高级管理人员应当具备的法律知识

1、高级管理人员应当具备的法律知识 中国燃气控股有限公司,“应知应会”,目 录,第一部分 合同的签订与履行 第二部分 合同的相对性 第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及防范 第四部分 应收账款之传真文件、电子邮件的证据效力及其风险防范 第五部分 应收账款之对方主体资格之审查及风险防范 第六部分 应付账款之诉讼时效 第七部分 土地出让与房屋租赁 第八部分 证据 第九部分 保函 第十部分 欠条和借条的区别及规范写作,第一部分 合同的签订与履行,一、签订合同注意事项 二、合同担保 三、合同约定不明确怎么办 四、合同生效期 五、合同履行坚持的原则 六、怎样解决缔约过失问题 七、合同失误的类型 八、如何

2、解决合同执行中的纠纷,第一部分 合同的签订与履行,一、签订合同注意事项 （一）审查合同的主体是否合格 （二）起草合同文本 （三）合同必须有严密的条款,第一部分 合同的签订与履行,一、签订合同注意事项 （一）审查合同的主体是否合格 重要谈判、签约人应是董事长或总经理或企业法人，但是，对于具体的业务谈判，出面签约的可能是某业务人员或推销员等，这时候，也要检查签约人的资格。如了解对方提交的法人开具的正式书面授权证明，常见的有授权书、委托书等，了解对方的合法身份和权限范围，以确保合同的合法性和时效性。,第一部分 合同的签订与履行,一、签订合同注意事项 （二）起草合同文本 一般来讲，文本由谁起草，谁就掌

3、握主动权 。因为口头上商议的东西要形成文字，还需要一个过程。有时候，仅仅是因为一字之差，意思就有很大区别。 例如：定金与订金，虽然一字之差，读音相似，而且都是合同一方当事人在合同订立时或合同履行前向另一方当事人交付的货币，但两者的法律性质不同。,第一部分 合同的签订与履行,“定金法则”：定金是一种双向担保方式，交付定金的一方当事 人不履行合同，无权要求返还定金；收受定金的一方当事人不 履行合同，应当双倍返还定金。 “定金”的作用： 1.合同正常履行时，定金充作价款或由交付方收回； 2.合同不被履行时，适用定金罚则：即交付方违约的，无权收回；接受方违约的，应双倍返还。,第一部分 合同的签订与履行

4、,“定金”与“订金”的区别： 1、交付定金的协议是从合同，依约定应交付定金而未付的，不构成对主合同的违反；而交付订金的协议是主合同的一部分，依约定应交付订金而未交付的，即构成对主合同的违反。 2、交付和收受订金的当事人一方不履行合同债务时，不发生丧失或者双倍返还预付款的后果，订金仅可作损害赔偿金。 3、定金的数额在法律规定上有一定限制，例如担保法就规定定金数额不超过主合同标的额的20%；而订金的数额依当事人之间自由约定，法律一般不作限制。 4、定金具有担保性质，而订金只是单方行为，不具有明显的担保性质。“定金”在法律上有比较严格的界定。定金依法律性质不同可以有多种分类，如证约定金、成约定金、违

5、约定金、立约定金等。我国定金在担保法上是债的一种担保方式，在合同法上是承担违约责任形式之一，其基本法律性质是违约定金，并具有担保合同履行的性质。,第一部分 合同的签订与履行,法律规定 最高人民法院关于适用若干问题的解释第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。” 由此可见，买受方在签订合同时，要分清自己交纳的到底是“订金”还是“定金”，做到心中有数。 提示：当作为定金的收受方时，一定要 严格按照合同的约定履行义务。,第一部分 合同的签订与履行,一、签订合同注意事项 （三）合同必须有严密的条款 1、签订的

6、合同对商品的标准必须明确规定。 有国家标准的，按国家标准执行，没有国家标准而有专业标准的，按照专业标准执行；没有国家、专业标准的，按企业标准执行。如果有其它方面的问题必须写明。 例如：北京有一个单位与一家蔬菜公司签订的合同只有7个字：“大白菜20万斤。”但在运输过程中出现了许多问题，白菜损失了一大部分。在双方交涉过程中，因购货方没有明确质量标准，只能自食苦果。 签订合同时，对于双方在买卖过程中所牵连到的商品，它的名称必须准确而规范。若国家统一了名称的用国家统一的名称，若没有国家统一名称的谈判双方应该统一名称，必要时还要留存样品。因为有时候一物异称，异物同称的现象是很普遍存在的。,第一部分 合同

7、的签订与履行,2、签合同不仅要做到字斟句酌、反复推敲，而且要注意合同的条款有无重复，或者前后是否自相矛盾，以免使对方钻了空子。 3、合同必须明确双方应承担的义务和违约的责任。在现实中许多合同只规定了双方交易的主要条款。却忽略了双方各自应尽的责任。尤其是违约应承担的责任。这样自然削弱了合同的约束力。另外，有些合同条款虽然规定了双方各自的责任、义务，但却写得十分含糊笼统。这样，即使一方违约，也无法追究违约者的责任。,第一部分 合同的签订与履行,二、合同担保 1.保证：是保证人担保被保证人履行合同，当被保证人不履行合同或不完全履行合同时，由保证人连带承担赔偿损失的责任。 保证的作用： 一是监督被保证

