《我国生态环境损害赔偿磋商制度现存困境探析综述》5800字

我国生态环境损害赔偿磋商制度现存困境分析综述目录TOC\o"1-2"\h\u13745我国生态环境损害赔偿磋商制度现存困境分析综述 1279531．缺乏完善统一的具体法律规制 140842.磋商程序的具体规则未细化 1268372.1磋商程序的启动要件不明确 19982.2磋商的谈判规则未统一 3179212.3磋商的后续衔接机制不健全 5308423.缺少公众参与 71．缺乏完善统一的具体法律规制目前我国无有具体统一的针对赔偿磋商的法律法规，法制化程度不高。制度设计虽然可依据实践总结进行构建，但理论上制度设计需仰仗立法的完善，磋商立法的缺失，对该制度的梳理及完善造成阻碍。基于此，若想进一步梳理磋商制度的架构及程序设计，需进行立法的完善。实践中，地方层面依据国家相关政策及规范性文件制定本地磋商办法。在处理环境损害纠纷的过程中，立法的缺失导致司法及行政机关在处理相关案件时无法可依，同时这也给予了行政机关较大的自由裁量权。而各地磋商办法针对磋商制度中的具体程序设计则各有侧重，因此赔偿磋商制度中顶层设计的缺失势必造成司法实践中无法可依的状态。其具体体现在由于统一的赔偿磋商立法体系尚未形成，从而导致赔偿磋商在其启动程序、具体规则细化等方面的不统一。而又由于磋商中公众参与方面立法的缺失，造成赔偿磋商信息公开及磋商协议的执行监督不力等等问题。因此，须尽快推进对磋商的立法研究，尽快制定相关的法律法规，为赔偿磋商的具体实践提供法律依据。2.磋商程序的具体规则未细化按照赔偿磋商程序的具体规则设计，可将其分为三个阶段，分别为磋商前、磋商中和磋商后，具体指磋商的启动、磋商的谈判、磋商的后续衔接。结合我国赔偿磋商的现状，结合现行的磋商程序，本文将从三个阶段全方位的对磋商的困境进行分析。2.1磋商程序的启动要件不明确磋商程序的启动要件具体指生态环境损害调查——确定某一案件是否适用赔偿磋商；确定磋商主体——明确赔偿权利人与义务人；环境损害鉴定评估——提供磋商依据。但实践中，磋商的启动要件有如下几个问题：首先，磋商的适用情形模糊，并未有具体明确的适用范围限定。现行的适用范围尚存在不具有普适性、有限赔偿、概念模糊等问题。究其成因，其一为实务中生态环境损害调查主要就损害事实进行调查，一个案件是否可启动赔偿磋商主要依据该环境损害调查对该案件的定性：因此，行政机关作为行政权力拥有者，在生态环境损害调查方面具有相当的自由裁量权，对于环境损害案件是否可以进行赔偿磋商也具有一定的话语权。其二为除去明确规定涉及人身损害和财产损失，以及海洋生态环境损害的这部分案件，在追究其他环境损害赔偿责任时，所依据的专有性名词仅包括“较大及以上突发”、“严重影响”等界限模糊、不好判定的基础性表述。《生态环境损害赔偿制度改革方案》（一）有下列情形之一的，按本方案要求依法追究生态环境损害赔偿责任：1．发生较大及以上突发环境事件的；2．在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；3．发生其他严重影响生态环境后果的。各地区应根据实际情况，综合考虑造成的环境污染、生态破坏程度以及社会影响等因素，明确具体情形。（二）以下情形不适用本方案：1．涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的，适用侵权责任法等法律规定；2．涉及海洋生态环境损害赔偿的，适用海洋环境保护法等法律及相关规定。同时，依据相关规定划分事件等级时，参见《国家突发环境事件应急预案》（国办函〔2014〕119号）1.3条之规定，等级划分实则主要依据受该事件的影响的人身财产损害进行量化分级。《生态环境损害赔偿制度改革方案》（一）有下列情形之一的，按本方案要求依法追究生态环境损害赔偿责任：1．发生较大及以上突发环境事件的；2．在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；3．