专题一：国际私法概述.ppt

1、国际私法学,单海玲,国际私法研究的基本问题,涉外民商事案件的管辖权问题 涉外民商事案件的法律适用问题 涉外民商事案件判决的承认与执行问题,专题一 国际私法概述,本专题的重点内容： 国际私法的定义 国际私法调整对象 法律冲突及其解决方法 国际私法的名称及范围 国际私法的渊源及适用,一、国际私法的定义,定义一 国际私法是指在世界各国民法和商法互相歧异的情况下，对含有涉外因素的民法关系，解决应当适用那一国法律的法律。 （见李浩培负责编纂的中国大百科全书.法学，中国大百科全书出版社，1984，第228页） 定义标准：从解决涉外民商事法律冲突角度,定义二 国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门。 （见

2、韩德培主编的高等学校法学教材国际私法 ） 定义标准：调整对象 定义三 国际私法是以直接规范和间接规范结合来调整平等主体之间的涉外民商事法律关系并解决涉外民商事法律冲突的法律部门 （见黄进主编中国国际私法第3页 ） 定义标准：调整对象和手段,定义四 德国国际私法学者M.Wolff 认为，国际私法是决定几种同时有效地法律制度中那一种制度可以适用于特定事实的法律。 从法律适用角度下定义,定义五 英国G.G.Cheshire 和 P.M. North 英国法所理解的国际私法是在处理含有涉外因素的案件时判定如下问题： 第一、法院在什么条件下对案件拥有管辖权； 第二、不同种类的案件应当适用那一国法律来确定

3、当事人的权利与义务关系； 第三、在什么条件下可以承认外国的判决，以及具备什么条件，外国判决赋予的权利可以在英国得到承认。 从国际私法的内容、范围、规范角度下定义,小结： 法律部门的区别在于其调整对象和手段的不同 国际私法的调整对象是涉外民商事关系 国际私法的调整方法包括直接调整方法和间接调整方法,二、国际私法调整对象,跨国民商事关系 国际民商事关系 具有涉外因素的民商事关系 International Civil and Commercial Relations Civil and Commercial Relations with Foreign Elements or involving

4、foreign elements,国际私法调整对象的特点,具有涉外因素 “凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照民法通则第八章的规定来确定应适用的实体法” 1990年发布的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第207条规定,法律关系主体具有涉外因素 法律关系客体具有涉外因素 法律关系内容具有涉外因素 凡一个民商事法律关系三要素中至少有一个具有涉外因素，就可以视为国际私法所调整的国际民商事法律关系,

5、对“涉外因素”中的“外国”的理解,包括一国中不同法域之间的问题 （territorial legal unit） 年月日起施行的最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定第五条 涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区当事人的民商事纠纷案件的管辖，参照本规定处理。,国籍 住所 “凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的，.” 1990年发布的最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见第207条规定 “定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；在定居国所为，可以适用其定居国法律。” （ 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和

6、国民法通则若干问题的意见 208条）,对主体具有涉外因素的理解,何为民商事关系?,民商事关系的范围 民事和商事的关系,我国学术界的基本观点,小结,国际私法调整对象是平等主体间的涉外民商事关系,问题,所有涉外民商事关系都需要国际私法调整吗？,三、法律冲突及其解决方法,法律冲突的基本含义 法律冲突产生的原因 法律冲突的种类 法律冲突解决的途径,法律冲突的含义,法律冲突系指解决同一问题的不同国家或地区的法律由于各自的内容的差异导致相互间在效力上的抵触 黄进主编中国国际私法，1998年，法律出版社，第81页,匈牙利学者萨瑟（Szaszy)：法律冲突一词必须在比喻意义上加以理解，它仅仅是明喻，指明由法律

7、支配的事实或法律关系与几种法律制度相联系，并且必须决定那一种制度适用于实际案件。,法律冲突产生的原因,在同一个涉外民事关系中，有关国家的法律对同一个问题的规定不同 现实生活中存在着大量的涉外民事法律关系 各国赋予外国人与内国人平等的民事法律地位 一国在一定条件下承认外国法的域外效力,法律冲突的种类,国际法律冲突 区际法律冲突 人际法律冲突 时际法律冲突,法律冲突解决的途径,间接调整方法 直接调整方法,间接调整方法,通过制定国内和国际的冲突规范确定各种不同性质的国际民商事关系应适用何国法律，从而解决国际民商事法律冲突。,两个步骤,适用冲突规范，找出某个涉外民事关系应以何国法作准据法； 适用准据法