8、人认真履行合同； 二是在被保证人不履行合同时，由保证人连带承担赔偿损失的责任。被保证人不履行合同或不完全履行合同时，另一方当事人有权请求保证人连带承担赔偿损失的责任。 同时，有权请求被保证人继续按约履行合同。 所谓连带承担赔偿损失的责任，即保证人和被保证人都负有承担赔偿另一方当事人经济损失的义务。保证人赔偿被保证人违约造成另一方当事人的经济损失后，有权向被保证人请求偿还所赔偿的损失。,第一部分 合同的签订与履行,二、合同担保 2.定金：是签订合同的一方当事人，为证明合同的成立和保证合同的完全履行，要在标的物价款或酬金的数额(一般不超过20%)内，预先给付对方当事人一定数额的货币。 定金的作用：

9、 一是证明合同的成立。一方当事人在签订合同时，担心对方当事人悔约，而给付定金，只要对方当事人接受定金，这就是经济合同成立的法律依据。 二是一种担保形式。 定金与预付款不同：定金的主要作用，一是证明合同的成立，二是保证合同的履行。而预付款却没有这样的作用，给付预付款的一方不履行合同时，在承担由此造成的经济责任后，有权请求返还预付款或抵作赔偿金、违约金；接受预付款的一方不履行合同时，在承担经济责任后，应如数返还预付款，但无须双倍返还。,第一部分 合同的签订与履行,二、合同担保 3.质押：质押是指担保债权的履行，债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的财产

10、优先受偿的权利。 股权质押就属于权利质押的一种，因设立股权质押而使债权人取得对质押股权的担保物权，为股权质押。 一种权利要成为质押的标的物，必须满足两个最基本的要件：一是具有财产性，二是具有可转让性。股权兼具该两种属性，因而，在质押关系中，是一种适格的质。 注意：特许经营权是质押标的，但一般不能质押，除非经授予特许经营权的政府主管部门书面同意。,第一部分 合同的签订与履行,二、合同担保 4.留置：留置也是协议担保的一种扣留措施。这种担保形式常常用于原料加工、保管和工程项目的合同关系。如加工承揽合同中，定作方把一定的原料交给承揽方加工，如果定作方不按约定期限领取定作物，承揽方有权留置其定作物；如

11、果超过领取期限仍不领取，承揽方有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保管费用之后，用定作方的名义存入银行，承揽方的这种权利，叫做留置权。,第一部分 合同的签订与履行,二、合同担保 5.抵押：抵押也属于一种担保形式。是指协议当事人一方或第三人为履行协议向对方提供的财产保证。提供抵押的一方当事人或者第三人称抵押人，接受抵押财产的当事人称抵押权人。抵押人不履行协议，接受抵押人有权依法变卖抵押物，从所得价款中优先得到清偿。但是，不能把国家法律、法令禁止流通和禁止强制执行的财产作抵押。,第一部分 合同的签订与履行,三、合同约定不明确怎么办 1、当事人对标的物的质量要求不明确的，按国家标准和行业标准。没有

12、这些标准的，按产品通常标准或符合合同目的的标准。如我国以前对矿泉水没有统一标准，但若矿泉水连普通自来水都不如，那肯定是不符合矿泉水通常标准的。所以，当出现质量约定不明时，供货方不要以此为自己不合格的产品来辩解，购货方也不必为没有标准而为难。 2、履行地点不明确时，按标的性质不同而定：接受货币在接受方，交付不动产的在不动产所在地，其他标的在履行义务方所在地。履行地在法律上具有非常重要的意义，它可以确定由谁负担，货物的所有权何时何处转移，货物灭失风险由谁承担等，在诉讼中，也是确定管辖权的重要依据，所以签订合同对履行地条款要特别注意。,第一部分 合同的签订与履行,3、履行期限不明的，债务人可随时履行

13、，债权人可随时要求履行，但应给对方必要的准备时间。在这里特别提醒债权人要注意诉讼时效，要在时效以内主张权利。 4、履行费用负担不明确的，由履行义务一方负担。履行费用是履行义务过程中各种附随发生的费用。在合同中应该考虑各种费用的分担，如果没有约定，视为由履行义务一方承担。,第一部分 合同的签订与履行,四、合同生效期 合同成立合同生效是两个不同的概念。 合同成立是双方对合同条款经过协商达成一致；合同生效是指已经依法成立的合同在当事人之间产生一定的法律约束力。 订立合同后合同何时生效，对于当事人主张权利履行义务至关重要。因为只有合同生效后才能产生一系列的法律效力： 一是双方当事人享有合同约定权利的同

14、时，必须全面履行合同约定的义务，任何一方不得擅自变更和解除合同； 二是一旦当事人一方不履行合同义务，违反合同约定，就要承担相应的法律责任；三是合同条款成为处理合同纠纷的重要依据。,第一部分 合同的签订与履行,合同法对合同的生效时间做了具体明确的规定，总括起来可分为三类： 1、依法成立的合同，自成立时生效。也就是合同成立的时间就是合同生效的时间。 2、法律、行政法规的特别规定。法律、行政法规规定应当办理批准登记等手续生效的，依照其规定，比如房地产管理法规定，房地产转让、抵押，当事人应当办理权属登记，自办理登记手续后，转让抵押合同才能生效。,第一部分 合同的签订与履行,3、当事人的特别约定。当事人

15、对合同的效力可以约定附加条件，附加生效条件的合同，自条件成就时生效。即双方当事人可以约定某一条件，只有具备了此条件，该合同才发生法律效力。,例如： 在房屋赠与合同中，房屋赠与人与被赠与人约定，当被赠与人结婚时将房屋赠与他。那么“被赠与人结婚”就是此房屋赠与合同生效的条件。当具备了这一条件时，该赠与合同才生效。 当事人对合同的效力可以约定生效期限。附生效期限的合同，自期限到期时生效。在人寿保险合同中，双方约定在缴费满了3个月，合同生效。3个月缴费期满，即为期限到期，合同始得生效。,第一部分 合同的签订与履行,合同的效力：是指合同所具有的法律约束力，一般而言，凡是依法成立的合同都是有效的合同。 不

