骗取高利贷行为的司法问题分析7800字

1骗取高利贷行为的司法问题分析综述目录 1 1 1 3 5 5 7 9 9 9 23刑法家罗可辛认为“行为人虚构事实、隐瞒真相是诈骗罪的其中一个构成要件，我国刑法学界关于诈骗罪客观特征的一般理论，与德国刑法的表述基本一致。毫无疑问的是，在客观上，整个诈骗罪行为的发展进程应该具有一定的逻辑性和秩序性。在这个过程中，行为人实施欺诈行为、受骗者陷入认识错误、受骗者处分财物，行为人取得财物、造成财物损失应该被包含在内。通过对诈骗罪五要件的研究，我们应该明确“行为人的欺骗行为”与“被害人的处分财物”之间是由“被害人陷入错误认识”这一纽带连接起来的，在认定诈骗罪既遂中，这五个要件每一个都是必不可少的，然而，传统的观点并没有看到其中的逻辑顺序，往往就只是从被害人交付财产的完成，就轻易推断出被害人完全陷入了认识错误。其实就是将被害人怀疑心理或者投机心理交付财物，强加于行为人诈骗行为使之具有的因果关系，既忽视了“被害人陷入错误认识”的连接作用，也直接略过了这一构成要件的基本地位。(二)不接受被害人教义学被害人学的兴起，是被害人教义学的源头，也是其发展的开始。通过收集和整理行为人和被害人的调查数据，犯罪学学者发现，发现犯罪并不是行为人的一种单一行为，行为人对侵害对象的选择具有一定的规律性，可以据此制定相应的规则和政策来防止犯罪。如果说被害人学的主题是“降低被害风险”,那么被害人教义学是被害人学与刑法理论相结合的产物，研究的是被害人行为与犯罪人定罪量刑的评价依据之间的关系。这一主题是由刑法的性质决定的，对被害人过错行为最直观的负面评价是对行为人的刑罚²。自上个世纪以来，德国一些刑法学者对被害人原则进行了研究，但并没有得到足够的重视。直到被害人教义学被阿梅隆教授应用到诈骗罪中，才在判断行为人是否有不法方面发挥了作用。但他的目光更多的关注是在诈骗罪客观构成要件几个行为特征中的“错误”这个要素上³。在刑法领域，作为被害人与行为人互动最强烈的犯罪。无论如何定义该构成要件，其基本模式都是“行为人实行欺诈行为-受害人陷入错误认识处分财物”。其中，被害人是否陷入了“错误认识”,2申柳华：《德国刑法被害人教义学研究北京》,北京：中国人民公安大学出版社，2011年，第93页。3转引自车浩：《被害人教义学在德国：源流、发展与局限》,载《政治与法律》,2017年第10期，第3页。4的比较之后，学者们一致认为被害人教义学的最佳“理论试验场”5,非诈骗罪害完成具有决定性的影响6。由于在诈骗罪中，犯罪是处于一种平和的状很强的可能性，因此，被害人被要求要履行谨慎注意义务维护自身法益。他指出，了财物，就没有必要受到刑法的保护。北),2006年，第221页。5二、规范指引不明(一)立法不明定犯罪被害人过错只是作为酌定量刑情节对犯罪人产生影响”7。由于在立法方从我国刑法第266条对诈骗罪的规定中可以看出诈骗罪的定罪量刑在法律7陈兴良：《本体刑法学》,北京：商务印书馆，2001年，第768-769页。6或者履行谨慎注意义务，拒绝行为人的欺骗行为，不交付财物，就能够阻止财物的损失。换言之，没有这种互动，这种犯罪链条就会被切断，不交付财物，也就不会遭受损失。诈骗罪的既遂，是被害人“陷入错误认识”,然后在这种“错误认识”中“自愿”交付财物，这两个环节中实现的。因此，如果没有被害人这种互动关系，行为人再使出任何高差的诈骗技术都是毫无用处的，行为也不能够实现诈骗罪的既遂状态。然而，诈骗犯行为发生后，公众的注意力都集中在行为人身上，集中关注的是行为人的主观恶意和危害后果。而在犯罪过程中起着重要作用的被害人却被忽视了，将被害人视为一个完全被动的角色，忽视了被害人的主2、非法经营罪的兜底条款没有明示高利贷构成本罪的成立条件非法经营罪，根据我国《刑法》的规定，是指违反国家规定，有下列非法经营行为之一的犯罪：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务的，或者非法从事资金结算业务的； (四)从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。在本法条的兜底条款中规定，从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为才能够构成非法经营罪。“同质性解释规则对于兜底条款的解释而言尤其具有方法论的意义”8,这也就是说，我们在对兜底条款进行解释时，与其他列举项之间是非具有相同的性质我们必须要考虑的。那么,对于上述非法经营罪的兜底条款，我们对其判定时对于总述的违反国家规定、扰乱市场秩序这些条件已满足的前提下，还要与前三项具有同一性质，才能将其归为“其他严重扰乱市场秩序的行为”。且都是要经过相关部门的批准，才可以进入市场的经营性行为。也就是说，那些国家完全禁止的行业，或是国家不对其进行限制的行业，是不能适用于非法经营罪的。然而，民间借贷作为一种民间活动，国家法律未对其进行具体明确的规定，某种程度上，8陈兴良：《口袋罪的法教义学分析：以以危险方法危害公共安全罪为例》,载《政治与法律期，第10页。7民法对其进行调整已经是足够了。但是将高利贷完全视为民间借贷的范畴，所有情况都通过民法来调整，而不是用刑法的具体规定进行规范，就会鼓励犯罪的发生。但如果此处按照同质性解释，高利贷并不属于前三项构成同一性质的范畴，用非法经营罪进行刑法规制过于牵强。因此，为了使高利贷构成非法经营罪，应该制定更加具体明确的规定，或者对高利贷适用专门的规定。(二)司法指引不明1、司法解释不明确在我国司法解释中，与被害人过错的相关司法解释，虽然在刑法中进行了规定但是却相当模糊，其他相关规定也只是零星的散见于司法解释、刑事政策和指导案例中。然而，从我国现有的一些司法解释文件中可以看出，在具体适用范围上，被害人过错责任的适用范围相对狭窄。在司法实践中，我们不难发现司法解释的模糊性导致法官对被害人过错的判定标准不一，量刑畸轻畸重。因此，对于同种类型的被害人过错在司法实践中对于定罪量刑的影响却很少有相同的，而且被害人的过错只是一种酌定量刑情节，对酌定量刑情节的适用，司法解释一直缺乏强制性。如对于遭受严重家庭暴力情形的规定中的用词都是使用的“可以”从此外，有关被害人过错的规定，我国现行司法解释将其仅仅限制于特定案件，作为一种酌定量刑情节在交通肇事罪、故意杀人罪等罪中适用，视为酌定量刑情节。但有关这种将其限于具体案件的规定，由于具体规定之间也存在许多差异，造成被害人过错成为很多案件中提起上诉的理由。一些上诉法院纠正和修改了原审未确认的被害人过错情况，并进行改判，而一些上诉法院维持了原审判决，但由于被害人的过错而被再审法院改判。被害人过错对量刑的影响，在司法解释层面上，我们所熟知的意见也没能对其进行进一步的细化，从而将被害人过错对量刑范围的影响合法化、固定化、具体化，不能做出更加细化的规定，因此也不能够真正贯彻保护法益、罪刑责相适应的原则。2、指导性案例态度不明确8如在余某故意伤害案(刑事审判参考指导案例第1368号)中对被害人过错因此不能被认定为被害人过错。对