的手段去进行跟踪、盯梢，这在事实上行使了只有侦查机关才能合法拥有的侦查权，故存在侵犯侦查机关侦查权的权威性和专属性嫌疑。同时，如果这种宽泛的侦查权被社会上黑恶势力所利用，必将危及社会安全和稳定。2.1.2 涉嫌侵犯私权力隐私权“私家侦探”最受到争议的就是是否侵犯他人隐私权。法律规定获取个人数据、信息必须事先经过批准且使用公正手段。而“私家侦探”开展活动往往是秘密进行的，这样就比较容易侵犯公民隐私权。 “私家侦探”侵犯隐私权的表现为：泄露隐私。 “私家侦探”泄露雇主或调查对象的个人资料，泄露调查对象的保险、财务记录等，或是采用非法手段从事调查，导致侵犯隐私。如有些“私家侦探”进入公民住宅，利用只有拥有侦查权的国家机关才能使用的技侦 魏东.论侦查权的根据与性质J.江西公安专科学校学报.2004.(1).46器材进行取证等。这些行为都被法律所禁止，所以生活中“私家侦探”往往成了侵犯隐私的代名词。2.2 我国私家侦探存在的主要问题2.2.1 法律规定不明确目前我国没有任何一部关于“私家侦探”方面的法律规范, 所以导致了“私家侦探”法律地位十分的不明确, 虽然早在 1993 年的时候，公安部颁布了关于禁止开设“私家侦探所”性质的民间机构的通知 ，禁止任何单位和个人开办各种形式的“民事事务所” 、 “安全事务调查所”等 “私家侦探”所性质的民间机构，但是该通知只能视为公安机关的内部文件，不具有任何的法律效力，更不起到确定“私家侦探”法律地位的作用。再者，由于法律对于这一行业的准入资格和条件都没有一个明确的法定标准,到底具有什么资格的人才可以做“私家侦探” ，符合什么样的资金、机构以及素质条件才能够申请成立“私家侦探”公司,“私家侦探”在进行各种调查活动时该采用何种方法才被视为合法等等一系列的问题都没有得到实际地解决，所以这导致了我国的“私家侦探”行业一直处于一种混乱的发展状态之中,这样不仅阻碍了该行业的正常发展 ,而且也不利于积累一些对该行业进行规范的经验,就此， “私家侦探 ”成了“跨在法律界碑上”的囧人，他们的工作始终如履薄冰,处处谨慎、小心 ,以防其触犯法律,承担于己不利的法律后果。因此,从法律上对“私家侦探 ”进行规范已经成为刻不容缓的问题。2.22 我国立法对隐私权的保护不够完善由于目前我国没有一部关于保护公民隐私权和知情权的专门法律，对公民隐私权和知情权保护的都只是散见于各种法律法规之中，比如民法通则 、最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行) 、最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答 、 未成年人保护法 、妇女权益保障法 、 残疾人保护法 、 银行管理暂行条例和消费者权益保障法等法律，这些法律虽然对未成年人的隐私权、妇女的隐