法律职业资格-客观卷一-犯罪排除事由

法律职业资格-客观卷一-犯罪排除事由1.【单项选择题】甲在行走时突然听到有人惊呼“杀人了，快跑”，甲来不及细想，慌忙跑向路旁胡同，不料撞倒一个轮椅上的老人，造成老人腿部骨折。后发现只是小孩子在恶作剧喊叫。对（江南博哥）甲的行为定性。下列哪一选项是正确的?（  ）A.防卫过当B.紧急避险C.假想避险D.避险过当正确答案：C参考解析：本题考查紧急避险的成立条件。甲并未遭受正在发生的危险，行为人善意地误以为存在这种危险，因而实施了所谓紧急避险，属于假想避险。2.【单项选择题】下列哪一行为成立正当防卫?（  ）A.架设电网等“防盗”致人死亡B.两人斗殴过程中甲求饶，乙继续侵害将甲打成重伤C.甲挑衅乙不敢打自己，乙遂殴打甲，甲反抗将乙打成重伤D.甲凌晨闯入女工宿舍，并殴打女工乙，乙遂用水果刀划伤甲正确答案：D参考解析：架设电网等“防盗”致人死亡的，不论被电击死者是否是不法侵害人，通常都要认定为犯罪。A项错误。互相斗殴可以在以下两种情况下成立正当防卫：一是一方求饶或者逃走，另一方继续侵害；二是在一般的轻微斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方生命受到严重威胁的，后者可以进行正当防卫。B项乙构成故意伤害。C项甲的行为属于防卫挑拨。故D项正确。3.【单项选择题】甲遭乙追杀，情急之下夺过丙的摩托车骑上就跑，丙被摔骨折。乙开车继续追杀，甲为逃命飞身跳下疾驶的摩托车奔入树林，丙一万元的摩托车被毁。关于甲行为的说法，下列哪一选项是正确的？A.属于正当防卫B.属于紧急避险C.构成抢夺罪D.构成故意伤害罪、故意毁坏财物罪正确答案：B参考解析：本案中甲的行为是指“夺走丙的摩托车并致丙摔成骨折”以及“致使丙的摩托车被毁”的行为，该行为侵犯了丙的利益，而丙是无辜的第三者，不属于不法侵害人，所以甲的行为不可能是正当防卫。A选项错误。甲遭到乙追杀，面临正在发生的生命危险，为了避免这一危险，不得已损害了第三者丙的利益，该行为尽管夺走、毁坏了丙的财物并导致丙受伤，但却保护了甲的生命，属于紧急避险行为。B选项正确。既然甲的行为属于紧急避险行为，那么该行为就不具有违法性，也就不可能成立抢夺罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪。CD选项错误。13.【多项选择题】甲为精神病人，一日发病，闯入路旁乙家所开的小超市乱砸，乙阻拦不能遂将其打晕。对乙的行为定性，下列哪些选项是错误的?（  ）A.正当防卫B.防卫过当C.故意犯罪D.假想防卫正确答案：B,C,D参考解析：本题考查正当防卫的成立条件。不法侵害者是否达到法定刑事责任年龄、是否具有刑事责任能力，并不影响正当防卫的成立。14.【多项选择题】甲骑摩托车抢夺乙的手提包后离开，前方丙听到乙的呼喊声，用木棒将甲所骑摩托车弄倒，致使甲摔成轻伤。对丙的行为定性，下列哪些选项是错误的?（  ）A.紧急避险B.正当防卫C.防卫过当D.与正当防卫行为无关正确答案：A,C,D参考解析：本题考查正当防卫的成立条件。在财产性犯罪的情况下，行为虽然已经既遂，但在现场还来得及挽回损失的，应当认为不法侵害尚未结束，可以实行正当防卫。15.【多项选择题】赵某的次子乙，平时脾气暴躁经常打骂赵某。一日，乙与其妻发生争吵，赵某过来劝说。乙转而辱骂赵某对其拳打脚踢，并拿起身边的板凳欲砸赵某，赵某见状起身就逃，乙随后紧追。赵某的长子甲见状，随手拿起身边的扁担朝乙的颈部打了一下，将乙打昏在地上。赵某顺手拿起地上的石头转身朝乙的头部猛砸数下，致乙死亡。对于本案的分析，下列哪些选项是正确的?（  ）A.赵某的行为构成故意杀人罪B.甲的行为属于正当防卫C.甲的行为属于防卫过当D.