论企业法人登记与经营许可的分离

论企业法人登记与经营许可的分离（硕士论文摘要）专业：宪法学与行政法学研究方向：行政法学企业法人登记法律制度是我国法律中的一项重要制度，它的主要目的在于信息公示，进而起到维护交易安全、增进交易效率以及提升企业信用的功能。我国现行企业登记法律制度是在计划经济体制下逐步建立起来的，采取的是企业法人资格和经营许可资格合二为一的做法，笔者称之为“一体制”。随着我国改革开放的逐步深入和市场经济进程的不断推进，“一体制”暴露出越来越多的不足之处，实务界的质疑之声也越来越多。因此，改革现行企业登记法律制度己经成为法治时代的强烈需求！本文首先阐述了我国企业法人登记制度的演进及现状，内容包括以下几个方面：我国企业登记法律制度的发展是伴随着社会经济发展所经历的一个不断变革的过程、当前我国与之相关的法律规定以及工商行政登记机关在登记程序、企业年检以及项目前置审批活动中的做法等，旨在对我国企业法人登记制度的沿革、发展、法律依据以及实践操作作一个大概的描述。其次，笔者详细地从五个方面阐述了我国企业法人登记“一体制”所引发的弊端。具体包括“一体制”使前置审批制度有逻辑混乱之嫌，被吊销营业执照的企业是否具有诉讼主体资格仍然不明确，企业年检制度错位等等，旨在说明我国企业法人登记制度已经给司法和行政实践带来了很多困惑，亟待改革。最后，笔者分析了法人登记制度与经营许可管理制度在概念、法律性质以及功能上的种种差异，指出产生一系列弊端的根本原因在于未厘清法人登记与经营许可的实质区别。进而摆明自己的中心观点：建议废除“一体制”的立法模式，建立两套相对独立的企业管理体制，即企业法人登记管理制度以及经营许可管理制度，并且提出了采取分置措施的具体建议。【关键词】企业法人登记经营许可分离Theseparationofcorporateregistrationandbusinesslicense(Abstract)Mayor:ConstitutionandAdministrativeLawSpecification:AdministrativeLawAuthor:ChenJieTutor:ZouRongThelegalsystemofcorporateregistrationisimportantinthecommerciallawsystem.Themainpurposeofthissystemistheinformationtothepublic,thusprotectingthesafetyoftransactions,increasingthetransactionefficiencyandenhancethefunctionofbusinesscredit.Thecurrentbusinessregistrationsystemisbuiltupgraduallyundertheplannedeconomicsystem,ittakesthecorporateregistrationandbusinesslicensetogether,Icallit"asystem."Withthegradualdeepeningofthereformandopening-upandthemarketeconomycontinuestopushtheprocessforward,"asystem"hasexposedmoreandmoreinadequacy,andmoreandmoredissatisfactoryvoicehascomefromthepracticalarea.Therefore,thereformoftheexistingbusinessregistrationlegalsystemhasbecometheeraofstrongdemandfortheruleoflaw!Underthe“asystem”,dislocationofthefunctionsofenterpriseinspection,thebusinesslicenseofenterpriseseligibleformissingaseriesoflawsuitsariseandleadtothedisaccordoftheadministrativeandthejudiciarypractice.Andthesequestionsseriouslydetrimentaltothehealthydevelopmentofmarketeconomy.Inthispaper,theliteraturereferenceathomeandabroad,basedontheuseoftheoryandpractice,