16、过，有些合同虽然成立了，但由于合同当事人双方不具有相应的民事权利和民事行为能力，合同内容违反法律、行政法规有关规定，或者损害社会公共利益等原因，所以不能发生法律效力。这些合同有：无效合同、可撤销的合同和效力待定的合同。 那么什么是效力待定的合同呢?,第一部分 合同的签订与履行,效力待定的合同的种类 1、限制民事行为能力的人订立的合同。一般需经法定代理人的同意或追认。 【引申】无行为能力人是指不满十周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人。 限制民事行为能力人： （1）10周岁以上18周岁以下的未成年人。但年满16周岁未满18周岁以自己的劳动作为主要收入来源的（就是16岁以上18岁以下已经工作

17、的人）是完全民事行为能力人。 （2）身体有缺陷(又聋又哑的人或者盲人,心理有缺陷的人不算）以及患有间歇性精神病的人是限制民事行为能力人。（注：是间歇性完全精神病的人是无民事行为能力人）。未成年人的父母是他们的法定代理人。未成年人的父母死亡或者没有监护能力的，由其有监护能力的近亲属担任他们的法定代理人。精神病人由其有监护能力的配偶、父母、成年子女或者其他近亲属担任他们的法定代理人。 限制行为能力人的行为效力： （1）纯粹受益和行为能力以内的细小民事行为有效； （2）行为能力以外的双方行为是效力待定。但签订合伙协议是无效的，因为根据合伙企业法规定，合伙人必须是完全民事行为能力人。 （3）行为能力以

18、外的单方行为无效（如遗嘱）； （4）婚姻行为也无效（婚姻行为是双方行为）。,第一部分 合同的签订与履行,效力待定的合同 例如：一个12岁的小学生将家里价值100元的“爱华”单放机拿到一家玩具店换回一套价值400元的变形金刚玩具，那么这个以物换物的交易是否有效呢?这就取决于孩子的法定代表人家长的意思，如果孩子的家长认可，那么这就是一个有效合同；如果家长认为这样交换吃亏了，这个合同就是无效合同。 这是典型的效力待定合同。当然，限制行为能力的人如果订立的是纯获得利益的或与其年龄、智力、健康状况相适应的合同，如孩子们之间相互送礼物等，就不必经法定代理人追认便直接有效。,第一部分 合同的签订与履行,效力

19、待定的合同的种类 2、合同法规定的没有代理权、超越代理或代理权终止后仍以被代理人名义订立的合同，这些合同是否有效，取决于代理人是否追认。 3、效力待定的合同是无处分权人处分他人财产，经权利人追认的，该合同有效。从常理上讲，他人的财产未经许可，随随便便就处理掉了，肯定是无效的，但考虑到现实情况，合同法也将此类合同划为效力待定之列，实际上是赋予权利人更多的选择。如果权利人认可，该合同就是有效的；如果不认可，合同就无效。 了解了以上合同生效的有关规定，我们在订立合同时，要充分考虑所订合同是否属于法律和行政法规的特别规定和是否需要特别约定，然后根据合同的性质、特点，结合具体情况，选择最能保障合同目标实

20、现的生效时间和生效期限，签好合同，用好合同，来切实保障交易安全和自身合法权益。,第一部分 合同的签订与履行,五、合同履行坚持的原则 实际履行原则：就是要严格按照协议规定的标的履行，协议怎么规定，就怎么履行，不能任意用其他标准来代替，也不能用支付违约金或赔偿金的办法来代替合同原定的标的履行。 如果供方未能履行协议，必须按合同规定承担其全部责任，向需方支付违约金和赔偿金。但此时，协议并没有中止，违约方仍然要执行实际履行的义务。所以原则上罚款不能代替标的履行。除非不具备实际履行的情况才允许不实际履行。这种情况包括： 1.以特定物为标的协议，当特定物灭失时，实际履行协议的标的已不可能。 2.由于债务人

21、延迟履行标的，标的交付对债权人已失去实际意义，如供方到期不交付原材料，需方为免于停工待料，设法从其他地方取得原材料。此时，如再供货，对需方已无实际意义。 3.法律或协议本身明确规定，不履行协议，只负赔偿责任。如货物运输原则一般均规定，货物在运输过程中丢失时，只由承运方承担赔偿损失的责任，不要求做实际履行。,第一部分 合同的签订与履行,适当履行原则：就是要求协议的当事人，不仅要严格按协议的标的履行协议，而且对协议的其他条款，如质量、数量、期限、地点、付款等都要以适当的方式全面履行。适当履行原则本身就要求当事人在订立协议时，尽量做到具体明确，以便双方遵照执行。 凡属适当履行的内容，如果双方事先在协

22、议中规定得不明确，一般可按常规作法来执行。但这是在不得已情况下采用的。严格来讲，适当履行原则本身就要求当事人在订立协议时，尽量做到具体明确，以便双方遵照执行。 实际上，贯彻实际履行原则和适当履行原则，就是要求双方当事人必须严格按照协议的条款去履行。,第一部分 合同的签订与履行,六、怎样解决缔约过失问题 合同是双方意见表示一致的产物，合同一经成立，就具有法律约束力，当事人必须履行合同约定的义务，违反合同则要承担违约赔偿的责任。所以，承担违约责任的前提是合同成立，但如果合同没有成立，也就是说当事人之间没有合同关系时，一方当事人的过错致使另一方受到损失，是否也要承担相应的责任呢? 例如：甲公司为了使