赵某和甲的行为均构成故意杀人罪正确答案：A,B参考解析：本题考查正当防卫与犯罪行为的区别。A选项中，赵某构成故意杀人罪。因为甲已经将乙打晕，乙的不法侵害行为已经停止，赵某用砖头砸乙的行为就不能成立正当防卫，也就不存在防卫过当或事后防卫。B选项中甲将乙打晕是在乙的不法行为正在进行时制止其不法行为，属于正当防卫。故A、B项正确。16.【多项选择题】关于责任与期待可能性，下列哪些选项是正确的？A.已婚妇女被拐卖后，与收买者建立起事实婚姻的，不具有期待可能性，不成立重婚罪B.将自己盗窃的财物销售的，不具有期待可能性，不成立掩饰隐瞒犯罪所得罪C.窝藏自己失散多年的儿子的，一般认为不具有期待可能性，不成立窝藏罪D.误将他人的犯罪证据当作自己的犯罪证据而毁灭的，缺乏犯罪故意，不成立帮助毁灭证据罪正确答案：A,B,C,D参考解析：被拐卖的妇女，客观上建立起事实婚姻，但是并不是行为人能够控制、阻止的，不具有期待可能性，因而不构成犯罪。因此A项正确。在盗窃行为实施完毕后，虽然处分赃物行为又侵犯了司法机关追索赃物活动的正常进行这一新客体，但是基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即缺乏期待可能性，由此实施的销赃行为不成立新的犯罪。因此B项正确。近亲属间的窝藏、包庇行为，法律无法期待行为人做出举报行为，因此行为人的窝藏、包庇行为不具有期待可能性，不成窝藏、包庇罪。因此C项正确。帮助毁灭伪造证据要求帮其他人毁灭伪造证据，行为人没认识到是其他人的犯罪证据，误以为是自己的，没有替其他当事人毁灭伪造证据的故意。而过失帮其他人毁灭伪造证据的情形刑法是没有规定为犯罪。因此D项正确。综上，本题正确答案为ABCD。17.【多项选择题】聋哑人乙在狩猎时，误将灌木丛中的张某当作野兽而瞄准，即将射击；与乙一同狩猎、处在乙身后较远处的甲发现了乙的行为，于是向乙开枪，打伤其胳膊，保护了张某的生命。事后证明，乙在当时不可能预见有其他人在场。关于本案，下列哪些说法是正确的？A.如果认为具有故意或者过失的行为才属于不法侵害，则甲的行为不属于正当防卫B.如果认为客观上具有法益侵犯可能性的行为才属于不法侵害，则甲的行为属于正当防卫C.即使认为甲的行为不属于正当防卫，但甲不得已损害乙的身体健康保护张某的生命的行为可能成立紧急避险D.如果乙应当预见灌木丛中有人，则甲的行为成立正当防卫正确答案：A,B,C,D参考解析：A选项，行为无价值论的观点，意外事件不能正当防卫。B选项，如果认为客观上具有法益侵犯可能性的行为才属于不法侵害，此时乙的行为具有一定的不法侵害性，所以可以认定正当防卫。C选项，不成立正当防卫，至少可以认定为紧急避险。D选项，乙应当预见没有预见，具有一定的不法侵害性，对此可以正当防卫。综上，故ABCD均正确。18.【多项选择题】关于排除犯罪事由（违法阻却事由），下列哪些选项是正确的？A.甲制服现行犯乙后将其扭送至派出所，扭送中因用力过猛致乙骨折的，成立正当防卫B.甲在足球赛中为阻止对方前锋在禁区内射门而铲球，致其骨折的，属于正当业务行为C.甲虽然为他人整容失败，但遵守了整容规章和与患者的约定，就属于合法的医疗行为D.甲发现乙在毁坏自己三天前盗来的贵重财物，将乙打伤后夺回财物的，成立正当防卫正确答案：B,C参考解析：①扭送时已经不存在不法侵害，此时不属于正当防卫的时机条件，因此不能认定为正当防卫。因此A选项说法错误。②甲的行为不符合足球比赛的相关规定，但是体育活动中正常比赛的行为可以认定为属于正当业务行为。因此B选项说法正确。③整容失败，但是符合相应规章与约定，不存在侵害行为，应当认定属于合法的医疗行为。因此C选项说法正确。④甲对于盗窃所得已经建立起相对稳定的占有关系，他人对甲占有的物进行毁损的，可以认定是私力救济，属于自救行为，而非正当防卫。