acomparativeanalysisofthecombinationofhistoricalanalysisandresearchmethods,throughthecurrentlegalsystemofChina'senterprisesregisteredananalysisofexistingproblemsandputforwardsomesuggestions.Inthispaper,theauthor’scentralpointofviewisadvocatedfortheabolitionof"onesystem"whichhascausedanumberofdefects,theestablishmentofanindependentcorporatemanagementsystemtoregisterandlicensemanagementsystem.Industrialandcommercialadministrationdepartmentsmustcarryoutstrictexaminationastosubstancetothoseenterpriseswhichapplyforlegalregistration,recognittheirlegalbusinessentitywhichinlinewiththestatutoryrequirements.Thescopeoftheoperationdoesnotbelongtotheneedsoftheadministrativeexaminationandapprovaloftheenterprise,thebusinesssectorinrecognitionoftheirlegalpersonality,thentheyobtaintheoperatinglicensenutually.Asfortheneedforadministrativeexaminationandapprovaloftheenterprise,totherelevantfunctionaldepartmentsneedtoapplyforlicenserights,areallowedtocarryoutproductionandoperationalactivities.Theseparationsystemofcorporateregistrationandbusinesslicense,helptosolvetheproblemswhichledby"onesystem",suchastheconfusionoflegalconcepts,theannualinspectionsystemandthedislocationoftheirbusinesslicensesofenterprisesthemainproceedingsanumberofissuessuchaslackofqualifications.【Keywords】corporateregistrationbusinesslicenseseparation目录导言第一章我国企业法人登记制度的概述我国企业法人登记制度的演进我国现行企业法人登记制度的法律规定企业法人登记制度的现行做法我国现行企业法人登记制度的特点第二章我国企业法人登记“一体制”所引发的问题“一体制”下前置审批制度引发的矛盾与冲突企业年检制度功能的错位工商部门在“一体制”下的执法缺陷“一体制”造成法律责任的模糊“一体制”带来的其他法律问题企业法人登记与经营许可的分置管理“一体制”引发问题的根源所在法人登记制度的概念和功能经营许可制度的概念和功能第四节对法人登记和经营许可分置管理的改革思路第五节法人登记与经营许可分置管理的意义论企业法人登记与经营许可的分离导言在我国现阶段，《企业法人营业执照》的颁发除了授予企业经营资格之外，同时也是企业取得法人资格的凭证，即承载这企业法人主体资格以及经营资格的双重证明责任。这种由工商行政管理机关对企业的法人资格和经营资格进行一体登记认定的制度，作者将其称为企业法人登记的“一体制”。在这种制度下，企业年检功能错位、被吊销营业执照企业的诉讼资格缺失等一系列问题不断出现，并导致了行政司法界的做法不一致，严重不利于市场经济的健康发展。本文在参考国内外文献的基础上，采用理论与实践相统一、比较分析与历史分析相结合的研究方法，通过对目前我国企业登记法律制度存在的问题进行分析，提出了自己的观点和建议。本文的中心观点在于，主张废除引起诸多弊端的企业法人登记“一体制”，建立独立的企业法人登记管理制度以及经营许可管理制度。