23、自己的产品打入国际市场，便找到某外贸代理公司协商外贸代理事宜，经过一段时间的磋商，双方初步达成代理意向，这期间外贸公司为了使甲公司产品尽快出口，同国外的多家公司进行了联系，为其产品作了市场调研等大量的前期准备工作。可正当此时，甲公司却说他们已经同别家代理公司签订了代理协议。一听此事，外贸公司大为恼火，因为他们为此已经花费了近10万元的前期费用。现在甲公司突然违反意向，给外贸公司造成很大损失，为此要求甲公司予以赔偿。甲公司却说：“我们又没有签合同，凭什么赔你?” 那么，外贸公司的损失是否应该赔偿呢?,第一部分 合同的签订与履行,六、怎样解决缔约过失问题 缔约过失是指在合同订立过程中，因一方违背诚

24、实信用原则而导致另一方遭受损失，有过错的一方应对另一方承担相应的损害赔偿责任。在订立合同过程中有下列情形，给对方造成损失的应承担损害赔偿责任： 1.假借订立合同、恶意磋商、损害对方利益的，如上所述的甲公司的行为； 2.隐瞒事实或提供虚假情况的，如订立合同中的欺诈行为； 3.泄露或不正当使用订立合同中知悉的商业秘密的，如常见的间谍行为； 4.其他违背诚实信用原则的行为，如未尽到通知、保护、照顾义务造成对方损失的。,第一部分 合同的签订与履行,七、合同失误的类型 （一）对方没有签约资格 在法律上，签约的双方必须是法定代 表人或法定代表人授权的人。若对方 是公司却以个人名义与你签约，则合 同不受法律

25、保护。在签约之前，一定要搞清楚对方有无签约资格，验证一下对方的身份、营业执照、资金、信誉等，还要了解对方的经营范围，因为超越了经营范围的合同不受法律的保护，必要时还要调查担保人。签约时一方不能自作主张，不能以未经领导同意为由，单方面撕毁合同或中止合同。,第一部分 合同的签订与履行,七、合同失误的类型 （二）合同条款用语不周、表意不清 在经济谈判签订合同中，如果不注意语言准确，往往会引起经济纠纷，甚至会造成经济损失。在这方面常见的失误有： A.谈判双方所使用的概念不一致， 例如：湖南某公司派人到广东购买黄花苗，共签订了价值达30余万元的协议。黄花苗运到后，种了1200亩，但是长出来的却是一种不能

26、食用的红花植物。28万元的巨款已付出，工商部门在处理这件纠纷时查清楚，这种红花植物在当地叫黄花苗，发货与协议的标准物相同，因此责任在需求方。上例就是由对标的物的概念不统一而造成的经济损失。,第一部分 合同的签订与履行,B.经济合同中关于产品质量标准表述不清楚。有关买卖商品的质量标准是对商品使用价值的规定，所以在经济合同中关于产品的质量必须有科学性的规定，否则极易造成经济纠纷。 例如：中国南方某机械厂曾经与G国签订了一份机床销售合同，谈判之时，这种产品在国际市场上十分走俏，所以经过轻松的谈判就顺利地签订了合同，合同当中关于机床的噪音问题，G国商人提出以不刺耳为标准，中方人员未及多思就在合同上签了

27、字。产品生产出来发往G国后，中方左等右等都不见对方付款，于是派代表去G国谈判，G国商人提出拒付货款的原因在于产品噪音太大，超过了“不刺耳”的标准。众所周知，噪音应以分贝来计算。所谓不刺耳是个不科学的概念，所以中方只能单方面负责经济损失了。,第一部分 合同的签订与履行,C.经济合同中关于交货日期表述不清楚。经济合同中交接货日期不清，也容易造成纠纷 例如：某染化厂从一家化工厂调购 了全年所需的十二吨染料，由于在谈判 中染化厂已经说明他们每月需要一吨染 料， 所以在合同中，关于交货日期这一 款写的是：年初开始交货，谁知化工厂 在年初就将十二吨染料全部运抵染化厂， 这种染料性似海绵，比重轻体积大，染化

28、 厂的仓库只能装下三吨货物。染化厂拒 收提前的交货，但合同条款规定“年初开 始交货”，没定明交多少。染化厂不得已 只好让化工厂运回染料，但运输费用由自己负责。经济合同中关于交接货日期的错误语言很多，诸如“尽快发货”、“分期发货”等等都是，因为“分期分批发货”没有说明分几期、分几批，及每一期每一批具体的起始时间及数量，另外，订合同切忌使用“尽快”“马上”“立即”等模糊性时间概念的词语。,第一部分 合同的签订与履行,D.经济合同中关于交货地点表述不清楚。交货地点的表述不清楚，或供需方对交接货地点理解不一致，往往影响交货时间，造成延期交货。 例如：山西某化工厂和湖南株洲某塑料制品厂经谈判签订了购销聚

29、氯乙稀合同，合同规定：“化工厂若不按时交货要付违约金。”株洲这家塑料厂在谈判中已申明厂址在株洲县，所以当对方在合同中写上了货发到株洲时，以为对方指的是株洲县而不是株洲市，故未予纠正。山西化工厂发出产品时在发货单上写上了株洲。货物运到株洲市无人取，急等货用的株洲县某塑料厂却盼货不到。塑料厂派人到化工厂追究责任，化工厂只好承担违约的责任并交了违约金。,第一部分 合同的签订与履行,E.经济合同中关于商品数量价格表述不清楚。 例如：广东某单位和港商签订了一份出售废矿渣的合同。矿渣是广东这家工厂的生产废料，在院中堆积如山，苦于无法处理，港商来购自是欣喜无比，所以未经细酌即在合同上面签字，合同上写明港方每