发生其他严重影响生态环境后果的。各地区应根据实际情况，综合考虑造成的环境污染、生态破坏程度以及社会影响等因素，明确具体情形。（二）以下情形不适用本方案：1．涉及人身伤害、个人和集体财产损失要求赔偿的，适用侵权责任法等法律规定；2．涉及海洋生态环境损害赔偿的，适用海洋环境保护法等法律及相关规定。参见《国家突发环境事件应急预案》（国办函〔2014〕119号）1.3条之规定，等级划分实则主要依据受该事件的影响的人身财产损害进行量化分级。参见《全国主体功能区规划》第八章、第九章第一节：“重点生态功能区的总面积约386万平方公里，占全国陆地国土面积的40.2％；国家禁止开发区域的总面积约１２０万平方公里，占全国陆地国土面积的12.5％”。其次，磋商主体中的赔偿义务人在实务中实则较难确定，相较于赔偿义务人，赔偿权利人可依照《改革方案》在行政区域内进行确定。而实务中较难的是赔偿义务人的难以确定致使赔偿磋商迟迟无法开展。这不仅是因为生态环境损害本身受损原因的复杂性使得其受损原因较难厘清，也因为索赔基础之一是赔偿义务人行为必须具有“违法性”，因此，实务中会出现无法确定赔偿义务人的状况，致使索赔无路。确定赔偿义务人首先需确定赔偿责任人。而实务中还常常出现生态环境污染责任人无法认定、责任人认定不清晰、责任人不存在等情况，进而导致赔偿义务人难以确定。此外，赔偿义务人的范围较小，也并不利于赔偿责任的落实。具体体现在《改革方案》中将赔偿义务人定性为“违反法律法规”的污染者，其责任承担的前提是其排污行为具有“违法性”。《生态环境损害赔偿制度改革方案》四、工作内容：（二）确定赔偿义务人。违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人，应当承担生态环境损害赔偿责任，做到应赔尽赔。现行民事法律和资源环境保护法律有相关免除或减轻生态环境损害赔偿责任规定的，按相应规定执行。各地区可根据需要扩大生态环境损害赔偿义务人范围，提出相关立法建议。《生态环境损害赔偿制度改革方案》四、工作内容：（二）确定赔偿义务人。违反法律法规，造成生态环境损害的单位或个人，应当承担生态环境损害赔偿责任，做到应赔尽赔。现行民事法律和资源环境保护法律有相关免除或减轻生态环境损害赔偿责任规定的，按相应规定执行。各地区可根据需要扩大生态环境损害赔偿义务人范围，提出相关立法建议。最后，因行政机关单方面委托机构所做的生态环境损害鉴定评估在后续磋商中存在争议，而致使磋商无法成功。如本文前文所述案例中，案例4中的山东省未达成磋商的二企业均对环境损害评估报告持有争议，案例6与案例7均因对依据损害评估鉴定而确定的赔偿金额有争议致使磋商失败主要原因是我国目前的环境损害评估均由赔偿权利人或是指定部门委托专门机构进行鉴定评估，损害赔偿方在这一过程中并未参与，由此产生不信任感，而后的磋商环节中针对赔偿数额便出现较大的争议。而科学、公正、合理的环境损害鉴定评估报告是磋商合意达成的基础。此外，依据《推进意见》中关于鉴定评估的相关规定，环境损害鉴定评估报告中应当明确该环境损害的修复内容，即其是否可以修复、修复的范围和要求，对生态环境损害进行实物量化与价值量化，为磋商提供依据。在实务过程中，赔偿义务人参与机制的缺失，容易造成磋商中的矛盾激发，最终导致磋商失败。2.2磋商的谈判规则未统一磋商的具体谈判规则主要指磋商的组织形式、磋商的次数与期限、磋商的内容等方面。其中，磋商的组织形式的确定是磋商的前提，磋商的次数与期限是磋商进展的量尺，而磋商内容是磋商谈判的重点。笔者在分析磋商的具体谈判规则时认为其具有以下几个问题：首先，磋商组织的形式不一，其主要体现于各地磋商文本上的规定不同与各省市实践中的不同。《改革方案》与《推进意见》中都未对磋商组织作出规定，而各地磋商办法中的磋商组织形式的规定又不尽相同。上海市规定磋商可由赔偿权利人自行组织，也可由其委托的第三方机构进行组织磋商，同时还规定了可参与磋商的其他主体《上海市生态环境损害赔偿磋商管理办法》第五条（磋商组织）：赔偿权利人代表可以自行组织磋商，或按照相关规定委托符合条件的第三方机构组织磋商。