行人非法进入高速公路损害赔偿研究

行人非法进入高速公路损害赔偿研究陈广华 徐小锋（河海大学 法学院，江苏 南京，210098）一、问题的提出2010年 5月，江苏省泗洪县某小学的学生张某在放学回家的路上，见某高速公路隔离栏留有一处未封闭，便于其他 4位同学穿上该高速公路。此时，曹某驾驶轿车由徐州驶往无锡途径此处，虽采取了制动避让措施，但车辆前部右侧将张某撞伤。由此引发纠纷特向法院起诉维护其合法权益。原告张某诉称被告曹某驾驶的轿车撞伤原告，由于被告曹某驾驶的车辆在被告投保了第三者责任险，保险公司应在第三者责任强制保险责任范围内承担责任。被告某高速公路公司因事故段高速公路护栏缺失，形成了可以穿越高速公路的便道，未设置安全措施和警示标志，致使未成年人的原告与同学放学途中轻易走上高速公路而引发该事故，因此其也应承担赔偿责任。原告在放学途中发生车祸，学校对未成年人的学生应进行安全教育并排队放学，由于其未尽到这方面的职责，也应承担相应的责任。一审法院认为事故段的隔离栅栏缺口离村庄居民区较近，行人能从该隔离栅栏缺口处进入高速公路行车道，且在较长时间内有行人从该缺口穿行高速公路，并形成人行路迹，属被告某高速公路公司在该路段涉及或者修建过程中违反了高速公路技术规范的规定，致使无民事行为能力人的原告和其他学生能从该缺口穿上高速公路，因此，被告某高速公路公司应当承担相应责任，其承担被告徐州财保分公司在第三者责任限额范围以外的原告损失的 50%。问题一：本案应当提起行政诉讼还是民事诉讼？问题二：本案某高速公路公司、肇事车辆驾驶员、学校三者之间的侵权责任是怎样的构成，其损害赔偿责任又应当如何分担？二、作者观点（一）本案是否应当提起行政诉讼我国行政诉讼法第二条规定：“法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。 ”第二十五条规定“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为，该组织是被告。由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。 ”由此可见能够作为行政诉讼的被告的应当是行政机关和行政机关的工作人员、由法律法规授权的组织。在本案中，某高速公路公司是依据江苏省高速公路管理条例第五条“取得高速公路收费权的经营企业以及利用贷款、集资建成高速公路经批准收取车辆通行费的事业单位（以下统称高速公路经营管理单位） ，依法从事高速公路投资建设以及收费、养护、清障等活动，其合法权益受法律保护。 ”依法成立的事业单位，并由该条授权实施公路的建设和养护等活动，在对国家所有的高速公路进行的建设、收费、养护的行为是一种行使公权力的行为。所以应当认为高速公路公司属于由法律法规授权的组织，能够作为行政诉讼的被告。但是，这样的规定仅仅是在理论上使得高速公路公司存在着被提起行政诉讼的可能性，在实践中存在着诸多困难。一方面，高速公路公司其本身性质是拥有自主经营权企业，如果对该企业在法律授权范围内的一切经营活动都能够提起行政诉讼，则这对企业的自主经营权无疑是一种侵犯。另一方面，依据行政诉讼法第二十五条规定的被告资格的要求而提起的行政诉讼，法院在实践中的认识也存在分歧，有的认为符合主体资格 1，有的则否认这一资格 2。同时，由于我国国家赔偿法并未将这一类案件纳入国家赔偿的范围，所以往往受害人只能通过民事侵权诉讼的救济方式诉诸法律。1如“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”中法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证，正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争议，可以适用行政诉讼法予以解决。2 2002年重庆邮电学院两名学生在外出旅游时发生性关系，导致女方怀孕，校方将两人开除。这对情侣遂将学校告上法庭。2003 年重庆市南岸区法院判决驳回二人的起诉。2004 年 5月成都某高校情侣在教室中拥抱接吻，学校给予两人开除学籍处分，两名学生遂将学校告上法庭，2005 年 1月二人起诉被法院驳回。（二）侵权责任构成及责任承担1.侵权主体的确定在本案侵权责任中涉及的几个主体：被害人即擅自进入高速公路结果遭受了人身财产损失的人，高速公路上正常行驶但因规避行人也遭受一定人身财产损失的车辆，高速公路管理者其中包括高速公路经营公司。