8、来确定该涉外民事关系当事人之间的权利义务。,直接调整方法,通过制定国内或国际的民商事实体规范直接确定当事人的权力和义务，调整国际民商事法律冲突。 国内法中专门适用于涉外民商事关系的实体法 国际民商事实体规范，又称国际统一实体法规范，通常是指在国际条约和国际惯例中用来确定当事人权利义务的规范,两种方法的比较,基本原则,在解决某一具体的法律纠纷时，只能适用其中一种方式，两种方法不能同时使用。 一般情况下有统一实体规范时，应当适用统一实体规范，只是在没有统一实体规范时，才适用冲突规范。,四、国际私法的名称及范围,名称,法则区别说（theory of statutes) 14世纪 意大利 Bartol

9、us 冲突法（conflicts law）、法律冲突法（the law of the Conflict of Laws) 荷兰学者罗登伯格（Rodenburg）于1653年首先采用 国际私法（international private law, private international law ） 1834年美国J.Story法律冲突论（Commentaries on the Conflict of Laws) 1841年德国谢夫纳 Schffner 国际私法的发展 外国法适用论（Application of Foreign law） 德国学者奥斯塔特（Oerstadt）1822年在其专著中

10、提出,立法名称,日本法例 德国民法施行法 台湾地区涉外民事法律适用法 南斯拉夫法律冲突法 泰国国际私法,范围,国际私法的范围有两种含义： 调整对象 包括哪些法律规范,英美法系学者观点,管辖权规范 冲突规范 外国民商事判决的承认与执行的规范,以法国为代表的大陆法系观点,冲突规范 外国人民事法律地位规范 国籍规范 管辖权规范,以德国为代表的大陆法系观点,冲突规范 国籍问题归入宪法 外国人民事法律地位规范归入专门的外国人法 同时也反对把国际民事诉讼规范归入国际私法,前苏联和东欧国家学者的观点,冲突规范 外国人民事法律地位规范 调整涉外民商关系的统一实体规范 国际民事诉讼程序规范。,我国学者的观点：

11、“一机两翼”的理论,内涵是飞机的机身： 冲突法 统一实体法 国内法中专门适用于国际民商事法律关系的实体法 外延是飞机的两翼。 一翼是规定国籍的规范及外国人民事法律地位的规范，这是处理国际民商事法律关系的前提； 另一翼是解决法律冲突时采用的国际民事诉讼程序规范及国际商事仲裁程序规范，包括有关管辖权、司法协助、外国判决和裁决承认与执行的规范。,韩德培先生简介： 年月生，江苏如皋人。年毕业于中央大学法律系，获法学学士学位。年考取中英庚款出国研究生，在加拿大多伦多大学研究国际私法，获硕士学位。年转入美国哈佛大学法学院，继续研究国际私法、国际公法、法理学等。,小结,冲突规范 统一实体法 国内法中专门适用

12、于国际民商事法律关系的实体法 外国人国籍的规范 外国人民事法律地位的规范 国际民事诉讼程序规范及国际商事仲裁程序规范 管辖权规范 司法协助规范 外国判决和裁决承认与执行的规范。,五、国际私法的渊源及适用,法律渊源的基本含义,又称“法源”,“法的渊源”。具有法的效力作用和意义的法的外在表现形式 中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会法律辞典，法律出版社2003年1月版，第314页,Blacks Law Dictionary,“In the context of legal research, the term sources of law can refer to three different

13、 concepts which should be distinguished. One, sources of law can refer to the origins of legal concepts and ideas Two, sources of law can refer to governmental institutions that formulate legal rules. Three, sources of law can refer to the published manifestations of the law. The books, computer dat

14、abases, microforms, optical disks, and other media that contain legal information are all sources of law.” page 1401,法律的本质 法律制度 法律的表现形式,国际私法的渊源,国内立法 国内判例 国际条约 国际惯例 法律学说 司法解释 一般法律原则,（一）国际私法国内法渊源,国内立法 主要立法模式： 分散式 将冲突规范分散规定在民法典的有关章节中。 1804年拿破仑民法典 专编专章式 我国民法通则第八章,单行法或法典式： 最早采用此种立法方式：1896年德国民法施行法和1898年日本

