民商合一的理论基础.ppt

1、民商一体化的理论基础、一、民商一体化是什么？ 民商一体化是民事和商事统一立法，将商事方面的内容编入人民法典，或以单行法规的形式出现。 二、民商一体化的历史渊源民商一体化的源流可以追溯到罗马私法。 但是，现代意义上的民商一体化从19世纪中叶开始在西方发展。 在19世纪的私法发展史上，是一方面民商分立体制确立，发展到登峰造极，另一方面民商一体化的学术思潮激动而取得很大成果的时候。 随着私法统一学术思潮的高涨，商法是否需要以法典的形式独立存在越来越受到怀疑，反映在一些国家的立法中，出现了民商一体化的立法体制。 1865年以后，魁北克省在民法典中规定了部分商事内容，放弃了制定民法典以外的商法典。 18

2、81年，瑞士出于宪法理由，没有制定法律和德国那样的民法，而是制定了同时包含民事规范和商事规范的债务法典。 荷兰从1934年开始实现民法和商法的实质统一，商法的条款规定适用于所有人，无论是商人还是非商人，适用于所有行为。 在意大利，1942年的民法典里包含着民法和商法的内容。 以前苏联为首的社会主义国家，在设立和执行自己的法律部门时，无一例外地放弃商法的概念，起草和公布民法，三是民商分别形成的原因，一是罗马法以来，民法在私法体系中的基础地位和核心作用不仅在法律制度中牢固， 其特有的可扩展性和包容性形成了民法的这种特殊地位和作用，完全是在罗马私法的基础上和后世长期不衰的影响下建立起来的。 这种影响

3、主要是从中世纪到文艺复兴，由于博伦雅学派法学家的活动和许多历史原因和社会原因的影响，优秀的迪尼罗马内斯克法正逐渐成为拉丁民族和日耳曼民族的共同法。 法国民法典和德国民法典都是受罗马法的具体例子和内容的影响。 民法的许多概念和原理，尽管非常古老，但仍可以不断适应历史时期的经济关系，以法律规范的形式来表现。 随着时代的变迁，具有各种新内容的财产关系、人身关系不断出现，但民法的许多基本概念、基本原理仍然适用，并且从将这些新关系不断纳入自己的调整范围的意义上来说，民法具有扩张性和包容性。 现代立法史上商法脱离成为独立的部门法，但商法没有罗马私法那样坚固的基础和传统，由于严格精练的商法理论和商法学说不影

4、响欧洲各国的法律制度和立法活动，它不仅不能动摇民法的传统地位，而且面临民法的强大的扩张性和包容性在某个国家的理论界和立法部门形成私法一元化的优势力，民法包含商法的可能性就会变成现实。 二、随着资本主义商品经济的发展，参与经济活动的主体具有普遍性，法律不再作为主体提供特定的保护。 于是，中世纪以来形成的商人的特殊地位逐渐消失，商法独立存在的基础被动摇了。 近代商法直接来源于中世纪的商人法，商人法是专门调整商人进行的商贸活动的法律和惯例。 随着资本主义生产关系的普遍确立和资本主义商品经济的广泛发展，参与经济活动的主体日益扩大，打破了职业商人垄断商贸的局面。 同时，通过立法保护职业商人的特殊地位的做

5、法，违反了国家立法保护社会整体利益的宗旨。商法几个世纪以来独立存在的基础是商人，商法的内容主要是从商人的规则、商人的惯例发展而来。 商人在商法上没有特别的地位，与民法中的权利主体有什么不同呢？既然没有本质上的差异，商法典是否独立于民法典而存在当然会受到很多学者的反对审问。 但是，作为大陆法系商法的另一个重要分支的德国商法，商人的地位不仅没有减弱，而且似乎也得到了强化。 因为德国商法采用主体标准。 但是，怎么也否定不了。 商人在传统商法中的特殊地位已经减弱或不再存在，民事主体权利平等的民法原则渗透到所有商事活动中，象征法典形式的民商分立体制不断受到挑战。 三、随着时代的进步和经济关系日新月异的发

6、展，商法典的内容越来越陈旧，仅靠商法典自身的改造和维修不能满足经济关系的需要，大量的商事法规遭到破坏。 独立的商法典逐渐被分割，失去了与民法典不同的抗礼力量。 就像丹尼斯一样。 特伦说：“它从以前的模式获得动力，被更多的传统所束缚”“代表封建主义社会和资本主义社会之间的过渡阶段，很快就落后于产业革命的需求”。 面对产业革命给社会经济关系带来的深刻革命，商法典为了适应时代潮流需要及时的修改扩张。 但是，从民商分立体制国对商法的修改、扩充来看，“商法的改革并非商法典本身的完善，而是来自法典以外的单行立法”这种有趣的现象。 因此，在私法体系二元化的国家，尽管商法在形式上是重要的部门法，但在私法体系中

7、的地位和社会关系的调整力在逐渐衰减。 商法越来越重要，主要对许多商事单行法，商法典在立法和司法上失去了昔日的光辉。 第四，学术界提倡对民商分立体制的批判、质疑和私法一元化的努力，对民商一体化体制的形成发挥了不可忽视的作用。 民商分立的形成主要取决于历史因素、法律传统和现实需要，由于分立后产生的各种限制和弊端无法揭露，学术界很少出现波澜。 但是，当民商分立开始形成一个现实的法律体制时，学术界似乎一夜之间就发现了问题，民商合流私法统一的学术浪潮开始向西欧各国蔓延。 十九世纪中叶以来，在法国、德国、巴西、瑞士、荷兰、意大利等国出现了力主民商一体化的代表人物。 但是，从立法上动摇是不容易的。 但是在其

8、他国家，民商一体化的思潮取得了很大的成果，瑞士、意大利、荷兰在立法上实现了民商一体化，中东和拉美国家也选择了一体化体制。 前苏联和东欧的各社会主义国家虽然不承认私法概念，但是在民法的基础上没有制定商法。 四、探讨第三条道路的必然性之一，综合看我国的立法状况，商法是在没有商法典编篡和商法总则指挥的情况下，以单行法集约形式发展起来的。 在这种情况下，再也不能用简陋的商事制度、民法的基本意识，甚至传统的伦理道德观念来解决商事问题。 其二，法典化是民法的形式理性，大部分法典具有完整性和统一性，民法典是其结构的体系化和逻辑的严密性。 我国民法典的制定极为重视外来资源的移植和利用，从而形成了罗马式和潘德克斯顿式的斗争。 商法的特殊原则等商法的一般原则性规定。 商法特有的规则体系使得民法和商法不可能完全融合。其三，虽然