被害人其并无加害行为显然不能成为侵权责任主体。高速公路上正常行驶的车辆与擅入的行人发生交通事故，应当参照道路交通安全法第 76条的规定，首先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超出的部分应当分情况讨论：第一，如果机动车一方能够证明自己没有过错，即在此类事故发生过程中采取了必要的处置措施，则机动车一方不承担责任；第二，如果机动车一方存在过错，同时被害人一方擅入高速公路显然也存在过错，则适用道路交通安全法第 76条第一款的情形，按各自过错比例分担。第三，被害人一方故意造成损害结果的，例如利用交通事故自杀等，机动车一方不承担责任。由此可见，本案中机动车一方必须举证证明自己已经采取了必要的措施。高速公路公司能否成为侵权责任的主体要先解决三个问题。第一，高速公路在此类型中并无直接加害行为，是一种不作为，那么这种不作为的义务来源在何处？从法理的角度来说，不作为的行为受责难的理由有三，即法定义务、约定义务、先前行为。高速公路管理者与受害人间既无约定义务又无先前行为，只可能是法定义务，所以如果将高速公路管理者纳入侵权责任主体，同时考虑到高速公路的特性，笔者认为应当参照侵权责任法第76条擅自进入高度危险活动区域的规定。第二，高速公路能否构成高度危险活动区域，从而适用侵权责任法第76条。高速公路作为一个封闭的环境，其产生的目的一方面在于给交通运输提供更为便捷快速的行驶环境，提高公路运营的效率，另一方面在于警示作用，封闭环境内属于高度危险的区域，一个健全的成年人应当具备这样的常识，进入该区域存在极大的危险。第三，依据侵权责任法第 76条，高速公路公司对擅入者究竟承担何种责任。第 76条规定了管理者的警示义务。首先，受害人擅入危险区域，管理人未尽警示义务，管理人承担侵权责任。其次如果管理人已完全采取安全措施尽到警示义务，管理人免责。最后介于两者之间的部分，管理人未完全履行警示义务，行为人擅自进入也存在过错，则应当依据侵权责任法第 24条规定的公平分担损失的规则对管理者予以减轻责任。2.本案的赔偿责任的承担在本案中，肇事车辆和高速公路公司的侵权行为共同构成了对被害人的侵权，但双方之间并无意思联络，符合无意思联络数人共同侵权的构成要件。首先，本案存在两个以上侵权行为人，在多个侵权行为人中每个人都实施了侵权行为，而且数人的侵权行为相互结合导致受害人损害。其次，本案肇事车辆、高速公路公司及学校之间没有意思联络。一般情况下无意思联络的数个侵权行为人之间没有任何身份关系和其他关系，甚至互不相识。因而不可能认识到他人的行为性质和后果，尤其是各行为人不能预见到自己的行为会与他人的行为相竞合并造成对他人的损害。因此在无过错联系的数人侵权中行为人既没有共同故意，也没有共同过失。最后，各行为人行为偶然结合造成对受害人的同一损害。使各行为人的行为结合在一起的因素不是主观因素而是行为人所不能预见和认识的客观的外来的偶然的情况。无意思联络数人共同侵权的责任承担在法律实践中也存在诸多争议，一种观点认为共同侵权行为只适用于意思联络或共同过错的情形。 “无过错联系的情况下数人行为只是偶然竞合，若要求加害人承担连带责任过于苛刻，所以主张由各致害人分担责任。 ”1另一种观点认为侵权行为法的价值取向是为了补偿受害人之损失，使受害人遭受损害地人身财产尽量恢复到受害前的状况。而分担责任由于举证和加害人经济承担能力等多方面的原因影响，很难及时有效的补偿损失。所以主张对于无过错联系的共同侵权行为责任采用连带责任承担。 2笔者认为，本案的两个侵权行为中任何单独的一个行为都不足以造成此种损害，各个行为共同作用才造成了损害结果的发生。在这种情形下，各行为人之任何一个人，均不能对损害结果承担全部责任或连带责任，而仅应对自己行为的后果负责。因此应该采用以下规则原则，首先如果根据各自的过错和原因力大小可以确定数行为人之间的责任的，则数行为人各自承担相应的责任。其次，如果数行为人之间的过错和原因力无法区分，难以确定各自的责任，则根据公平原则，令数加害人平均承担赔偿责任。这种责任的承担方式，既权衡了各当事人之间的利益，受害人得到了赔偿，又没有使各加害人承担过重的责任。3.免责事由侵权责任法第 76条规定的归责原则是过错责任的原则，那么对于管理人存在着一定的免责事由。第一，不可抗力。不可抗力因素是指当事人不能预见、不能避免的自然或意外因素。