30、天来拉一车，共拉十天，最后交付货款。广东方面没想到港方第一天来的是小翻斗车，第二天是小卡车，第三天是大卡车，至此广东方面才发现吃了亏，赶去交涉，港方强调并未违背合同，广东方面只有哑巴吃黄莲有苦难言了。 有效的经济合同是对经济谈判成果的法律保障，合同一旦出现问题，将使谈判者在谈判中付出千般辛苦。签订经济合同时保证语言的准确性、科学性是至关重要的。,第一部分 合同的签订与履行,（三）没有注明违约责任。 签订合同后，常有违约的情况发生，经济会因违约而受损失。因此若不写清楚违约责任，即使合同条款订立的再周详、再完美，一方若不履行合同义务或履行义务不符合合同义务，就很难追究违约方的责任。只有把违约责任写

31、清楚，甚至责任加重些，都会使对方慎重而不敢贸然违约。 （四）其它合同失误。 在订立合同时，为了确保合同的合法性，特别是对于大宗生意一定要通过国家主管部门的审查，即合同需要国家有关部门的鉴证和公证，以确保合同的合法性和有效性，若不进行鉴证和公证则有可能出现合同欺诈行为。,第一部分 合同的签订与履行,八、如何解决合同执行中的纠纷 1.作出适当让步，是解决矛盾纠纷的方法之一。 有时，双方本来关系就很密切，或者对方在商业场上有地位，如对方是某种紧俏大类商品的大货主，或是本公司产品长期的购货单位，对于这种情况就该采取让步的策略，适当妥协，牺牲眼前利益以保持长远的利益，否则会因小失大。 例如：你承包了一家

32、酒店，生意十分兴隆，房东觉得你一定赚了很多钱，产生嫉妒心，要求重新协议合同条款，增加每月租金。如某市李向田某人租酒店经营，月租金1200元，头个月营业额高达60000元，店主眼红，提出合同协议时考虑不周，租金收得太低，要求重新 协议租金，一般情况下可不予理会，若关系太 僵会影响客源或房东可能捣乱等，则应该考虑 采取什么措施来应付这种情况，如果房东提出 要求合理、合情，可面谈条件，可作出适当让 步，并好好合作，若房东提出要求太高，则可 考虑打官司并另择他处营业。,第一部分 合同的签订与履行,2.调解和协商是解决经济合同纠纷的主要办法。 A.调解。就是通过第三方的努力来帮助合同当事人各方消除纠纷。

33、 要进行调解，就有调解人。调解人既可以一个组织身份出现，如企业的主管单位或上级单位、工商行政管理部门等，也可以是一个组织中的成员，如法院的工作人员、上级主管部门的负责人、企业的经理人员等。 需要指出的是，如果调解人以组织的形式出面，则调解的形式有所不同。由合同纠纷双方提出申请，由工商行政管理局出面进行调解叫行政调解。双方一旦达成协议，当事人都应当履行。如果纠纷当事人一方或双方向法院提出申请，要求法院依法裁决，在裁决之前，法院进行的调解属于司法调解。如果调解有效，达成协议，就具有法律约束力，双方应坚持履行。否则，法院可强制执行。 B、协商。民事诉讼当事人约定互相让步或者一方让步，以解决双方的争执

34、的活动。亦称和息。在中国，协商与调解不同，协商是当事人之间自愿沟通，达成协议，没有第三者参加；调解是在第三者（可能是群众或者群众组织，也可能是人民法院）主持下成立的。,第一部分 合同的签订与履行,3、仲裁和诉讼是解决纠纷的最后手段。 A.仲裁。指发生纠纷的各方，自愿将有关争议交给仲裁部门，从而使仲裁部门做出具有一定约束力的裁决。仲裁具有法律强制性，它是通过强制各方执行仲裁决定来解决合同的纠纷的。 裁决，它是指仲裁庭对争议案件做出的决定。对于仲裁决定，是一次终局仲裁，所以仲裁机关做出的仲裁决定，立即发生法律效力，当事人应在规定期限自动履行裁决，双方都不得向法院或其他机关提出变更的要求。否则，法院

35、将依法强制执行。 B、诉讼。根据民事、行政诉讼法的规定向法院提起诉讼，通过司法的途径来解决，这是目前纠纷解决最重要的途径。,第一部分 合同的签订与履行,第二部分 合同的相对性,【案例】 甲公司与乙公司订立一项PE管购销合同，合同的附则规定：“有关交货事宜由丙公司（乙公司的全资子公司）出面协调解决。”合同第五条规定：应在天津某仓库交货。后来，甲公司因嫌交货地点及交货时间不合适，便找到丙公司，要求变更时间和地点。丙公司即与甲公司达成一份补充协议，协议中将交货地点由天津变更为石家庄，将交货时间由 2000年12月变更为2000年10月。补充协议订立后，甲公司将该协议送交给乙公司，要求乙公司于2000

36、年10月将货物发往石家庄某仓库。乙公司收到该协议以后，提出因交货时间提前而无法准备货源，并提出交货地点变更，使其费用增加，甲公司必须为此提供补偿。双方不能达成协议，甲公司便以乙公司构成违约为由，向法院提起诉讼。 【问题提出】 本案主要涉及合同的相对性问题。,第二部分 合同的相对性,一、合同相对性 合同的相对性：是指合同的权利和义务主要在特定的合同当事人之间发生法律拘束力，只有合同的当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，也不能擅自为第三人设定合同上的义务，合同债权也主要受合同法的保护。 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更或

