从外在观点到内在观点——读哈特《法律的概念》

1、姓氏黄河高耸入云成就功绩学号审查人中南经济经政法大学研究学生课程考试试卷(课程论文)从论文标题外部观点看内部观点阅读心法律的概念课程名称选择法学名称完成时间2014.6.11专业法学理论13级从外部角度到内部观点，阅读心法律的概念摘要：H . L.A哈特于1961年出版了法律的概念本书，在这充满智慧之光的分析法学代表作中，哈特向我们提出的许多理论观点推翻了100多年来英语世界法理学研究的许多既定传统。他倡导的语境分析方法引领了20世纪后半期法理学的整体发展方向，法律实证主义研究也逐步进入了实践哲学阶段。在雄鹿的理论中，法律内部观点占据了非常重要的位置，并将其与法律外部观点进行比较研究，有助于我

2、们理解它，澄清一些不正确的知识。本文第一部分提供了法律的概念本书的一般摘要。第二部分将重点分析建立在法律外部观点基础上的命令理论。第三部分阐述了法律内部观点的具体含义。最后一部分将说明当前中国法治实践的内在观点意义。关键词：外部透视外部透视法的概念一. 法律的概念摘要法理学书籍中的经典着作法律的概念是无可非议的事实。在英语世界中，一定是分析实证主义法学，或展现出变化或发展提升的作品。他削弱了旧的语境，打开了新的语境。在这个新的背景下分析实证主义法学具有新的叙事策略和新的谈话诉求。这部作品除了前言、后记外，共由10章组成，根据其内容可以简单地概括为4个部分：(a)奥斯汀对法律命令的批评主要从第一

3、章到第四章，奥斯汀的法律命令从三个方面进行了批判。也就是说，说明了法律、号令、命令的差异、法律的多样性、主权和臣民三个方面所论述的、法律和威胁支持的命令的三个方面的差异。1、服务范围。法律上刑法与支持威胁的命令最为相似，但即使这样，其特性也不同。因为，现在制定的很多法律是向法律的制定者传授法律的义务，与威胁命令他人不同。在立法方面，立法者不像对别人发号施令的人。因为法律制定后也适用于自己。调查官对调查官说：“他像承诺提案人，适用规则赋予的权限，通常提案人一定在这种权力的范围内。”法律的概念。许可信，移交异域。北京：法律出版社，2011: 412，内容。法律不仅包括强制执行义务的规则，还包括赋予

4、权利的规则，而支持威胁的命令只是要求别人必须做某事的强制性命令。3、起源模型。法律的重要部分之一，制定法和强制命令最相似。也就是说，颁布成文法与命令类似，是有意图和可预期的行为，但法律也包括习惯法，这有强制命令的性质和本质上的区别，习惯法的出现源于人民长期的共同生活，不是有意和可预期的行为。(b)讨论法律规则问题在这部分中，雄鹿详细论述了法律作为规则作用的相关问题，说明了法律是初级规则和子规则的组合，推导了子规则的承认规则是法律体系的基础。当然，也有不能正确处理法律和规则的人，也有形式主义和规则怀疑论，雄鹿分析了其错误。雄鹿在第五章中区分两种相关但不同的规则，一种是初步规则，也称为“强制性规则

5、”，第一种是性规则，指不管人们愿不愿意，都不要要求或不做任何行动的规则。基于第一规则(称为第二规则)创建的另一种规则是人类可以通过言语或行为引入新规则、引入、取消或修改以前的第一规则、以多种方式确定其范围或控制其运行的第一规则的规则。引入第二条规则是为了弥补具有不确定性、静态、社会压力不孝性的第一条规则的缺陷。因此，针对这种缺陷，分别得出了承认规则、变更规则、审判规则的子规则。详述了三个子规则后，雄鹿提出了承认规则作为法律体系的基础。因为可以通过承认规则确定法律的范围。“在接受承认规则的任何地方，公众和公务员都有权力区分义务的初步规则。”心形。法律的概念。许家信，李冠义翻译。北京：法律出版社，

