第7章建设工程合同管理概述.ppt

1、第7章 建设工程合同管理概述,北京交通大学出版社,需要掌握的知识点,建设工程法律基础：合同法律关系、代理、合同担保、工程保险、合同的鉴证与公证； 合同法律制度；合同的订立；合同的效力；合同的履行；合同的变更、转让和终止；违约责任；合同争议的解决。 建设工程合同管理的概念及原则：建设工程合同的概念、分类、主要合同关系、合同管理的主要内容等。,第 1 节 合同法律基础知识,合同法律关系 法律关系的概念 法律关系是指人与人之间的社会关系为法律规范调整时所形成的权利和义务关系 合同法律关系的概念 合同法律关系是指由合同法律规范调整的当事人在民事流转过程中形成的权利义务关系。合同法律关系同其他法律关系一

2、样，都由主体、内容和客体三个不可缺少的部分构成，三者称为法律关系的构成要素,第 1 节 合同法律基础知识,合同法律关系 合同法律关系主体 合同法律关系客体 合同法律关系内容 法律事实及其分类 代理 合同担保,第 1 节 合同法律基础知识,合同法律关系主体-自然人、法人、其他组织 合同法律关系客体-物、行为及智力成果 合同法律关系内容-主体的权利和义务,第 1 节 合同法律基础知识,法律事实及其分类 法律事实 由合同法律规范确认并能够引起合同法律关系产生、变更与消灭的客观情况即是法律事实。 法律事实的分类 事件分为自然事件、社会事件和意外事件 行为分为合法行为与违法行为,第 1 节 合同法律基础

3、知识,代理 代理的概念及特征 代理人以被代理人的名义，并在其授权范围内向第三人作出意思表示，所产生的权利和义务直接由代理人享有和承担的法律行为 代理权限、以被代理人的名义、代理人独立表现自己的意志、被代理人对代理行为承担民事责任 代理的种类 按代理权产生的依据不同，可分为委托代理、法定代理、指定代理,第 1 节 合同法律基础知识,代理 无权代理 表现形式 无合法授权的“代理”行为 代理人超越代理权限所为的“代理”行为 代理权终止后的“代理”行为 法律后果 追认权 拒绝权,第 1 节 合同法律基础知识,代理 代理关系的终止 委托代理终止 法定代理终止 指定代理终止,委托代理关系可因下列原因终止：

4、 代理期间届满或者代理事项完成 被代理人取消委托或代理人辞去委托 代理人死亡或丧失民事行为能力 作为被代理人或代理人的法人终止,指定代理或法定代理关系可因下列原因终止： 被代理人取得或者恢复民事行为能力 被代理人或代理人死亡 指定代理的人民法院或指定单位撤销指定 监护关系消灭,第 1 节 合同法律基础知识,代理 代理制度中的民事责任 正常代理- 由被代理人承担 授权不明的委托代理- 由被代理人承担，代理人负连带责任 无权代理 只有经过“被代理人”追认，被代理人才承担民事责任 未经追认的行为，由行为人承担民事责任。 第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或代理权已经终止，还与行为人实施民事行为，

5、给他人造成损害时，由第三人和行为人负连带责任。 本人知道他人以自己的名义实施民事责任而不做否认表示的，视为同意，该后果由“被代理人”承担责任,第 1 节 合同法律基础知识,代理 其它后果 代理人不履行职责给被代理人造成损失的，代理人应当承担民事责任 代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。,第 1 节 合同法律基础知识,合同担保 保证 保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为 至少三方参加：保证

6、人、被保证人（债务人）和债权人 保证方式 一般保证：保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担担保责任 连带保证：债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任,第 1 节 合同法律基础知识,保证 保证人资格 企业法人的分支机构、职能部门。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供担保 国家机关。经国务院批准为使用外国政府或国际经济组织贷款进行转贷的除外 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体,第 1 节 合同法律基础知识,合同担保