37、终止民事权利义务关系的一种协议。作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系（如物权关系）的重要特点，在于合同关系的相对性。,第二部分 合同的相对性,二、合同相对性规则的内容 合同既然是存在于特定当事人之间的协议，因此其相对性主要包含如下三个方面的内容： （一）合同主体的相对性。是指合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼。 （二）合同内容的相对性。是指除法律、合同另有规定以外，只有合同当事人才能享有某个合同所规定的权利，并承担该合同规定的义务，除合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权利。 （三）合同责任的相对性。是指

38、违约责任只能在特定的当事人之间即合同关系的当事人之间发生，合同关系以外的人不负违约责任，合同当事人也不对其承担违约责任。 第一，违约当事人应对因自己的过错造成的违约后果承担违约责任，而不能将责任推卸给他人。 第二，在因第三人的行为造成债务不能履行的情况下，债务人仍应向债权人承担违约责任。 第三，债务人只能向债权人承担违约责任，而不应向国家或第三人承担违约责任，因为只有债权人与债务人才是合同当事人。,第二部分 合同的相对性,【法律依据】 合同法第2条规定：“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。,第二部分 合同的相对性,【案情分析及处理结果】

39、 根据合同法第2条的规定，合同是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。所以，合同关系一般只在特定的当事人之间发生效力。因此，在本案中首先要明确买卖合同的当事人是甲公司与乙公司，而丙公司只是合同关系以外的第三人。 在本案中，丙公司虽然与甲公司订立了补充协议，但是该协议对乙公司产生约束力的前提是丙公司具有乙公司的有效授权，否则该补充协议仅在丙公司和甲公司之间发生效力，对乙公司不具有任何拘束力。因此，本案处理的焦点就在于合同附则中规定的“有关交货事宜由丙公司出面协调解决”是否意味着丙公司具有有效授权，从而使补充协议在甲公司与乙公司之间发生效力。,第二部分 合同的

40、相对性,【案情分析及处理结果】 但是，在本案中丙公司实际上并未取得授权。其原因在于：第一，合同的附则规定：“有关交货事宜由丙公司出面协调解决”。此处只是规定由丙协调解决有关交货事宜，协调的含义主要是指作为中介人或者斡旋人，召集合同双方协商解决有关问题，而其本身不能认为包含某种授权的意思。也就是说，双方并没有授权丙公司可以出面代理任何一家订立任何合同。第二，如果把协调理解为包含了双方的授权，这就意味着丙公司可以代理双方来订立合同，显然构成了双方代理，不符合代理的基本规则。此种代理行为应当被认定无效。第三，本案中丙公司与甲公司达成的补充协议涉及到对交货时间和地点的变更问题，这些都是买卖合同的重要条

41、款，它不仅影响到履行费用的增加，而且关系到因时间提前是否能够履行的问题，由于对履行时间和地点涉及合同的主要条款，由此决定了对履行时间和地点的变更必须要取得乙公司的明确同意。 从本案中看，乙公司显然没有对丙公司做出上述授权，所以不能认为丙公司有权代理乙公司订立上述补充协议。,第二部分 合同的相对性,三、合同相对性的突破表现： 1、租赁权的物权化。合同法第229条规定“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”即出租方将财产所有权转移给第三方时租赁合同对新的所有权方继续有效。这是民法理论上的“买卖不破租赁”规则，使得依据租赁合同产生的租赁权(债权)具有对抗第三人的物权的效力。 2、

42、披露制度的确认。合同法第403条规定受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系，受托人因第三人的原因不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或委托人作为相对人，主张其权利。 3、债的保全制度。在现实经济生活中，一些债务人为了逃避债务，或隐匿转移财产、或低价转让乃至无偿赠与财产，或怠于行使自己的债权乃至放弃自己的债权，这些行为均严重损害了债权人的利益。为了在债务人的意思自治和债权人的期待利益间找到一个平衡点，维护诚信原则，便自

43、然地产生了债的保全制度。此制度的基本原理在于，赋予债权人对债务人或相关第三人享有一定的权利一代位权和撤消权。,第二部分 合同的相对性,其中代位权是指债务人怠于行使其对第三人的权利并危及债权时，债权人得以自己的名义行使该权利，请求第三人履行义务。 撤消权则是指债务人为逃避债务将自身财产无偿赠与或以不当低价转让给第三人时，债权人得向法院申请撤消，宣告行为无效。 4、关于第三人利益的合同。第三人利益的合同，是指订约人并非为自己而是为他人设定权利的合同。此种合同的法律特征为：（1）第三人不是订约当事人，他不必在合同上签字，也不需要通过代理人参与缔约。（2）该合同只能给第三人设定权利，而不得为其设定义务

44、。（3）该合同的订立，事先无须通知或者征得第三人的同意。第三人利益合同属于利他合同一种，如果债务人不履行义务，第三人和债权人均可以请求其承担责任。正是由于第三人利益的合同将对第三人发生效力，所以，此类合同是合同相对性的例外。,第二部分 合同的相对性,第三部分 应收账款之诉讼时效 的法律风险及其防范,【法律概念解析】 诉讼时效：是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期 间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。债务人自动履行则不受限制。 值得注意的是，诉讼时效届满后，义务人虽可拒绝履行其义务，权利人请求权的行使仅发生障碍，权利本身及请求权并不消灭。当事人超过诉

45、讼时效后起诉的，人民法院应当受理，也就是说其诉讼权并不丧失。受理后查明无中止，中断，延长事由的，判决驳回其诉讼请求，也就是丧失了“胜诉权”。 诉讼时效的目的是促使权利人行使请求权，消除权利义务关系的不稳定状态，从而诉讼时效进行的条件是权利人不行使权利。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,诉讼时效的分类 一、一般诉讼时效 ：民事诉讼的一般诉讼时效为二年，自当事人知道或者应当知道其权益受到损害时起计算。 二、特别诉讼时效： （一）短期时效：下列时效为一年： 1、身体受到伤害要求赔偿的； 2、出售质量不合规格的商品未声明的； 3、延付或拒付租金的； 4、寄存财物被丢失或被损坏的。 （二