因此D选项说法错误。综上，本题正确答案为BC。19.【多项选择题】关于正当防卫与紧急避险，下列说法正确的是？A.甲非法将丙所有的花瓶砸向乙的头部，乙用手或工具挡开花瓶，导致花瓶毁损（价值10万元）。倘若要将乙的行为归入违法阻却事由，乙的行为应认定为正当防卫B.在发生森林火灾之际，为了防止火灾蔓延，不得已砍伐树木形成隔离带时，根据当时情况，只要有10米的隔离带即可，但甲却下令大量砍伐树木形成50米的隔离带。不管采用何种观点，因为所保护的森林面积远远大于所砍伐的森林面积，所以避险行为没有超过必要限度C.乙在盗窃丙的财物时，甲为了保护丙的财产而对乙实施暴力殴打，欲阻止乙的盗窃行为。乙对甲实施了更为严重的暴力以反抗甲，甲又继续对乙实施暴力以制止乙的暴力。甲的前后两次暴力均成立正当防卫，第一次暴力防卫的对象是针对乙的盗窃行为，第二次暴力防卫的对象是针对乙的暴力侵害D.甲、乙为某街道的商铺老板，某日，甲发现乙商铺出售的产品均为假冒注册商标的商品，遂将其门店砸坏，以阻止乙商铺出售假冒注册商标的商品的行为。甲不构成正当防卫正确答案：A,C,D参考解析：A正确。花瓶虽然并非不法侵害人所有，却是甲进行不法侵害的工具，刑法不可能禁止防卫人对不法侵害工具进行正当防卫。将这种情形认定为正当防卫可能不符合《刑法》第20条关于“对不法侵害人造成损害”的规定，但防卫行为并不是必须造成不法侵害人的人身损害，只需防卫人的行为表现为符合构成要件且客观上是可能制止不法侵害的行为，就是正当防卫。正当防卫与紧急避险的区别在于，面临不法侵害(危险)时，如何应对。如果是针对不法侵害人本人的人身、财产实施反击的，成立正当防卫;如果是针对无辜的第三者，成立紧急避险。本项中，乙的行为似乎损害了无辜第三者丙的利益，口能有人会认为成立紧急避险。但是，丙的花瓶已经在甲的控制之下，属于甲的犯罪工具，已经属于“不法侵害”的一个组成部分，乙是针对该不法侵害而实施的反击行为，应成立正当防卫。或者说，乙的行为是正当防卫(对甲)与紧急避险(对丙)的竞合。B错误。我国传统刑法理论认为，紧急避险的必要限度，是指紧急避险所引起的损害小于所避免的损害，即凡是避险行为所引起的损害小于所避免的损害时，就没有超过必要限度。按照此种观点，甲的行为并没有超过必要限度。但是，紧急避险的必要限度是指在所造成的损害不超过所避免的损害的前提下，足以排除危险所要限度。C正确。乙是盗窃犯，乙对甲的防卫行为实施暴力不属于正当防卫行为，而是转化为抢劫行为。此时甲再次进行防卫，针对的便不单单是盗窃行为，而是新的抢劫行为（或者说，新的暴力行为）。D正确。正当防卫的不法侵害仅限于那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害。即不法侵害原则上必须对人身或财产具有紧迫的侵害，主要是针对有具体受害人的不法侵害。对于贪污贿赂、假冒注册商标行为、出售假冒注册商标商品等违法行为，完全可以通过检举、揭发、举报等方式处理。故甲的行为不属于正当防卫。综上，ACD当选。20.【多项选择题】关于紧急避险，下列说法正确的是？A.歹徒甲持枪射杀没有持枪的警察乙，警察乙为躲避闯入民宅。乙成立紧急避险B.甲交通肇事，导致自己的车损坏以及乙受重伤（有死亡的危险），甲为了送乙去医院，强行将丙的三轮车骑走，到医院后，甲情急之下将三轮车停在一边，最终造成三轮车丢失。甲对丙成立紧急避险C.某日凌晨，甲酒后回家，发现妻子乙突然倒地口吐白沫、昏迷不醒，甲随即让女儿拨打120求救，120回复，附近没有急救车辆，要从别处调车，具体到达时间不能确定。因情况紧急，家人和邻居又没有驾照能开车，出租车一时也联系不到，甲只好自己驾车，将乙送到了附近医院抢救。随后，甲被警方当场查获，经鉴定，甲血液中的酒精远超醉驾标准。