15、法例 1991加拿大魁北克国际私法 1992罗马尼亚关于调整国际私法法律关系第105号法 1995年意大利国际私法制度改革法 1996年列支敦士登关于国际私法立法 2004年比利时国际私法法典,（二）国际私法国际法渊源,国际条约 按调整的法律关系，可分为以下类： 有关自然人、法人的国籍、住所和法律地位的条约 有关物权方面的条约 有关知识产权方面的条约 有关债权方面的条约 有关婚姻家庭方面的条约 有关继承方面的条约 有关国际民事诉讼程序方面的条约 有关国际商事仲裁方面的条约。,按缔约国数，可分为 多边国际公约 双边国际条约,按调整涉外民商事法律关系的方法，可分为： 国际统一私法公约/统一冲突法公

16、约 海牙国际私法会议主持制定的四十多个国际条约 海牙1985年国际货物买卖合同法律适用公约 欧共体1980年关于合同义务法律适用的公约 美洲国家组织1979年美洲国家间关于国际私法通则的公约、1979年美洲国家间关于支票法律冲突的公约、1994年美洲国家间关于国际合同法律适用的公约,国际统一实体法公约 1980年联合国国际货物买卖合同公约 1924年统一提单的若干法律规则的国际公约（海牙规则） 1968年关于修改海牙规则的议定书（维斯比规则） 1978年联合国海上货物运输公约（汉堡规则） 1929年统一国际航空运输某些规则的公约 1980年联合国国际货物多式联运公约 1883年保护工业产权巴黎

17、公约、1886年保护文学艺术作品伯尔尼公约、1891年商标注册马德里协定、1952年世畀版权公约等。,国际组织,海牙国际私法会议 Hague Conference on Private International Law (HCCH) 罗马国际统一私法协会 International Institute for the Unification of Private Law (UNIDROIT) 联合国国际贸易法委员会 United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) ht

18、tp:/ 欧盟 European Union (EU) 美洲国家组织等 Organization of American States (OAS) http:/europa.eu.in/eur-lex,国际惯例,国际惯例的定义及特点 国际惯例的类别 国际私法中的国际惯例,国际惯例的定义及特点,国际法院规约第38条 “作为通例(general practice)之证明而经接受为法律者” 国际惯例是在国际交往中逐渐形成的具有法律效力的规范。 构成国际惯例必须具备两个条件 一是客观因素：即各国共同实践，重复类似行为，形成“通例”

19、 一是主观因素：即被“接受为法律”，或者说被公认具有法律约束力,国际私法上的国际惯例,强制性与非强制性国际惯例/国际习惯与国际贸易惯例 无需当事人选择都必须遵守的国际惯例，即强制性国际惯例。如，国家及其财产豁免。 只有经过当事人选择才对其有约束力的国际惯例。如“离岸价格”(FOB)、“到岸价格”(CIF)等常见的贸易条件 实体规范性质与冲突规范性质的国际惯例 直接确定当事人权利与义务的国际惯例 选择法律的国际惯例 “不动产依不动产所在地法”原则 “场所支配行为”原则、“公共秩序”原则 “当事人意思自治”原则,司法解释问题,司法机关在适用法律过程中对具体应用法律问题所作的解释 江平主编中国法律大

20、辞典，吉林人民出版社1991年版，第6页。,法律学说问题,法律学说，有时称为法律科学(science of the law)，是指关于全部民事法律或某一部门法律的学理 国际法院规约第38条的规定 国际法院可以援用“各国最具权威的公法学家的学说，作为确定法律原则的辅助资料”,法律学说与国际私法,早期的国际私法为“学说法” 国际私法学者及其学说对法院审判具有决定性的影响,一般法律原则问题,各国国内法律体系和国际法中所包含的共同原则或法律理念 黄进主编：国际私法，法律出版社，1997年版，第88页 一般法律原则 约定必须遵守原则 诚实与信用原则 人道原则 特别法优于普通法原则 善意使用与禁止滥用权利