与生态环境损害赔偿有利害关系的单位或个人，可以作为第三人参加磋商。磋商组织者可以邀请生态环境损害发生地街道、镇及以上人民政府、相关管理部门、相关领域专家、司法行政机关、检察机关等参与磋商。。贵州省还规定了磋商组织可以是赔偿权利人与赔偿义务人共同委托的第三方机构。《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》第九条：调解组织是赔偿权利人、赔偿义务人共同委托的符合司法机关要求的第三方独立调解机构。经司法行政主管部门批准的生态环境保护人民调解委员会及熟悉生态环境保护工作的相关社会组织可以作为调解组织。杭州市规定磋商应由赔偿权利人进行组织。《上海市生态环境损害赔偿磋商管理办法》第五条（磋商组织）：赔偿权利人代表可以自行组织磋商，或按照相关规定委托符合条件的第三方机构组织磋商。与生态环境损害赔偿有利害关系的单位或个人，可以作为第三人参加磋商。磋商组织者可以邀请生态环境损害发生地街道、镇及以上人民政府、相关管理部门、相关领域专家、司法行政机关、检察机关等参与磋商。《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》第九条：调解组织是赔偿权利人、赔偿义务人共同委托的符合司法机关要求的第三方独立调解机构。经司法行政主管部门批准的生态环境保护人民调解委员会及熟悉生态环境保护工作的相关社会组织可以作为调解组织。《杭州市生态环境损害赔偿磋商管理办法(试行)》第九条：市政府及其指定的部门或机构根据生态环境损害鉴定评估报告或专家论证意见等资料，确定磋商方案，制作生态环境损害赔偿意见书，送达赔偿义务人。《宁夏回族自治区生态环境损害赔偿磋商办法(试行)》第十条：生态环境损害赔偿磋商小组，由赔偿权利人指定的部门或机构、鉴定评估机构专家等有关人员组成，商请同级人民法院、人民检察院、政府司法行政部门派员参加。《山东省生态环境损害赔偿磋商工作办法》第九条：工作部门根据案件情况，确定赔偿义务人，向赔偿义务人下达磋商通知书并附磋商意见书。赔偿义务人应当自磋商通知书送达之日起五个工作日内书面反馈意见，表明是否同意磋商；逾期未反馈意见的，视为不同意磋商。第十条：赔偿义务人同意磋商后，工作部门应当及时组织磋商。磋商应当就损害事实和程度、修复启动时间和期限、赔偿的责任承担方式和期限等具体问题逐项进行。磋商可以采取多轮磋商方式。每轮磋商结束后，应当形成磋商记录，经磋商各方核对后签字；赔偿义务人拒绝签字的，视为终止磋商。第十一条：工作部门和赔偿义务人可以聘请律师，协助其办理磋商事宜。赔偿义务人聘请律师代理的，应当向工作部门提交代理手续。其次，磋商次数与期限的规定也较为笼统，其中应当涉及磋商次数与期限的适用条件限制与涉及多个赔偿义务人时的细化规定。《推进意见》中仅规定了磋商次数原则上不超过3次与磋商期限原则上不超过90日，但对于磋商次数与其期限的适用条件并未有具体的规定。其中，贵州省与宁夏回族自治区都规定磋商的间隔时间不得超过10个工作日，杭州市规定磋商的间隔时间不得超过7个工作日，上海市、山东省与陕西省均未规定磋商的间隔时间。上述省市也均未对磋商次数的适用条件作详细规定。但这使得实践中存在磋商难处，因生态环境损害本身较为复杂，不同种类等级的环境损害所面临的修复环境的紧迫性和危险性不同，其所用的磋商时间也应当有所不同。且因为磋商次数与期限的适用条件也应当考虑多个赔偿义务人的情况，所以更应当细化磋商次数及期限的适用条件。如前述案例4与案例5都属于涉及多个赔偿义务人的情形，各个赔偿义务人需承担的责任有大有小，则应当依据难易程度限制不同的赔偿义务人磋商次数与期限。因此，在面对多个赔偿义务人中出现部分企业、自然人同意磋商、部分不愿磋商的状况或环境损害较为严重的情形时，不能一刀切的将磋商期限与磋商次数限制在90日和3次，笔者建议细化该规定，根据受损生态环境修复的难度、紧迫性及损害事件的危害性等规定不同的磋商期限和次数，按照相关规定可以延长。