在上述案例中，虽然高速公路本身存在瑕疵，但并不能直接证明这是管理人的管理瑕疵，因为高速公路瑕疵造成的原因有可能是不可抗力，例如，因自然灾害冲毁道路的情形下，在必要的应急措施被采取之前发生的交通事故，虽然是因高速公路瑕疵造成，但管理者仍得以不可抗力因素而免责。第二，充分证据证明已履行责任。这一点才是高速公路侵权损害赔偿案件中最重要的证明责任。因为在侵权责任法中，过错责任是普遍的原则，如果高速公路管理者在事故发生过程中能够证明自己依据法律法规的规定履行义务，且高速公路处在一个符合国家行业相关标准的状态之中，则其不存在过错，不应受法律责难。综上所述，在本案中高速公路公司应当举证证明自身已尽到法律规定的职责才有可能免责，例如每一次出勤记录、巡查记录、现场笔录、勘验记录等等均已严格按照程序执行等。在责任承担方面，首先应当由保险公司在交强险范围内进行赔偿，然后肇事车辆和高速公路公司依据各自的过错责任分担责任，同时由于被害人本身擅入高速公路存在一定过错，则原告方得责任得以减轻。三、司法实践存在问题及完善在各级法院的判决中，对高速公路管理者的管理责任适用的法律千差万别，法官在适用法律时往往有过大的自由裁量空间，仅从侵权责任法的角度就有如下几种处理方式:（1）依据侵权责任法第 85条，将高速公路管理者的责任认定为物件致人损害的管理人责任，采用过错责任的归责原则，采用举证责任倒置，由管理者承担举证责任。（2）依据侵权责任法第 37条及最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 6条认为高速公路管理者承担安全保障责任，采用过错责任的归责原则，举证责任在于高速公路管理者一方。 3（3）依据侵权责任法第 89条，在遗撒物致害的诉讼中将高速公路管理者确定为应当承担共同侵权赔偿责任的有关单位，与直接实施加害行为的个人一同承担赔偿责任。 4（4）侵权责任法第 76条，非法进入危险活动区域，即前文观点。此外，还有两种诉讼虽然不是侵权之诉但是往往参照侵权行为法的相关归责原则来处理。一个是认为高速公路收费通行构成了合同关系，以违反合同附随义务为基础而提出的侵权之诉，另一个是认为高速公路公司是行政诉讼的适格被告，以行政机关具体行政行为侵犯其合法权益为基础的行政诉讼。由此可见，高速公路侵权案件在侵权责任法上并无直接适用的法律，而是通过“法官找法”的形式，这就导致了法官在审理过程中出现相同案件却适用不同法律得出不同判决的结果，给当事人的权益带来不必要的风险。高速公路侵权损害赔偿案件在各级法院的判决中适用法律存在着如此多的差异，这无疑给审判工作带来了很大的不确定性，只有一个确定的统一的正确适用的法律条文，才能保证原被告的利益得到最适当的保护。但是，侵权行为法的条文规定往往很细，通过侵权责任法来规制这一类案件存在不确定性原本就是难以避免的，因此，从法律的提高社会效率、降低社会风险的角度出发，笔者提出如下两个解决方案。（一）国家赔偿外国的实践经验通常将高速公路侵权损害赔偿案件定性为国家赔偿案件。如德国 1981年国家赔偿法第一条规定：“（1）国家对其因技术性设施和故障所产生的侵权行为，应该负赔偿责任；（2）因违反对街道、土地、领水、违章建筑物的交通安全义务所造成的损害，国家应负赔偿责任。 ”美国马萨诸塞州法律规定，在洲际公路上行驶的车辆因公路缺陷造成损害的，除本法规定的相关例外情形，由马萨诸塞州政府承担赔偿责任。此外，日本的国家赔偿法则偏重于政府作为高速公路的管理人，在管理过程中的义务。我国行政法学学者马怀德教授也提出将道路瑕疵致害诉讼纳入国家赔偿的范畴。其还提出了国家责任与民事责任的划分，应区别公民对公有公共设施利用的两种形式。第一种地直接利用，如公民在公路、桥梁上行走。直接利用者与设置管理者之间无合同关系。另一种是间接利用如果因为道路维修、养护问题使公有公共设施未达到安全运营标准，发生车祸，公民因此遭受损失时，则为设置、管理者未尽安全义务，应由交通管理部门作为赔偿义务机关履行国家赔偿的义务。 5将国家赔偿无疑为受害者的权益保护提供了有力的保障，同时也公路运营企业减轻了负担。（二）社会责任险国务院交通部的张柱庭教授在“首届中国公路法律与路政管理交流研讨会”上提出了社会责任险作为高速公路侵权损害赔偿的另一种解决方式，这种方式实际上是借鉴了机动车第三者责任险的方式，通过法律的强制性规定，将高速公路运营过程中的社会风险降到尽可能低的程度，既减轻了国家、社会的负担，又能有效补偿被害人的损失。社会公众责任险是指承保被保险人在其经营的地域范围内从事生产、经营或其它活动时，因