46、）长期诉讼时效：长期诉讼时效是指诉讼时效在两年以上二十年以下的诉讼时效。 （三）最长诉讼时效：从权利被侵害之日起超过二十年，人民法院不予保护。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,诉讼时效的特征： 一、诉讼时效的中断，是指在诉讼时效期间进行中，因发 生一定的法定事由，致使已经经过的时效期间统归无效， 待时效中断的事由消除后，诉讼时效期间重新起算。诉讼 时效的中断事由： 1提起诉讼（起诉），当事人一方向人民法院提交起诉状 或者口头起诉的，诉讼时效从提交起诉状或者口头起诉之 日起中断； 2当事人一方提出同意履行义务（承诺/认诺），即义务人 在诉讼时效进行中直接向权利人作出同意履行义务的

47、意思 表示。如义务人作出分期履行、部分履行、提供担保、请求 延期履行、制定清偿债务计划等承诺或者行为。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,3当事人一方提出要求（请求），包括以下情形： 当事人一方直接向对方当事人送交主张权利文 书，对方当事人在文书上签字、盖章或者虽未签字、盖章但能够以其他方式证明该文书到达对方当事人的，如果是通过特快专递方式向对方当事人主张权利的话，要在特快专递详情单上填明文件名字； 当事人一方以发送信件或数据电文方式主张权利，信件或数据电文到达或者应当到达对方当事人的； 当事人一方为金融机构，依照法律规定或者当事人约定从对方当事人账户中扣收欠款本息的； 当事人一

48、方下落不明，对方当事人在国家级或下落不明的当事人一方住所地的省级有影响的媒体上刊登具有主张权利内容的公告的，但法律和司法解释另有特别规定，适用其规定。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,诉讼时效的特征： 二、诉讼时效中止，是指在诉讼时效进行中，因一定的法定事由产生而使权利人无法行使请求权，暂停计算诉讼时效期间。诉讼时效中止的条件： 1诉讼时效的中止必须是因法定事由而发生。这些法定事由包括两大类： 一是不可抗力，如自然灾害、军事行动等，都是当事人无法预见和克服的客观情况； 二是其他阻碍权利人行使请求权的情况，如包括权利被侵害的无民事行为能力人、限制民事行为能力人没有法定代理人，或者

49、法定代理人死亡，或者法定代理人丧失行为能力，权利人死亡尚未找到继承人。 2法定事由发生在诉讼时效期间的最后6个月 内，始产生中止诉讼时效的效力。 3诉讼时效中止之前已经经过的期间 与中止时效的事由消失之后继续 进行的期间合并计算。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,【案例】 X中燃与某公司订立销售合同，由X中燃向某公司销售产品，合同金额为25万元。约定交货时间为2002年11月18日，付款日期为2002年11月25日。合同订立后X中燃按约履行了合同义务，但某公司未支付货款。 X中燃业务人员遂多次或打电话催讨或上门催讨，平均每月至少催讨一次，但某公司一直未付款。 业务人员遂于200

50、5年2月将本案移送法务部。但法务部在审查证据时发现，我方虽然一直在催讨，但从没有采取书面催讨方式，故没有留下催讨证据，本案诉讼时效已过。一旦对方知晓诉讼时效的规定，则我方债权将无法得到法律保障。后本案通过业务和法务的共同努力，利用对方对诉讼时效知识的不了解， 通过给对方贴息打折的方式，跟对方签署了还款 协议，中断了诉讼时效，保障了我方债权。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,【案例】 W中燃与H公司订立销售合同， W中燃销售一批废品给H公司，货款总额为120万元，约定交货期为2002年3月1日，付款日期2002年3月15日。合同订立后， W中燃及时向H公司交付货物， H公司收货后

51、，对货物的数量及品质等均无异议。但约定付款日到期后， H公司未支付货款。 W中燃数次打电话催款，并于2002年9月1日、2003年12月2日先后2次派人前去H公司当面催款，但H公司以种种理由，始终未支付货款。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,W中燃于2004年8月10日向法院起诉。在法院开庭审理此案件时， H公司对欠款事实供认不讳，但认为W中燃的诉讼请求已过诉讼时效，要求法院驳回W中燃的诉讼请求。 W中燃则辩称其在约定付款日到期后，曾数次向H公司催款，诉讼时效已经中断。但H公司对W中燃的催款事实予以否认， W中燃也未能提供任何证据证明其向H公司催款的事实。法院审理后认为， W中

52、燃未能提供证明诉讼时效中断或中止的确凿证据，其提出起诉的时间已经超过诉讼时效，因此作出判决：依法驳回W中燃的诉讼请求。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,【操作建议】 1、法律有关诉讼时效的规定。 民法通则及相关的司法解释规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年（身体受到伤害要求赔偿、延付或拒付租金、寄存在物品损毁或丢失的诉讼时效期间为一年，国际贸易的诉讼时效期间为四年），诉讼时效期间从当事人知道或应当知道自己的权利被侵害之日起计算。超过诉讼时效后权利人即丧失胜诉权，如果起诉，其诉讼请求不再被法院保护。 诉讼时效可以因下列事由中断：提起诉讼，权利人提出要求，义务人同意履行