6、2011: 91这是一个新问题。我们不再认为法律体系的基础在于法律上不受限制的主权者和人民习惯性的服从，认为规则制度的提供是基于其效力判定的，这是最终的“承认规则”。雄鹿是另一条规则，分析法律和规则的怀疑论，说明法律的开放结构。因为社会控制的主要工具不是特定的，而是一般化的规则、标准和原则，所以社会成员必须对特定的行为、事物和情况进行一般化分类。使用一般化语言的方法主要有两种。一是立法，二是判决先例，两者都有法律的空缺结构。也就是说，有特定的行动领域限制法院和公务员在竞争利益中如何平衡。“每个法律体系都有一个广泛而重要的领域，开放给法院和其他官员行使自由裁量权。或解决制定法的不确定性，或开发和

7、减少权威判决先例粗略传达的规则。”心形。法律的概念。许家信，李冠义翻译。北京：法律出版社，2011: 124(c)司法、道德和法律关系这部分主要是第8章和第9章。雄鹿首先论述了与公正相关的原则，这部分集中体现了雄鹿的正义观，指出：“正义是道德的特殊剖面。”当然，正义与道德不平等，与一般的行为伦理不同。“公平”通常与社会生活的两种情况有关。第一种情况与个人行为无关，是与个人相关的其他社会阶层。第二个方案是补偿和纠正已经造成的损失。正义的概念主要可以概括为“等待，不等于”。通俗地说，同一案件平等对待，不同案件不同对待，但这种歧视待遇肯定有相关的原因。雄鹿讨论了正义的概念，然后在下一章详细讨论了法律

8、与道德的关系，其关系讨论了两个方面：差异和连接点。1.法律和道德的差异。道德上的差异主要表现在法律上：重要性，免除有目的的变更，道德上的罪的故意，道德上的压力的形式(道德上的压力的形式不是通过威胁或威胁等，而是教导对规则的尊重，教导规则本身的重要性)。2、法律和道德的连接点。雄鹿在法律与道德密切联系的基础上，提出了“自然法的最低内容”，揭示了为了自我保存而必须包含法律与道德特定内容的原因，主要基于以下五个方面：人的软弱。人有时倾向于攻击别人，通常容易被别人的身体攻击。由于人类的脆弱性，法律、道德必须有禁止杀人、禁止相互伤害等规定。几乎平等。尽管人与人之间的敏捷性、体力、智力的差异，但人类大体上

9、是平等的。没有任何力量差异。足以使一个人不受合作的帮助，支配或压迫另一个人，长期以来“几乎平等”的事实是法律和道德义务的基础。有限的利他主义。人不是恶魔，也不是天使。人们处在这两个极端之间的中间。因此，需要互相克制的系统，同时也成为可能。人类不是恶魔，而是使相互创造的系统成为可能。人不是天使，而是相互克制的制度是必须的。资源有限。因为人类生存所需的资源有限，所以有相关的产权制度尤为重要。最简单的财产形式是不“所有人”的人进入土地、使用、拿走或使用物资的规定。这是静态规则，但除了最小的团体外，所有人都要发展确保物资的分工，因此需要动态的财产分配制度。有限的理解和意志力。大多数人理解并牺牲暂时的直

10、接利益，但这不是每个人都有，所以我们不仅是出于服从的动机，还保证自愿守法的人不会在不守法的人身上牺牲，理性的要求是强制体制内的自发合作。(d)与国际法有关的问题这部分主要是10章。雄鹿首先分析了国际法是否是替代法的疑惑。因为国际法不仅缺乏提供立法机关和法院的第二条规则的变更和审判规则，而且没有确定法律“起源”和辨别法规规则的一般标准统一的承认规则。这个怀疑论主要是两种形式。它植根于法律基本支持威胁的确信，并对国际法上的规则和国内法上的规则进行了对比。国家不能成为法律义务的主体，而是基于将国际法上的主体与国内法上的主体进行比较的模糊信念。对这两种怀疑论，雄鹿论证了那个错误。首先，他以国际法的组织