7、抵押 概念- 债务人或者第三人向债权人以不转移占有的方式提供一定的财产作为抵押物，用以担保债务履行的担保方式 抵押物 抵押人所有的房屋和其他地上定着物 抵押人所有的机械、交通运输工具和其他财产 抵押人依法有权处置的国有机器、交通运输工具和其他财产； 抵押人依法承包并经发包人同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地土地使用权 其他依法抵押的财产,第 1 节 合同法律基础知识,抵押 不得抵押的财产 土地所有权 耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权 学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 所有权、使用权不明或者有争议的财产 依法被查封、

8、扣押、监管的财产 其他不得抵押的财产 抵押登记 土地使用权、城市房地产、林木、航空器、船舶、车辆等财产应办理抵押登记,第 1 节 合同法律基础知识,质押 概念：债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，用以担保债权履行的担保 质押分类：动产抵押和权利质押 留置 概念：债权人按照合同约定占有对方（债务人）的财产，当债务人不能按照合同约定期限履行债务时，债权人有权依照法律规定留置该财产得到优先受偿的权利。 特点：以合法占有对方财产为前提 适用情况：保管合同、仓储合同、运输合同、加工承揽合同,第 1 节 合同法律基础知识,定金 概念-当事人双方约定由一方先支付给对方一定数额的货币作为担保 定金数

9、额-不超过主合同标的额的20%（80万） 违约处理（罚） 给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金； 收受定金一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金 定金的收回-在最后抵作价款或者收回，过程中不扣留,第 2 节 合同及合同法,合同及合同法的概念 合同的订立 合同的效力 合同的履行 合同的变更和转让 合同的权利义务终止 违约责任 合同争议的解决,第 2 节 合同及合同法,合同及合同法的概念 合同的概念 平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议 双方协商一致，同时不能违反法律、行政法规 狭义合同指债权合同，广义合同还包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的

10、协议以及劳动合同 合同法的概念 合同法是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间在设立、变更、终止合同时所发生的社会关系的法律规范总称。合同法是规范我国社会主义市场交易的基本法律，是民商法的重要组成部分,第 2 节 合同及合同法,合同及合同法的概念 合同法的基本原则 平等原则法律地位、权力义务、充分协商 自愿原则订立不订立、与谁定、内容、协议变更或解除、争议形式 公平原则不得滥用权力、不得恶意磋商、风险合理、违约责任公平 诚实信用原则通知、协助、保密等 遵守法律和公序良俗原则,第 2 节 合同及合同法,合同的订立 合同的形式 分为书面（合同书、信件和数据电文）、口头、其他（公证、审批、登记等）

11、形式 合同形式的原则- 不要式为原则,第 2 节 合同及合同法,合同的分类 合同法的基本分类15种列名合同 建设工程合同类勘察合同、设计合同、施工合同 委托合同监理合同 其他分类 计划与非计划合同 双务合同与单务合同 诺成合同与实践合同 主合同与从合同 有偿合同与无偿合同 要式合同与不要式合同,第 2 节 合同及合同法,合同的内容 当事人名称或住所 标的 数量 质量 价款或报酬 履行期限地点或方式 违约责任 解决争议的方法,第 2 节 合同及合同法,合同示范文本与格式条款合同 合同示范文本是指由一定机关事先拟定的对当事人订立相关合同起示范作用的合同文本，只对当事人订立合同时参考使用。 格式合同

12、条款 应遵循公平的原则确定双方的权利和义务，并提请对方注意 免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释 有两种以上解释的，应当作出不利提供格式条款一方的解释 在格式条款与非格式条款不一致时，应当采用非格式条款,第 2 节 合同及合同法,合同订立的程序 要约 概念：希望和他人订立合同的意思表示 条件：内容具体确定；经受要约人承诺，要约人既受该意思表示约束 要约邀请：希望他人向自己发出要约的意思表示要约之前行为 要约的撤回和撤销 要约撤回-发生法律效力之前。撤回要约的通知应在要约到达受要约人之前或同时到达受要约人。 要约撤销-发