由工商行政管理部门依法对申请法人登记的企业严格进行实质审查，对于符合法定要求的企业确认其法人主体资格。对于经营范围不属于需要特别行政审批的企业，在工商部门确认其法人资格后，自然获得经营许可权利；而对于需要行政审批的企业，还需向相关职能部门申请经营许可权利，方可进行生产经营活动。这种企业法人登记与经营许可的分离制度，有助于解决“一体制”带来的法律概念混淆、年检制度错位以及被吊销营业执照的企业诉讼主体资格缺失等一系列问题。第一章我国企业法人登记制度的概述第一节我国企业法人登记制度的演进法律不仅必定是演进的，而且必须被视为是演进的。哈罗德·J·伯尔曼哈罗德·J·伯尔曼著：《法律与革命》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第19页。张秀全，金东辉：《中国商事登记法律制度探源》，载《郑州工业大学学报》，2001年第2期。新中国成立后，我国企业登记法律制度的发展伴随着社会经济的发展经历了一个不断变革的过程。(1)企业登记法律制度的初步创设阶段。建国初期，我国仅在一些主要城市颁布了工商企业登记管理办法，对工商企业实行临时登记。这一时期奠定了后来企业登记法律制度的基本理念和各种具体制度的雏形，如对各类企业设立普遍实行许可主义以及偏重于登记及其效果的公法价值等。(2)企业登记法律制度的立法停滞时期。在十年文化大革命期间，工商部门被撤销，企业登记法律制度也随之被取消和停止。(3)企业登记法律制度的恢复阶段。1978年，工商行政管理总局和地方各级工商行政管理局的工作得到了恢复。1982年颁布的《工商企业登记管理条例》，是建国以后第一个全面正式的企业登一记管理法规。史际春著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2000年版，第76页。史际春著：《企业和公司法》，中国人民大学出版社2000年版，第76页。盛世豪：《试论我国市场准入制度的现状与改革取向》，载《中共浙江省委党校学报》，2001年第3期。目前，几乎所有盈利性的经济组织都已纳入登记规制的范畴，截止到2003年底，全国登记注册的内资企业412.36万户，注册资本（金）1.47万亿元；外商投资企业22.64万户，注册资本6226.41亿美元；个体私营企业300.55万户，注册资本3.53万亿元。国家工商行政管理总局：《工商行政管理统计汇编（2003年）》（内部资料）。第二节我国现行企业法人登记制度的法律规定我国现行企业立法普遍规定:企业非经取得营业执照，不得从事营业活动。相关的法律规定包括：1、《企业法人登记管理条例》（1988年6月3日国务院第1号令发布）规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立。”参见《中华人民共和国企业法人登记管理管理条例》，第16条。2、《企业法人登记管理条例施行细则》(1996年12月国家工商行政管理局发布)更是明确规定:“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》、《中华人民共和国企业法人营业执照》，是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。登记主管机关核发的《营业执照》、《中华人民共和国营业执照》，是经营单位取得合法经营权的凭证。经营单位凭据《营业执照》、《中华人民共和国营业执照》可以刻制公章，开立银行帐户，开展核准的经营范围以内的生产经营活动。”参见《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》，第39条。3、《私营企业暂行条例》规定:“申请开办私营企业，申请人应当在企业所在地县、市、区工商行政管理机关办理登记，经核准发给营业执照后，始得营业。”参见《中华人民共和国私营企业暂行条例》，第10条。4、《公司法》第7条规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。公司营业执照记载的事项发生变更的，公司应当依法办理变更登记，由公司登记机关换发营业执照。”5、《公司登记管理条例》第3条规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。”从以上法条，我们可以很清楚地看到，我国现行企业法人登记制度的法律规定均表达了企业非经取得营业执照，不得从事营业活动的立法旨意，并明确认为企业法人营业执照不但是企业法人完成设立登记，取得法人资格的凭证，而且是企业获得经营资格的凭证。针对这一立法模式，笔者进一步进行如下分析：首先，企业法人营业执照是企业法人完成设立登记，取得法人资格的凭证。