甲成立紧急避险D.甲驾驶农用车返回家中，途经320国道某公路收费站路段，甲在超速行驶时，突遇乙从右向左横穿公路，甲为避免碰撞乙，即向左猛打方向盘，但由于当时甲的车速本身过快，且操作明显不当，车辆驶入左车道，与相对行驶的小轿车相撞，致使司机丙受伤，经抢救无效死亡。甲成立避险过当正确答案：A,B,C,D参考解析：A正确。警察、消防人员，这些人在面临罪犯的不法侵害或危险时，一般认为，不能为了自己的利益进行紧急避险，必须面对，这是基于其特定的职务、业务要求。但是，法律不强人所难，如果面临太大、无法面对的危险，这类有特定责任的人，也可以实施紧急避险。本案中，乙面对甲的射击，其生命安全正面临着紧迫、巨大的危险，因此其闯入民宅的行为成立紧急避险。B正确。对于自己招致的针对他人的危险，允许紧急避险。本案中，甲虽然是因自己的交通肇事行为导致乙受重伤，使乙的生命安全遭受危险，但甲为挽救乙的生命，骑走丙的三轮车的行为仍成立紧急避险。C正确。本案中，甲妻子突然摔倒，昏迷不醒、口吐白沫，生命权益正处于威胁之中，可视作正在发生现实危险；当时医院一时间不能及时派出救护车，甲身边又无其他合法驾驶人，且无法立即叫到出租车。甲认识到妻子正面临生命危险，迫秩序，形式上符合危险驾驶罪的构成要件，实质上不构成犯罪。D正确。本案中，甲为了避让突然横穿公路的乙而将驾驶的车辆驶入左车道，造成与相对行驶的小轿车相撞，导致交通肇事，其目的是为使他人的人身免受正在发生的危险，符合紧急避险的特征。但其造成了丙死亡的严重后果，紧急避险行为超过必要限度，造成了不应有的损害，属于避险过当。综上，ABCD当选。21.【多项选择题】关于紧急避险，下列说法正确的是？A.甲、乙、丙三人持刀抢劫一对情侣丁和戊（女），抢劫后，三人将丁用皮带捆绑双手，威逼戊脱光衣服和脱去丁的衣服，强迫丁对戊的生殖器进行口交。在口交的过程中，丁趁三人不备，挣脱皮带跳入水库并呼叫救命，方才逃脱。丁对戊实施的强制猥亵行为属于紧急避险B.家境贫寒的甲为保护给自己奄奄一息的儿子治病所历尽千辛万苦挣来的2000元不被歹徒抢走，实施紧急避险时损坏了乙价值10，000元的花瓶。如果从情理上或是从社会效果上来看，甲的行为也有认定为紧急避险的可能性C.警察甲在制止犯罪行为时被数名歹徒殴打、追杀，甲仅凭一人之力很难与数名歹徒进行对抗，为避免无谓牺牲，甲跳上停放在路边的他人汽车开车逃走（开车逃走过程中将车撞坏，损失3000元），准备回警局调用更多警力来现场。甲的行为可以认定为紧急避险D.甲驾驶重型自卸货车沿207国道由南向北行驶至207国道与锡林大街交叉路口南路口处（火车站十字路口）时，为躲避右前方沿207国道右侧辅路由南向北行驶至此向左转弯的乙驾驶的车辆，慌乱中急忙向左打方向盘避免与其相撞。由于其车辆超速（轻微）、超载，加之操作不当，导致该车辆向右倾翻，倾轧在左侧等待通行的被害人丙驾驶的面包车上，造成二人当场死亡的重大交通事故。甲的行为构成避险过当正确答案：A,B,C,D参考解析：A正确。丁被他人持刀威胁，要求其和戊性交，否则丁、戊会遭受生命威胁。丁在二人生命受到急迫威胁，在没有其他方法避险的情况下不得已侵犯了戊的性权利，属于为了避免造成较大合法权益的损害而侵犯他人较小合法法益的行为，系紧急避险行为，不构成犯罪。B正确。原则上，避险行为所造成的损害不应超过所避免的损害，并且，所造成的损害也只是足以排除危险所必需的限度。但在极个别特殊情况下，即使避险行为所造成的损害客观上稍大于所避免的损害，也可以以紧急避险论处。这种特殊情况是指，客观上的损害虽然大于所避免的损害，但就避险人或受危险损害人的感受能力而言，所避免的损害则大于所造成的损害。本题中甲的行为如不被认定为紧急避险，无论从情理还是社会效果上都说不过去。当然，这种情况造成的损害必须岀自必要。C正确。