13、生法律效力之后。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。,第 2 节 合同及合同法,合同订立的程序 承诺 概念：受要约人作出的同意要约的意思表示 条件：受要约人作出；只能向要约人作出；内容与要约内容一致（大条款一致）；在承诺期限内发出 承诺的期限：要约以对话方式作出及时承诺；要约以非对话方式作出合理期限（投寄信件的邮戳日期） 迟到的承诺： 受要约人超过承诺期限发出的承诺-除非要约人及时通知受要约人该承诺有效，否则该超期的承诺视为新要约。 非受要约人原因延误到达的承诺-除非要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺，否则承诺有效。,第 2 节 合同及合同法,合同成立的法律

14、规定 合同成立 合同成立地点 缔约过失责任 合同尚未成立应当承担的责任 条件 承担缔约过失责任的情形违反了诚实信用,缔约一方受有损失 缔约当事人有过错：违反前合同义务（协助、通知、照顾、保护、保密等） 合同尚未成立 缔约当事人的过错行为与该损失之间有因果关系,假借订立合同，恶意进行磋商 故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况 有其他违背诚实信用原则的行为 违反缔约中的保密义务,第 2 节 合同及合同法,合同的效力 合同的生效 合同生效的条件 当事人具有相应的民事权利能力和民事行为能力 意思表示真实 不违反法律或者社会公共利益 合同生效的时间 一般规定：依法成立的合同，自成立时生效 附条

15、件和附期限的合同 附生效条件的合同，自条件成就时生效 附解除条件的合同，自条件成就时失效 附生效期限的合同，自期限界至时生效 附终止期限的合同，自期限届满时失效,第 2 节 合同及合同法,合同的效力 无效合同 定义：违反法律法规等规定订立的合同，国家不承认其效力 合同无效的情形 整体无效 一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的； 恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的； 以合法活动掩盖非法目的； 损害社会公共利益的； 违反法律、行政法规的强制性规定。 免责条款无效 造成对方人身伤害的； 因故意或者重大过失造成对方财产损失的表见代理人订立的合同 无效合同的确认 人民法院或仲裁机构,第 2

16、 节 合同及合同法,合同的效力 可变更可撤销合同 定义-欠缺生效条件，一方当事人可以按自己的意思使合同的内容变更或者使合同的效力归于消灭的合同 可变更可撤销合同的情形 因重大误解而订立的合同 在订立合同时显失公平的合同 一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 有权变更或撤销的机构-人民法院或仲裁机构（以申请为原则） 撤销权的消灭 具有撤销权的当事人知道或者应当知道撤销事由后之日起1年内没有行使撤销权 具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权,第 2 节 合同及合同法,合同的效力 效力待定合同 限制民事行为能力人订立的合同 经法定代理

17、人追认后，合同有效 无代理权人订立的合同 经被代理人追认后，合同有效 相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效 表见代理人订立的合同 合同有效，其后果由被代理人承担 法定代表人、负责人超越权限订立的合同 除非相对人知道或应当知道其超越权限以外，该代表行为有效 无处分权人处分他人财产订立的合同 经权利人追认，订立的合同有效 取得处分权，合同有效,第 2 节 合同及合同法,合同的履行 合同履行的原则 全面履行的原则 诚实信用的原则 公平合理的原则 不得擅自变更合同原则,第 2 节 合同及合同法,合同的履行 合同履行中条款空缺的法律适用 质量要求不明确的，按国家标准、行业标准履行。没有国家、

18、行业标准的，按照通常标准或者符合合同矛盾的特定标准履行。 价款或报酬不明的 按订立合同时履行地的市场价格履行 政府定价或政府指导价的，在合同约定的交付期限内，政府价格调整时，按照交付时的价格计价；逾期交付标的物的，按低价；逾期付款的，按高价 履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。 履行期限不明确的，债务人可以随时履行。债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。 履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。 履行费用的负担不明确的，由履行义务一方承担。,第 2 节 合同及合同法,合同的履行