21、原则 判决确定力原则 违反义务产生赔偿义务原则 不可抗力免责原则 败诉当事人须负担诉讼费用原则等。,注意,在法无明文规定时一般法律原则可作为解决法律争议的依据 成为国际私法的渊源取决于国家的法律或国际条约的明确授权 1939年的泰国国际私法第3条就规定：本法及其他泰国法未规定的法律冲突，依国际私法的一般原理,（三）中国国际私法渊源,国内立法 国际条约 国际惯例 司法解释,国内立法,我国国际私法国内立法的法律体系 宪法 第18 条中华人民共和国允许外国的企业和其他经济组织或者个人依照中华人民共和国法律的规定在中国投资，同中国的企业或者其他经济组织进行各种形式的经济合作。在中国境内的外国企业和其他

22、外国经济组织以及中外合资经营的企业，都必须遵守中华人民共和国的法律。它们的合法的权利和利益受中华人民共和国法律的保护。 第32 条中华人民共和国保护在中国境内的外国人的合法权利和利益，在中国境内的外国人必须遵守中华人民共和国的法律。中华人民共和国对于因为政治原因要求避难的外国人，可以给予受庇护的权利。 第18、32条：处理国际私法关系时应该遵循的最基本的宪法原则,基本法律 涉外民事关系法律适用法、民法通则、民事诉讼法、合同法、继承法、民用航空法、海商法、婚姻法、票据法等 行政性法规 民政部1985年发布的婚姻登记办法、中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定、华侨同国内公民、港澳同胞同内地公民之

23、间办理婚姻登记的几项规定,我国国际私法的立法模式,分散式 散见在有关的法律、法规、条例等法律文件中 专章式 在有关的法律中设有专章、专编较系统的规定国际私法规范 冲突规范的规定 民法通则第八章、海商法第十四章、票据法第五章、民用航空法第十四章 国际民事诉讼和国际商事仲裁程序规范的规定 民事诉讼法第四编和仲裁法第七章 外国人民商事法律地位规范 公司法第九章 单行法规 涉外民事法律适用法,国际公约,多边国际公约 主要涉及外国人的法律地位、国际统一实体法、国际民事诉讼程序和国际商事仲裁的国际公约 1965年海牙关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约 1971年海牙关于从国外获取民事或商事证

24、据公约 1958年联合国承认与执行外国仲裁与裁决公约 专门的冲突法性质的国际公约,有冲突规范的国际公约 关于难民地位的公约 我国1982年加入的1951年订于日内瓦的关于难民地位的公约第12条第1款规定：“难民的个人身份，应受其住所地国家的法律支配，如无住所，则受其居所地国家的法律支配。” 海牙跨国收养方面保护儿童及合作公约 1993年通过，1995年生效。我国已2000年5月1日签署该公约。但是至今没有生效。,双边国际条约 已经同50多个国家签订了司法协助协定 民事司法协助主要规范外国人民商事法律地位规范和大量的诉讼、仲裁程序规范 PILGeneral introductionlegisla

25、tion,注意的问题,1、国际条约与国内立法的关系问题 四种模式 国内法优先适用 在国际条约与国内法的规定发生冲突时，优先适用国内法,国内法与条约同等适用 即在国际条约与国内法的规定发生冲突时，按后法优于前法或新法优于旧法的原则，分别适用国际条约和国内法。 国际条约相对优先适用 即本国宪法之外的其他国内法与国际条约的规定发生冲突时，优先适用国际条约 国际条约绝对优先适用 即在包括本国宪法在内的一切国内法规范与国际条约规定发生冲突时，均优先适用国际条约,普遍接受的观点 国际条约相对优先适用原则 因声明保留而不予适用 因违背国内公共秩序被排除适用 “本条约的规定，只有在缔约国的遵循将显然违反其公共

26、秩序时，可以不予适用。”（海牙公约）,2、国际条约与中国国内立法的关系,“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。” 1986年中华人民共和国民法通则第142条第2款 “中华人民共和国缔结或参加的与合同有关的国际条约同中华人民共和国法律有不同规定的，适用该国际条约的规定；但是，中华人民共和国声明保留的条款除外。” 1985年中华人民共和国涉外经济合同法第6条规定：,国际惯例,1985年中华人民共和国涉外经济合同法第5条第3款规定：“中华人民共和国法律未作规定的，可以适用国际惯例。” 1986年中华人民共和国民法通则第142条第3款进一步明确规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”,“国际惯例”的内涵和外延问题,是否包括强制性国际惯例？ 即所谓的国际公法上的国际惯例 是实