《中国近代婚姻制度探究的文献综述》2900字

中国近代婚姻制度研究的国内外文献综述目前国内对于中国近代婚姻制度的相关研究成果较为丰富，其中值得学习和借鉴之处不胜枚举，笔者现选取其中具有代表性的成果进行分析，以期对本题的巨大帮助。张希坡先生所著《中国婚姻立法史》一书，介绍了从古代一直到21世纪初的中国婚姻制度变迁，将每个时期的婚姻制度亮点展示的十分清晰，对每个时期的制度又有着自己的论述和观点，特别是是对传统社会婚姻制度的家制身份属性表述的颇为精到张希坡：《中国婚姻立法史》，人民出版社2004年版。。朱勇教授主编的《中国民法近代化研究》一书，从中国古代存在民法、古代民法在近代社会得到传承的立场角度出发，论述了中国近代民法的移植与传承，在书中就民事法典编纂、判例的功用、具体分编的内容等在民法近代化历程中扮演重要角色的重要问题进行了更为详尽的论述解析朱勇主编：《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版。。戴炎辉教授所著《中国法制史》一书中对固有法中的定婚制度的有着比较完整的研究，在书中，戴炎辉教授称定婚是婚姻必经的程序，虽效力与正式的成婚不同，但可准于成婚；婚姻的成立也有实质与形式要件之分，定婚正是婚姻成立的形式要件之一；戴炎辉还总结了定婚解消的事由，除当事人一方死亡婚约自然消解除外，其他情况下欲解除婚约都要受到许多限制，甚至要受到刑罚的制裁戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1966年版。。张生教授的《中国近代民法法典化研究一九〇一至一九四九》、《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》两部作品对笔者有关本题的学习研究有着重大的帮助和影响，前者是以1901年至1949年间三次较为大规模的民法典的编订为线索，描绘了清末、北京政府时期、南京国民政府时期各自编订民法典的沿革历程，并对各次民法编订的得失、重大革新等进行了详尽的讨论；后者则是对北洋政府时期这段比较具有特色的一段时期的民法近代化历程进行回顾，在这一段并没有民法典的时间里，北洋政府如何在司法实践经验基础上对固有法与继受法进行整合，并对其中判例、解释例所建构的具体制度规范进行详细地剖析，总结得失张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版；张生：《中国近代民法法典化研究一九〇一至一九四九》，中国政法大学出版社2004年版。。周阿求所著《民国时期婚约法律问题研究》一书，可以说是唯一一部将婚约问题单独立著的研究成果，这部作品中将传统定婚制度的近代转型发展进行了全面的描述与讨论，作者在文中指出，近代婚约的转型，在民法《亲属编》颁行后得以完成其制度上的建构，与西方近代的婚约观念十分近似，但在现实社会实态中，其传播及适用并没有如立法者预测一样顺利，固有法的内容依然对基层社会影响深远周阿求：《民国时期婚约法律问题研究》，上海人民出版社2016年版。。王坤与徐静莉两位学者所合作的《大理院婚姻、继承司法档案的整理与研究》一书，列举了众多民初大理院时期的司法案例，并在案例的基础上分析当时女性在婚姻中的地位变化王坤、徐静莉：《大理院婚姻、继承司法档案的整理与研究——以民初女性权利变化为中心张希坡：《中国婚姻立法史》，人民出版社2004年版。朱勇主编：《中国民法近代化研究》，中国政法大学出版社2006年版。戴炎辉：《中国法制史》，三民书局1966年版。张生：《民国初期民法的近代化——以固有法与继受法的整合为中心》，中国政法大学出版社2002年版；张生：《中国近代民法法典化研究一九〇一至一九四九》，中国政法大学出版社2004年版。周阿求：《民国时期婚约法律问题研究》，上海人民出版社2016年版。王坤、徐静莉：《大理院婚姻、继承司法档案的整理与研究——以民初女性权利变化为中心》，知识产权出版社2014年版。论文部分亦有许多有价值的参考。刘昕杰教授的许多作品都是以民国时期四川部分地区基层司法档案为基础依托，对于当时的民事制度及其实践运行进行深入细致地研究分析。其中一篇与本题相关的文章中，以基层司法实践的视角从基层司法档案的示例中探究民国时期婚约制度重述之后的社会司法实况；文末刘昕杰老师指出婚约制度的重述是民国时期法律近代化过程中较为成功的一个典范，把传统制度按照西方的平等权利义务理论进行的表达虽与固有法已经大为不同，但其中平等个体的权利观念得到了人们的呼应与支持，激发人们特别是女性和家庭的后辈们的配合与响应。