19、合同履行中的债权转让和债务转移 债务人向第三人履行债务 第三人可以向债务人请求履行，债务人不的拒绝 对第三人履行债务原则上不能增加履行难度和履行费用，否则增加的费用由原债权人给与补偿 债务人未向第三人履行债务或不符合约定的，应当向原债权人承担违约责任 由第三人向债权人履行债务 第三人可以要求第三人履行，但不能强迫第三人履行 第三人不履行债务或不符合约定的，仍由原合同债务人承担违约责任,第 2 节 合同及合同法,合同的履行 合同履行中当事人的抗辩权 抗辩权是指双方在合同的履行中，都应当履行自己的债务，一方不履行或者有可能不履行时，另一方可以据此拒绝对方的履行要求。,第 2 节 合同及合同法,合同

20、的履行 合同履行中当事人的抗辩权 同时抗辩权 含义：当事人互为债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。 同时抗辩权的适用条件 由同一双务合同产生互负的对价给付债务； 合同中未约定履行的顺序； 对方当事人没有履行债务或者没有正确履行债务； 对方的对价给付是可能履行的义务。,第 2 节 合同及合同法,合同的履行 合同履行中当事人的抗辩权 后履行抗辩权 含义:当事人互为债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，或履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。 后履行抗辩权的适用条件 由同一双务合同产生互负的对价给付债务； 合同中约定了履行顺序； 应当先履行的合同当事人没有履行债务或者没有

21、正确履行债务； 应当先履行的对价给付是可能履行的义务。,合同的履行 合同履行中当事人的抗辩权 先履行抗辩权（不安抗辩权） 含义：在双务合同中，当事人互负债务，合同约定有先后履行顺序的，先履行债务的当事人一方应当先履行其债务。 终止履行的情况 对方经营状况严重恶化； 对方转移财产、抽逃资金，以逃避债务； 对方丧失商业信誉； 对方有丧失或者可能丧失先履行债务能力的其他情形。,第 2 节 合同及合同法,合同的履行 合同不当履行的处理 因债权人致使债务人履行困难的 债务人可以中止履行或者将标的物提存 提前或者部分履行的 提前或者部分履行给债权人行使权利带来困难或者增加费用的，债权人可以拒绝提前或部分履

22、行，由此增加的费用由债务人承担 合同不当履行中的保全措施 代位权 撤销权,第 2 节 合同及合同法,合同的变更和转让 合同的变更 指当事人对已经发生法律效力，但尚未履行或者尚未完全履行的合同，进行修改或补充所达成的协议。 合同变更的法律规定 当事人协商一致，可以变更合同。 当事人因重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危而订立的合同，受损害一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。,第 2 节 合同及合同法,合同的变更和转让 合同的转让 概念：合同转让是指合同成立后，当事人依法可将合同中的全部权利、部分权利或者合同中的全部义务、部分义务转让或转移给第三人的法律行为。,第 2 节 合同及合同法

23、,合同的变更和转让 合同的转让 债权转让 定义：是指合同债权人通过协议将其债权全部或者部分转让给第三人的行为。 下列情形债权不可以转让： 根据合同性质不得转让； 根据当事人约定不得转让； 依照法律规定不得转让。,第 2 节 合同及合同法,合同的变更和转让 合同的转让 债务转移：是指债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的行为。 债权债务概括转让：是指合同当事人一方将其债权债务一并转移给第三人，由第三人概括地接受原当事人的债权和债务的法律行为。 合同当事人合并、分立后的债权债务 合同当事人合并、分立后债权债务的法律规定 合同当事人合并后的债权债务关系 合同当事人分立后的债权债务关系,第 2

24、节 合同及合同法,合同的权利义务终止 合同的终止-有下列情况之一的，合同终止： 债务已按约定履行； 合同解除； 债务相互抵消； 债务人依法将标的物提存； 债权人免除债务； 债权债务同归于一人； 法律规定或者公诉人约定终止的其他情况。,第 2 节 合同及合同法,合同的权利义务终止 合同解除 合同解除的定义 合同当事人依法行使解除权或者经双方协商决定，提前解除合同效力的行为。 合同解除的分类 约定解除 法定解除,第 2 节 合同及合同法,合同的权利义务终止 合同解除 合同解除的适用情况 因不可抗力致使不能实现合同的目的； 在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；