警察作为依法从事公务的国家机关工作人员，基于职务要求，在某些危险场合必须坚决地与危险作斗争，而不得消极地躲避，更不能为保护本人而以损害他人的方式实行紧急避险。但这一情况不是绝对的，甲在积极地制止犯罪，顽强地与危险进行着抗争，但甲面临数名穷凶极恶的歹徒，虽几经努力仍然无法排除危险，如不实行紧急避险，不但本人的生命健康受到重大威胁，而且会进而导致危险的进一步扩大，造成对国家、公共利益或他人利益更加重大的损害。且甲的避险行为对第三者权益的损害远远小于避险行为所保护的利益。此时甲的行为应当以紧急避险处理，而不能机械适用《刑法》第21条第3款的规定追究有关人员责任。D正确。引起险情的乙在事发当初不顾由南向北方向有直行车辆正在通行的状态下，违反交通规则强行左转逼近中行线，实属行驶不当给甲的正常行驶产生了现实的危险，但甲的避险行为造成两人当场死亡的重大交通事故已经严重超出必要限度，构成避险过当，其行为已构成交通肇事罪。综上，ABCD当选。32.【不定项选择题】甲以为乙独居，欲人户抢劫，敲门后出来一人，甲一看对方是个彪形大汉(丙)，便想放弃，连忙说：“对不起，敲错门了”，但丙感觉甲形迹可疑便将其拉到屋内问其真实身份，甲说出其真实意图后，丙将甲打成轻伤。对丙的行为分析，下列选项错误的是：（  ）A.假想防卫B.防卫不适时C.防卫过当D.特殊防卫正确答案：A,C,D参考解析：本题考查防卫不适时。甲的侵害行为尚未开始，属于犯罪预备阶段，丙对其进行的防卫属于事前防卫，属于防卫不适时情形的一种。33.【不定项选择题】下列选项中不能排除行为的违法性的有：（  ）A.武警甲接到执行死刑的命令，将死刑犯乙枪毙B.甲在街上发现自己被盗的汽车后，强行拉着司机乙不让他开车走，并打“110”报警，20分钟后警察赶到现场C.甲怀疑乙在自己的超市里偷了东西，在乙将要离开时将其拦下，带到一房间进行搜查，发现乙确实盗窃了一件价值28元钱的物品，甲让乙打电话通知家人交来500元罚款，1天后，乙的家人送来500元钱将乙领走D.乙得了难以治愈的重病，十分痛苦，请求甲将自己杀死以减少痛苦，甲按照乙的要求将乙杀死正确答案：C,D参考解析：本题考查我国刑法中排除犯罪行为的种类。A项的武警是法令行为，行为不具有违法性。B项的甲是自救行为，不具有违法性。C项的甲将乙扣留，并且没有将乙交给警察处理，甲构成了非法拘禁，且非法拘禁时间超过了24小时，应认定该行为具有刑事违法性。D项中，甲的行为虽然是按照乙的承诺实施的，但我国刑法并不承认按照承诺杀人排除刑事违法性，即便是安乐死也是如此。34.【不定项选择题】张某为防盗，外出时在自己的住宅内安放了防卫装置。某晚，盗贼王某撬门潜入张某的住宅后，触动了防卫装置，并被击为轻伤。对张某的行为认定，下列选项正确的是：（  ）A.故意伤害罪B.正当防卫C.防卫不适时D.民事侵权行为，不构成犯罪正确答案：B参考解析：本题考查正当防卫的成立条件。《刑法》第20条规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害入伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。本案中，张某为保护自己的住宅而设置防卫装置，对不法侵害入王某正在进行的盗窃行为进行了制止，造成王某轻伤，张某的这种行为既不是防卫不适时(假想防卫、事后防卫)，又未明显超过必要限度造成重大损害而成立防卫过当，因此应为正当防卫，而且正当防卫是一种合法行为，不成立侵权。35.【不定项选择题】关于正当防卫，下列说法正确的是？A.便衣民警甲带领联防人员夜间巡逻，见一卡车停在路旁，车上无人，遂上前查看，恰逢该车司机乙回来，怀疑有人偷车，即手持棍棒喝令甲下车。甲误认为坏人袭击，即开枪将乙打死。