11、性制裁不应不足为由，否认了谨慎的论说，但该怀疑论同意了法律从根本上以威胁为后盾的命令。事实上，正如雄鹿论述的那样，“国际社会存在特定的规则，就存在使国家遵守这些规则的普遍压力。第二，雄鹿肯定一个国家享有主权，这种主权表现为对内最高、对外独立，但一个国家享有主权如何不受限制？显然，这种国家主权不是无限的，而是受到国际社会规则的制约。最后，雄鹿断定“国际法不是法律”的观点是完全错误的。雄鹿反驳了“国际法不是法律”的主张，然后反驳了其他法学家的错误观点。也就是将“国际法”归类为“伦理”。不能不怀疑国际法究竟是国家间的道德。对此，雄鹿明确表示，国际法不能列入道德范畴。二.基于法律外部视角的命令理论分析

12、这个内容已经对法律的概念这本书作了更全面的介绍，这本书内容很丰富，是否与困扰三名法学家的问题有关，即法律和威胁支持的命令的差异？法律义务和道德义务有什么区别？规则是什么，法律在多大程度上属于规则的问题？法律“本质”的大部分思辩性主要目标是消除对这三个问题的怀疑和混乱。雄鹿在回答这三个问题的过程中提出了法的本质概念核心概念。要完全理解这个核心概念，首先必须分析建立在反面法的外部观点基础上的法律理论。雄鹿开始了法律的概念第5章，说：“在很多重要的地方，以法律为主权者的纲领为简单的模式，未能实现特定法律体系的鲜明特征。”心形。法律的概念。许家信，李冠义翻译。北京：法律出版社，2011: 79为了证明

13、这一点，雄鹿不需要提拔国际法或这两个有争议的“法”或“边”事例，他相信，通过指出现代国家国内法所熟知的特性，可以证明这一理论的错误。接着他又批评了以强制性为特征的命令理论的内容。这也是前三章已经进行的工作。第一，即使是与义务命令最相似的刑事制定法，其适用范围也有相当大的差异。因为刑事司法的制约对象包括制定这一规定的人，命令不适用于制作者本身。而且，与个别面对面的命令相比，刑事法制正给了社会成员发现规则的机会，在行为上可以遵循这一点，社会成员们在自己应用法律。第二，命令理论只是一幅显示了简单的父子之间垂直关系的图。“在这张图中，我没有提出实际上很不同的多种法律规则的差异的可能性。”心形。法学和哲

14、学论文集。北京：法律出版社，2005: 67法律的种类有赋予权利的法律，不能用强制命令说明这一点。这是“作为社会控制方式的主要功能，法律不是个人诉讼或刑事起诉，而是极其重要的，但仍然是治愈制度失败的辅助措施法的主要功能，因为：在法院外用各种方式控制、指导和计划我们的生活。”法律的概念。许可信，移交异域。北京：法律出版社，2011: 37与授予果权的法律相比，附加义务法是次要的。比赛规则的目的是确保比赛顺利进行，而不是对选手发号施令或施加处罚。第三，在公元模式中，除了法律以外，还产生了惯例法律，这不是以接近“明文规定”的任何方式产生的。“心。法律的概念。许家信，李冠义翻译。北京：法律出版社，20

15、11: 73第四，命令理论没有说明现代法律体系的两个突出特征：立法权威的连续性和法律的持续性。陈静辉。法的界限实证主义命题群的开始。北京：中国政法大学出版社，2007: 60为了彻底管制命令理论，哈特还在第三章探讨了寻求命令理论的三个副构想是如何失败的，即隐含命令概念不能适用现代法律体系的复杂性。如果将授权规则简单地视为义务规则的片段，则这些规则被认为是实际使用的情况就会扭曲。即使区分立法者的正式身份，立法行为同时约束私人身份的立法者问题仍然无法解决。上述问题的存在是因为法律本身存在的多样性的忽视，结论自然也为以后初步规则和后续规则的出现奠定了基础。显然，“强制”不是法律的必要组成部分，没有强制性，法律也可能存在。虽然政治哲学家以强制为核心，但强制在法律上只是辅助性的特征。事实上，“有效的法律制度的基本特征是，人一般有义务服从法律，而不是服从法律”李龙主编。西方法学专门书籍摘要。南昌：江西人民出版社，2005: 491因此，上述附属构想不能像命令理论一样忽视义务性想法和现代法律体系的法律实践性质，脱离社会实际，说明法律的基本特征。雄鹿以前的法律实证主义者似乎多少受到了科学思潮的影响。陈艺宇。从外在