53、义务，权利人向人民调解委员会和有关单位提出保护民事权利的请求。从中断时起，诉讼时效重新计算。比如义务人在诉讼时效期间内，向权利人出具了还款计划，诉讼时效从新的还款计划确定的最后还款日期起重新起算二年。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,2、如何防止诉讼时效过期呢？ （1）发现自己的权利即将超过诉讼时效，如果对方有偿还能力，应立即起诉（有仲裁协议的应申请仲裁）。 （2）如因种种原因不想立即起诉，则应造成诉讼时效中断的事实，具体做法有： A 与义务人订立新的履行义务协议（或制作相关的备忘录、会议纪要等）； B 由义务人出具新的履行义务计划； C 保留义务人发来的承诺履行义务的信函、传

54、真等； D 在诉讼时效期间内义务人履行部分义务的，保留有关证据（义务人的行为实际上表明其同意履行义务，因此也产生诉讼时效中断的效果）；,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,E 向义务人发出要求其履行义务的催款函，并要求其签收； F 如义务人拒绝签收催款函，则向其发特快专递信件、电报、挂号信等，并保留相关证据（应表明提出要求的内容）是以特快专递发送的话，要在详情单上注明函件名称，名称要反映内容； G 向义务人发出律师函，并保存好邮寄凭证和律师函内容的复印件； H 由公证部门证明催款的事实； I 如义务人就其义务问题发来信函、传真等，即使无答应履行义务内容，但如其内容中能表明权利人主张

55、权利内容的，也可以作为证据（如权利人向义务人发传真要求对方偿还债务向外发送的传真因为容易伪造一般不能作为证据，对方回传真称“贵司X月X日发来之传真收悉，我方对贵司所述的债务存在异议，因此不同意给付”。对方回复的传真即能表明权利人曾主张权利）。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,3、如果已经超过诉讼时效，则尽快争取以下方式弥补： (1)由义务人作出还款承诺； (2)达成履行义务的新协议。 此方式很大程度上取决于义务人对诉讼时效制度是否了解，如其不了解，则可能做到；如其了解诉讼时效制度且不愿履行义务，则很可能做不到； （3）仅仅要求对方承诺尽快还款，而没有要求对方承诺具体哪天之前还款

56、，这样既减轻了对方压力又降低了对方的警惕性，还能中断诉讼时效，实践中效果很好。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,【启示】 已过诉讼时效的应收账款应计入企业的营业外支出，从而降低企业本期的应纳企业所得税负担。 应收账款是企业对债务人的请求权，民法通则第一百三十五条：“ 向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”对企业资产中的应收账款，应经法律专业人员对应收账款进行诉讼时效审查。对已经经过诉讼时效的债权，虽能够向人民法院提起诉讼，但也会由于债务人行使诉讼时效抗辩而不能胜诉，从而失去请求人民法院进行公力救济的途径。根据企业会计准则谨慎性原则的要求，该笔应收

57、账款不应再计入企业资产，而应计入营业外支出，从税前利润中扣除，从而降低企业本期的应纳企业所得税负担。,第三部分 应收账款之诉讼时效的法律风险及其防范,休 息 一 下,休 息,第四部分 应收账款之传真文件电子邮件的证据效力及其风险防范,【案例】之传真件不能单独作为证据使用 买方欠卖方货款30万元于2003年3月9日到期，但买方一直拖延付款。卖方遂于2003年12月1日向买方传真了一份对帐单，在对帐单中要求买方及时付款，并告知买方对金额若有异议请在三日内提出；若无异议，则请签收后回传卖方。买方收到传真后即在传真上签署“传真于12月3日收到，由于我司资金紧张，请再宽限2月”，然后由买方经办人董某签字

58、后回传给卖方。 此后，买方经办人董某离职，买方遂无人负责此事。卖方无奈于2005年5月向法院提起诉讼，但由于买方否认收到该2003年12月1日的传真件，卖方又无其他证据证明买方确实收到了该传真件，遂被法院以超过诉讼时效为由驳回起诉。,第四部分 应收账款之传真文件电子邮件的证据效力及其风险防范,【案例】电子邮件若无其它证据印证，不能单独作为证据使用 供方卖一批设备给需方，双方签署的销售合同约定“供方负责按合同约定的期限完成安装调试，在设备安装完成向需方提出验收申请后十个工作日内，需方组织人员按设备清单到各地现场验收”。后由于需方原因，需方以email的方式通知供方延期三个月进行安装调试。 设备安

59、装完工后，供方先后以电话和email的方式通知需方验收。需方验收后未出具书面的验收报告，而是以email方式告诉供方设备试播的时间。后需方未按期支付款项，供方把需方告上法庭。,第四部分 应收账款之传真文件电子邮件的证据效力及其风险防范,【操作建议】 传真件和电子邮件都因为其易于被伪造、变造，在对方当事人矢口否认的情况下，法院不会认定单独的传真件或电子邮件的证据效力，除非有其他证据能够跟传真件相互印证。交易过程中从以下方面防范： 1、对于双方之间关于货款往来、交货验收、合同变更、还款承诺等比较重要的传真文件，我方应在收到传真件后再当面要求对方在传真件上签字或盖章，以表示再次确认。或者要求对方签字后快递给我方。 2、对于只有传真件或电子邮件作为证据的情况下， 如果我方确定要通过诉讼主张权利，则应隐藏 我方准备诉讼的意图，抓紧补充其他形式的证据。 3、必要时应请法律事务部提前介入，从专业角度对搜集哪些证据、如何搜集证据、如何运用证据等方面进行指导。,第四部分 应收账款之传真文件电子邮件的证据效力及其风险防范,第五部分 应收账款之签约主体资格审查及风险防范,【案例】不能与没有营业执照的“企业”客户签订合同 M中燃跟H公司（公章名称为HA国际有限公司）签署买卖合同，双方均在合同上签字盖章。后来H公司欠款不还， M中燃起诉时发现H公司根本未经工商注册登记，不具有被告的主体资格，被