本案中，甲的行为成立正当防卫B.甲在故意枪击乙时，乙恰好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为，但甲对乙的行为一无所知。甲开枪将乙打死。本案中，若认为正当防卫不需要具备防卫认识，甲的行为成立正当防卫C.甲擦枪时无意间触动了扳机，却将正在杀人的乙打成重伤。本案中，若认为正当防卫不需要具备防卫认识，甲的行为成立正当防卫D.乙、丙、丁三名不法侵害人计划以暴力轮奸妇女甲，乙奸淫后，因为担心被他人发现，乙、丙、丁三人强行将被害人甲带往另一地点，欲继续实施侵害行为。在此期间，被害人甲可以一直进行正当防卫正确答案：B,C,D参考解析：关于A项。甲误认为有坏人袭击，随即开枪将乙打死的行为，不符合正当防卫的起因条件。须知，正当防卫以存在现实的不法侵害为前提，如果客观上根本不存在不法侵害而行为人主观自认为存在该不法侵害并进而进行所谓的防卫行为的，不是正当防卫，而是假象防卫。因此，甲的行为成立假象防卫。故A项错误，不当选。关于B、C项。所谓偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合了正当防卫客观条件的情况。防卫认识不要说认为，成立正当防卫，只要求客观上制止了不法侵害，不要求主观上认识到这一点，故BC项中构成偶然防卫，均成立正当防卫。

关于D项。正当防卫的时间条件是不法侵害已经开始尚未结束。在持续的不法侵害过程中，即使表面上某段时间停止了不法侵害，但从整体上看侵害行为正在进行的，仍然可以进行正当防卫。本案即属于这种情形。故D项正确，当选。综上，本题的答案是BCD。36.【不定项选择题】关于正当防卫，下列说法错误的是？A.甲和乙激烈吵架之后回家。后来甲发现乙拿着菜刀向自己家方向走来，认为乙定是前来报复，便持木棒埋伏在路旁，在乙经过时，甲突然跳出用木棒猛击其的头部，致其重伤。本案中，甲的行为成立正当防卫B.聋哑人乙在狩猎时，误将前方的丙当作野兽正在瞄准即将射击；与乙一同狩猎、处在乙身后较远处的甲发现了乙的行为，于是向乙开枪，打伤其胳膊，保护了丙的生命。本案中，对甲的行为应评价为正当防卫C.甲开枪将正在偷越国（边）境的乙打成重伤。本案中，甲成立正当防卫D.由于疏忽忘记关笼门，乙饲养的小狗爬出家门在楼道中，遇到邻居甲就冲上去扑咬。甲不得已用木棍将狗打伤。本案中，甲的行为属于紧急避险正确答案：A,C,D参考解析：《刑法》第20条第1款规定，为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。构成正当防卫的条件是：（1）存在现实的不法侵害。如果不存在不法侵害行为，行为人有可能成立"假想防卫"。(2)不法侵害正在进行。在不法侵害尚未开始或者已经结束时，进行所谓"防卫"的，称为防卫不适时。防卫不适时有两种情况：一是事前防卫；二是事后防卫。防卫不适时构成犯罪的，应当负刑事责任。(3)具有防卫意识，即必须具有为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的意图。防卫意识包括防卫认识与防卫意志。防卫挑拨、相互斗殴、偶然防卫等不具有防卫意识的行为，不属于正当防卫。需要注意的是，在斗殴过程中或结束时，也可能出现正当防卫的前提条件，因而也可能进行正当防卫。(4)针对不法侵害人本人进行防卫。(5)没有明显超过必要限度造成重大损害，即所保护的合法权益与所损害的利益之间，不能悬殊过大。关于A项。正当防卫要求不法侵害现实存在。甲认为乙定是前来报复，在乙经过时，甲突然跳出用木棒猛击其的头部，但不法侵害实际上并不存在，因此甲的行为不属于正当防卫，而是属于假想防卫。故A项说法错误，当选。关于B项。正当防卫的起因是存在不法侵害，这里的"不法"应从违法性层面加以理解，而非从有责性层面加以理解。