最后，磋商具体内容中的责任承担方式有所不同。依据《改革方案》相关规定的责任承担主要有生态修复与金钱赔偿两种方式《生态环境损害赔偿制度改革方案》《生态环境损害赔偿制度改革方案》规定，“环境有价，损害担责。体现环境资源生态功能价值，促使赔偿义务人对受损的生态环境进行修复。生态环境损害无法修复的，实施货币赔偿，用于替代修复。”2.3磋商的后续衔接机制不健全磋商的后续衔接机制主要指磋商协议的救济途径、磋商与诉讼程序的有效衔接、磋商协议的有效实现以及环境修复的生态评估。在实践中，磋商的后续衔接机制并不健全，主要有以下几个问题：首先，磋商协议救济途径的相关条件未明确，即磋商协议司法确认的相关规定不完善。其中主要为司法确认的申请方、司法确认的管辖、司法确认的内容及信息公开。实务中磋商协议司法确认的申请方均为赔偿权利人。如前述案例1中磋商协议司法确认的申请方为原贵州省环境保护厅。案例2中磋商协议司法确认的申请方为绍兴市环境保护局。案例3中磋商协议的申请方为池州市生态环境局。虽然《推进意见》中规定磋商协议的司法确认申请权双方都有《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》七《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》七、关于司法确认：经磋商达成赔偿协议的，赔偿权利人及其指定的部门或机构与赔偿义务人可以向人民法院申请司法确认。申请司法确认时，应当提交司法确认申请书、赔偿协议、鉴定评估报告或专家意见等材料。其次，磋商与环境民事诉讼的衔机制缺失。《若干规定》中规定了生态环境损害赔偿诉讼的磋商前置《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第一条：具有下列情形之一，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼：（一）发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；（二）在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；（三）发生其他严重影响生态环境后果的。前款规定的市地级人民政府包括设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区、县人民政府。、生态环境损害赔偿诉讼与环境民事公益诉讼的衔接《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第十六条：在生态环境损害赔偿诉讼案件审理过程中，同一损害生态环境行为又被提起民事公益诉讼，符合起诉条件的，应当由受理生态环境损害赔偿诉讼案件的人民法院受理并由同一审判组织审理。第十七条：《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第一条：具有下列情形之一，省级、市地级人民政府及其指定的相关部门、机构，或者受国务院委托行使全民所有自然资源资产所有权的部门，因与造成生态环境损害的自然人、法人或者其他组织经磋商未达成一致或者无法进行磋商的，可以作为原告提起生态环境损害赔偿诉讼：（一）发生较大、重大、特别重大突发环境事件的；（二）在国家和省级主体功能区规划中划定的重点生态功能区、禁止开发区发生环境污染、生态破坏事件的；（三）发生其他严重影响生态环境后果的。前款规定的市地级人民政府包括设区的市，自治州、盟、地区，不设区的地级市，直辖市的区、县人民政府。《最高人民法院关于审理生态环境损害赔偿案件的若干规定（试行）》第十六条：在生态环境损害赔偿诉讼案件审理过程中，同一损害生态环境行为又被提起民事公益诉讼，符合起诉条件的，应当由受理生态环境损害赔偿诉讼案件的人民法院受理并由同一审判组织审理。