根据《民法通则》的规定，企业经主管机关的核准登记，即可取得法人资格。参见参见《民法通则》，第41页。其次，营业执照是企业获得经营资格的凭证。上述法律规定表明，目前我国企业经营资格的取得，其代表性的证明凭据是企业法人的营业执照，企业法人只有取得了营业执照，才能开展业务，从事经营活动。同时，企业所从事的经营活动也应以营业执照登记的范围为限。如果经营范围发生变化企业法人应当依法办理变更登记，由企业登记换发营业执照，否则将属于非法经营。第三节企业法人登记制度的现行做法一、我国企业法人登记机关及登记程序《中华人民共和国公司登记管理条例》第4条规定：工商行政管理机关是公司登记机关。下级公司登记机关在上级公司登记机关的领导下开展公司登记工作。《企业法人登记管理条例》第4条规定：企业法人登记主管机关是国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局。由此可见，我国企业法人登记的主管机关只能是工商行政管理部门。在实践过程中，工商行政管理部门又是依照什么样的程序和审理标准来进行登记管理工作的呢？根据《行政许可法》第12条的规定，部分涉及国家安全、公共安全、生态环境保护以及直接关系公共利益的特定行业的企业，法律可以设定行政许可参见《行政许可法》，第12条。。换言之，这些特殊行业进入市场之前需要得到相关管理部门的审批，然后再向公司登记机关提交证明得到批准的文件参见《行政许可法》，第12条。(一)、企业法人登记工作中的普通审核登记程序工商行政管理部门在企业法人登记工作中的审核登记程序按受理、审查、核准、发照、公告五个步骤进行。从受理之日起３０天内作出核准登记或不予核准登记的决定。受理，指登记主管机关依法作出企业申请登记的表示，也是登记主管机关运用登记程序承担责任的起点。审查，指登记主管机关根据有关规定对企业申请登记事由和提交的全部文件进行审理、核查、审理的过程。对核准登记的，应及时通知企业，在限期内办理领照或者换照手续；对不予核准登记的，应发出登记驳回通知书。发照，指登记主管机关对作出核准登记的企业颁发执照。企业领照，应由法定代表人到登记主管机关领取，并办理法定代表人签字备案手续。公告，指登记主管机关对核准登记的企业法人发布登记公告。核准开业的，发布开业登记公告；核准变更名称的，发布名称变更登记公告，核准注销的，发布注销登记公告。(二)、前置审批程序所谓前置审批程序，是指企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在向工商部门申请登记前，获得有关部门的许可证件，然后向登记机关提交有关批准文件。目前我国企业登记制度中前置审批项目数量多，涉及领域广。国家工商总局1999年列出的前置审批项目达145项，再加上各个地方自行设立的，实际的前置审批数量远不止这些。后来国务院成立行政审批制度改革领导小组对行政审批进行清理，于2002年、2003年、2004年三次共取消行政审批1580项，改变管理方式或调整行政审批项目82项、85项。《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》，国发[2002]24号。2000年国家工商局整理的前置审批107项，其中行业审批104项，主体审批3项《国务院关于取消第一批行政审批项目的决定》，国发[2002]24号。李必达著：《企业登记管理规范》，工商出版社2000年版，第9页。不容否认，在计划经济时代，企业所有的生产经营都必须获得政府许可，政府部门的工作就是审批、发证，行政审批遍及社会、经济生活各个领域。在当时的时代背景下，企业前置审批有其合理性，但随着我国社会、经济的发展，特别是社会主义市场经济体制的建立与发展，企业前置审批也表现出种种不适应经济发展的弊端。根据《公司登记管理条例》第22条规定：“公司申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或国务院决定规定在登记前须经批准的项目的，应当在申请登记前报经国家有关部门批准，并向公司登记机关提交有关批准文件。”我们不难看出，目前，我国前置审批制度中最凸显的一个问题是，前置审批设定逻辑错乱。许多前置审批规定，要求企业必须具备一定的条件才予以审批，包括法人资格、经营条件等，而前置审批又是在企业登记之前，又何来的企业法人资格、经营资格？相关职能部门又是向何种法律性质的主体作出的行政审批呢？二、工商行政管理部门所采用的审查方式根据《行政许可法》第12条所列举的可以设定行政许可的事项中，第5项就是企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项。