换言之，未达到法定年龄、不具有责任能力的人的法益侵害行为属于不法侵害，可以对其进行正当防卫。故B项正确，不当选。关于C项。如果对公法益的侵害同时侵害了个人法益时，是允许进行正当防卫的。但是对于没有同时侵害个人法益的行为能否进行正当防卫，则存在争议。对此，命题人的观点是，在国家机关能够及时有效保护公法益的情况下，公民没有必要也不应进行防卫，否则，反而不利于保护法益。本案中，乙正在偷越国（边）境，是典型的侵害公法益但未侵害个人法益的行为，但甲却开枪将其打成重伤，应认定为故意伤害罪，而非正当防卫。故C项错误，当选。关于D项。正当防卫是针对不法侵害者本人实施，包括共犯中的正在进行不法侵害的人。在共同犯罪中，其他共犯人在满足正当防卫的条件时，也可以成立正当防卫。在有主动物的动物饲养者、管理者存在故意或者过失的场合，动物的侵害应被视为饲养者、管理者本人的侵害，对其仍然可以进行正当防卫。故D项属于正当防卫，而非紧急避险。D项错误，当选。综上，本题的正确答案是ACD。37.【不定项选择题】关于正当防卫与紧急避险，下列说法错误的是？A.为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人不可能成立正当防卫B.乙刚实施完自杀行为，痛苦万分，生命垂危，甲不得已强行令司机丙开车将乙送往医院就医，并挽救了乙的生命。本案中，甲的行为成立紧急避险C.由于特殊正当防卫针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而这种犯罪一旦着手实行便会造成严重后果，所以，应当允许防卫时间适当提前，即严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，也应允许进行特殊正当防卫D.为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，考虑到人性弱点，可认定为紧急避险正确答案：A,C,D参考解析：关于A项。为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对第三者而言，系紧急避险。但对于不法侵害人而言，依然成立正当防卫。毕竟，正当防卫行为并不是必须要造成不法侵害人的人身损害，只要防卫人的行为表现为符合构成要件且客观上是可能制止不法侵害的行为，就可以成立正当防卫。故A项错误，当选。关于B项。在他人自杀的情况下能否进行紧急避险，是值得研究的问题。（1）在他人自杀的情况下，不得已损害其本人的其他法益挽救其生命的，应当排除违法性，成立紧急避险；（2）不得已损害第三者的较轻法益挽救自杀者生命的，也可能成立紧急避险。故B项成立紧急避险，不当选。关于C项。特殊正当防卫的特殊之处有两点：（1）对象特殊，即仅限于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪。（2）限度条件特殊，即造成的损害可以大于所保护的法益。换言之，特殊正当防卫没有限度要件，而一般正当防卫有限度要件。除此之外，特殊正当防卫也必须要符合一般正当防卫的所有条件，如时间条件，即不法侵害正在发生尚未结束。据此，当严重危及人身安全的暴力犯罪处于预备阶段时，不得进行特殊正当防卫，否则即为事前防卫。故C项错误，当选。关于D项。紧急避险的成立，要求必须发生了现实的危险。对于行为人有意识地制造自己与他人的法益之间的冲突，引起紧急避险状态的，可以认为制造者放弃了自己的法益。既然如此，就不存在对自己"法益"的紧迫危险，因而不能允许制造者实施紧急避险。故D项错误，当选。综上，本题的正确答案是ACD。38.【不定项选择题】关于正当防卫与紧急避险，下列说法正确的是？A.