第十七条：人民法院受理因同一损害生态环境行为提起的生态环境损害赔偿诉讼案件和民事公益诉讼案件，应先中止民事公益诉讼案件的审理，待生态环境损害赔偿诉讼案件审理完毕后，就民事公益诉讼案件未被涵盖的诉讼请求依法作出裁判。第十八条：生态环境损害赔偿诉讼案件的裁判生效后，有权提起民事公益诉讼的国家规定的机关或者法律规定的组织就同一损害生态环境行为有证据证明存在前案审理时未发现的损害，并提起民事公益诉讼的，人民法院应予受理。民事公益诉讼案件的裁判生效后，有权提起生态环境损害赔偿诉讼的主体就同一损害生态环境行为有证据证明存在前案审理时未发现的损害，并提起生态环境损害赔偿诉讼的，人民法院应予受理。孙晓飞：《生态环境损害赔偿磋商与环境民事公益诉讼之衔接》，载《青年时代》2019年第17期，第217页。最后，其后续衔接机制中磋商协议执行监督机制的缺失无法保障磋商协议的有效履行。笔者在研究我国赔偿磋商典型案例时向各个政府申请了赔偿磋商典型案例信息的公开，其中无论是磋商协议还是在生态环境修复方案，都并未涉及生态修复的执行监督问题。在生态环境损害赔偿磋商协议签订后，该协议并不会向公众公开，其所涉及的生态环境修复方案也并未公开，公众无法知晓磋商协议的执行进度。而在生态环境损害修复完成后，相应的修复评估报告也并未公开。基于以上事实，在环境损害案件中赔偿磋商的主要目的即修复受损环境的目的是否达成则有待商榷。生态修复不是一蹴而就的，也绝非一时就可以修复成功，它是一个持续性行为。因此，在整个后续的生态修复过程中，必须进行有效监督，而生态修复后对其修复效果的评估也并非单次测试就能代表其达标，因此，为使得生态修复达到修复受损环境目的，应当建立并完善生态修复的执行监督及效果后评估程序。3.缺少公众参与在整个赔偿磋商的过程中，公众参与有待加强。依据环境公共信托理论，公民仅将其环境利益委托于国家，其本身并不丧失其享有的环境利益，同时社会公众作为生态环境的享受者和环境损害的承担者，为保护公民的环境利益应当加强赔偿磋商中公众的参与度。但依据我国实践及有关政策性文件可知，在赔偿磋商过程中，我国对于公众参与仅仅持“鼓励”态度。如《改革方案》中明确表示“鼓励公众参与”《生态环境损害赔偿制度改革方案》（五）鼓励公众参与。不断创新公众参与方式，邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参加生态环境修复或赔偿磋商工作。依法公开生态环境损害调查、鉴定评估、赔偿、诉讼裁判文书、生态环境修复效果报告等信息，保障公众知情权。，《推进意见》中也持鼓励态度，“允许积极创新公众参与方式”《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》十三、关于公众参与赔偿权利人及其指定的部门或机构可以积极创新公众参与方式，可以邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参加生态环境修复或者赔偿磋商工作，接受公众监督。。在各地磋商办法中公众参与的形式也有所不同，如贵州省《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》第十条《生态环境损害赔偿制度改革方案》（五）鼓励公众参与。不断创新公众参与方式，邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参加生态环境修复或赔偿磋商工作。依法公开生态环境损害调查、鉴定评估、赔偿、诉讼裁判文书、生态环境修复效果报告等信息，保障公众知情权。《关于推进生态环境损害赔偿制度改革若干具体问题的意见》十三、关于公众参与赔偿权利人及其指定的部门或机构可以积极创新公众参与方式，可以邀请专家和利益相关的公民、法人、其他组织参加生态环境修复或者赔偿磋商工作，接受公众监督。《贵州省生态环境损害赔偿磋商办法（试行）》第十条：受邀参与磋商人是调解组织从生态环境损害侵权行为地县级以上人民政府、相关职