这也与其他制度的近代化不同，还举例租佃作为比较，对比物权上生搬硬套式地将西方理论移植出现的立法与现实的割裂，证明婚约制度的移植重述较为成功刘昕杰：《从身份到契约的尝试：民国婚约制度的法律实践——以民国新繁县司法档案为佐证》，载《中西法律传统》2013年第8期。。宫素珍博士的《由定婚到订婚——民国时期定婚制度的变迁及社会实态研究》一文认为，制度与现实存在冲突割裂的原因有二：一是小农经济的模式依然在农村社会占据主要地位，传统的乡村规模和治理并没有随着新法的出台而有太大的变化，人们依然是按照传统家规乡俗来维系民事活动的，家族依然是农村的单位；二是当时的国民教育水平依然偏低，人们对新事物的到来缺乏正确的认识，子女在新社会中也没有接受新式的教育，一旦离开了家庭这个基本单位则面临一定的生活困难。所以种种因素造成了新制度的全面推行困难宫素珍：《由定婚到订婚——民国时期定婚制度的变迁及社会实态研究》，载《政法论坛》2015年第4期。。刘盈姣博士的《从礼教束缚到自由平等——中国传统婚姻制度的近代化变革（1911-1930）》一文也是表达这种怀疑，即民法近代化的成果进步飞速，但制度设计与现实社会存在背离，法典的适用性与可接受性问题依然成为当时的难题刘盈皎：《从礼教束缚到自由平等——中国传统婚姻制度的近代化变革（1911-1930）》，载《政法论坛》2018年第4期。。里赞教授的一篇文章，着眼于民国时期民事制度与风俗习惯的司法调和处理，并结合司法档案的材料研究，论证还原了当时基层社会的司法状况。在文中他认为虽然制度在逐步更新完善，但基层司法所面对的纠纷仍然是围绕固有法的内容展开的，而司法官对此一方面要服从依法审判的要求，另一方面则要实际解决传统形式的问题，对于固有法中的相关制度、习惯渊源仍以默许态度对待，目的仍以息讼和快速解决纠纷为主要追求里赞：《民国婚姻诉讼中的民间习惯：以新繁县司法档案中的定婚案件为据》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。。民国时期基层司法官的审断方式在刘昕杰老师的另一篇文章《实用型司法：近代中国基层民事审判传统》中被称作“实用型司法”，即既不是像黄宗智教授在其著作中谈到的清代基层司法严格依据法律作出审判的形式，也不是如日本学者滋贺秀三、司田浩明等人所称的依乎情理处理居多的形式，而是一种追求时效性的处理方式，这种方式在渊源依据选择上并不拘泥于制定法抑或民事习惯，其原则是利于纠纷解决，并在既有规则下保持了一种表面意义上的合法合规性，实际应对中多运用法官个人智慧与官位的权威性来进行个案处理的一种实用型的司法模式。刘昕杰：《实用型司法：近代中国基层民事审判传统》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第2期。刘昕杰：《从身份到契约的尝试：民国婚约制度的法律实践——以民国新繁县司法档案为佐证》，载《中西法律传统》2013年第8期。宫素珍：《由定婚到订婚——民国时期定婚制度的变迁及社会实态研究》，载《政法论坛》2015年第4期。刘盈皎：《从礼教束缚到自由平等——中国传统婚姻制度的近代化变革（1911-1930）》，载《政法论坛》2018年第4期。里赞：《民国婚姻诉讼中的民间习惯：以新繁县司法档案中的定婚案件为据》，载《山东大学学报（哲学社会科学版）》2009年第1期。刘昕杰：《实用型司法：近代中国基层民事审判传统》，载《四川大学学报（哲学社会科学版）》2011年第2期。张仁善：《寻求法律与社会的平衡——论民国时期亲属法、继承法对家族制度的变革》，载《中国法学》2009年第3期；王志强：《民国时期的司法与民间习惯——不同司法管辖权下民事诉讼的比较研究》，载《比较法研究》2000年第4期。俞江：《继承领域内冲突格局的形成——近代中国的分家习惯与继承法移植》，载《中国社会科学》2005年第5期。杜正贞、王云婷：《民国的招赘婚书与招赘婚诉讼——以龙泉司法档案为中心的研究》，载《政法论坛》2014年第3期。潘大礼：《民国时期婚约纠纷与司法实践》，载《求索》2010年第12期。国外学者的关于本题的相关研究亦有一些成果。美籍教授黄宗智在其多部作品中，都以近代基层的社会生活为视角，基于大量的历史材料，研究分析了中国近代社会、法律制度、风俗民情等方面的历史变迁情况，并多用比较的方法进行论证阐释，更能突显其主要特点。例如在其《法典、习俗与司法实践：清代与民国的比较》一书中也是对于基层诉讼档案进行研究，分析得出的结论如上述谈到的一样，黄教授认为自清代以来百姓便会以法律来维护自己的权利，法官在审判中也会依照法律的形式要求进行处理。[美]黄宗