25、当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； 当事人一方延迟履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； 法律规定的其他情形。,第 2 节 合同及合同法,合同的权利义务终止 合同解除 解除权行使的期限和方式 解除权行使的期限 解除权行使的方式 合同解除的法律后果 合同终止后的结算和清理,第 2 节 合同及合同法,合同的权利义务终止 债务抵消 定义：当事人双方互负债务，各以其债权充当债务的清偿，使双方的债务在等额范围内归于消灭。 分类： 法定债务抵消：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消。 约定债务抵消：当事人互负债务，标

26、的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵消。,第 2 节 合同及合同法,合同的权利义务终止 债权人免除债务 债权人以消灭债务人的债务为目的而抛弃债权的法律行为。免除债务是一种民事法律行为。 免除的意思表示只能向债务人以合同方式、交付免除证书或交还债权证书的方式作出，而不能以事实行为的方式作出。 债权债务混同 债权债务同归于一人而引起合同终止的法律行为。,第 2 节 合同及合同法,违约责任 违约责任的概念 违约责任是指合同当事人不履行合同约定的义务，而应承担的法律责任。 违约责任的法律规定 承担违约责任的原则,第 2 节 合同及合同法,违约责任 承担违约责任的方式 继续履行合同 不可继续

27、履行的情况： 法律上或者事实上不能履行； 债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； 债权人在合理期限内未要求履行。 采取补救措施 赔偿损失 支付违约金 执行定金罚则,第 2 节 合同及合同法,违约责任 不可抗力事件的免责 定义：当事人签订合同时不能预见其发生和后果不可避免的事件。 具体表现：自然灾害、政府特定行为和社会异常事件。 法律规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。,第 2 节 合同及合同法,违约责任 当事人双方相互违约及当事人因第三人原因而违约的责任承担 当事人双方相互违约的责任承担 当事人因第三人原因而违约的责任承担,第 2

28、 节 合同及合同法,合同争议的解决 解决方式： 和解：指合同纠纷时，当事人在自愿友好的基础上，相互沟通、相互谅解，从而解决纠纷的一种方式。其具有有以下优点： 简便易行，能经济、及时地解决纠纷； 有利于维护合同双方的友好合作关系，使合同能更好地得到履行； 有利于和解协议的执行。,第 2 节 合同及合同法,合同争议的解决 解决方式： 调解：调解是指合同当事人对合同所约定的权利、义务发生争议，经过协商后，不能达成和解协议时，在经济合同管理机关或有关机关、团体等的主持下，以求解决合同纠纷的方法。 其优点在于： 能够较经济、较及时地解决纠纷； 有利于消除合同当事人的对立情绪，维护双方的长期合作关系。,第

29、 2 节 合同及合同法,第 2 节 合同及合同法,合同争议的解决 解决方式： 仲裁： 亦称“公断”，是当事人双方在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将争议交给第三者作出裁决，并负有自动履行义务的一种解决争议的方式。 仲裁的原则：自愿原则、公平合理原则、依法独立进行原则和一裁终局原则。,第 2 节 合同及合同法,合同争议的解决 解决方式： 仲裁 仲裁协议的内容 ： 请求仲裁的意思表示； 仲裁事项； 选定的仲裁委员会。 仲裁协议的作用 合同当事人均受仲裁协议的约束； 它是仲裁机构对纠纷进行仲裁的先决条件； 排除了法院对纠纷的管辖权； 仲裁机构应按仲裁协议进行仲裁。,第 2 节 合同及合同法,合同争议的解决 解决方式： 仲裁 仲裁庭的组成方式： 当事人约定由3名仲裁员组成仲裁庭。 当事人约定由1名仲裁员组成仲