第56条规定：实施本法第十二条第五项所列举事项的行政许可，申请人提交的申请材料齐全、符合法定形式的，行政机关应当当场予以登记。需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。由此可以看出，《行政许可法》、《企业登记程序规定》等法律、法规和规章均规定企业登记机关对申请材料负有一定的实质审查责任。但是对何种情形、以何种程序、用何种方式进行实质审查，法律、法规和规章并未明确规定。随着《行政许可法》实施的逐步深入，如何进行实质审查必然成为工商部门面临的现实难题。事实上，尽管实质审查有法可依，实施实质审查也相当必要，但目前企业登记部门对申请材料启动实质审查的寥寥无几。具体情况表现为以下几方面：1、登记工作量较大，导致尽量避免实质审查的启动。以上海市工商局外资企业登记为例，2004年各类外商投资企业设立、变更、注销等共计26036户次。由于实质审查相对于形式审查而言，程序更为复杂，而工作人员有限，为了完成工作任务，只有尽量避免启动对申请材料的实质审查。上海市工商局：《工商机关行政许可实质审查及其程序浅析》，载《工商行政管理》，2005年第20期。2、简化登记程序的需要，使得实质审查有所顾虑。企业登记程序趋向简单、快捷与实质审查的严格审慎要求之间的关系还需进一步调节，为支持区域经济发展也使得登记部门在启动实质审查时有所顾虑。即市场准入的效率与安全两大价值有待进一步调和。3、缺乏相应的程序和标准，使得实质审查难以进行。由于法律法规仅作原则性规定，缺乏具体标准加以掌握，比如实质审查的标准、如何启动实质审查，以及如何进行实质审查等等。立法上关于实质审查的标准和程序不明确，导致实质审查常“有名无实”。三、关于企业的年度检验制度企业年检制度是指工商行政管理机关通过每年度企业提交的年检报告与材料，对企业注册登记的主要事项进行审查(或检查)，确认企业继续经营主体资格的法律制度。企业年检制度在全国实施己有二十六年，从1982年12月12日国家工商局根据国务院发布的《企业管理规定》，下文在全国实行企业年检制度开始，到1988年6月3日国务院发布《中华人民共和国企业法人登记管理条例》及其后国家工商局发布的《中华人民共和国企业法人登记管理实施细则》、1994年国务院发布《公司登记管理条例》，国家工商总局第23号令发布新的《企业年度检验办法》等行政法规和国务院相关部门的规范性文件，形成并构成我国企业年检的法律制度。它是我国企业法人制度的一个组成部份。”邓光达邓光达：《论企业年检法律制度的错位与改革》，载《中国工商研究》，2004年第10期。1、《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第14条规定，企业法人登记实行年度检验制度。企业法人应当按照登记主管机关规定的时间提交年检报告书、资金平衡表或资产负债表，登记机关对企业法人登记的主要事项进行审查。不按规定提交年检报告书，办理年检的，登记机关可根据情况分别给予警告、罚款、没收非法所得、停业整顿、扣缴、吊销营业执照的处罚。2、《公司登记管理条例》第49条、第50条、第51条规定，公司在规定的时间内接受年检，并提交年检报告书、年度资产负债表和损益表，营业执照副本。公同登记机关应当根据其提交的年检材料，对公司登记事项进行审查，以确认其继续经营的资格。3、新的《企业年度检验办法》第19条规定，每年3月1日至6月30日，企业应当向企业登记机关提交年检材料。企业不按照规定接受年度检验的，由企业登记机关责令其限期接受年度检验。属于公司的，并处以1万元以上10万元以下的罚款。企业在责令的期限内未接受年检的，由企业登记机关予以公告。自公告发布之日起，60日内仍未接受年检的，依法吊销营业执照。国家工商行政管理总局第二十三号令。从以上法条我们不难看出，凡对于违反上述规定，不按时参加年检的企业，有关的法律法规都规定了相应的罚则，其中就包括可以终止企业法人资格的“吊销企业营业执照”。四、有关企业申请法人登记的卷宗公司设立登记申请书名称上海腾丽国际货物运输代理有限公司住所祁连山路689号3号楼474室街道/乡镇桃浦邮政编码200321法定代表人姓名单钧丽职务执行董事注册资本550万元公司类型有限公司实收资本550万元出资方式货币经营范围从事海上、陆路、航空国际货运代理业务，集装箱拼装拆箱业务，计算机及商务信息咨询业务。营业期限10年备案事项/本公司依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》设立，提交材料真实有效。谨此对真实性承担责任。法定代表人签字：指定代表或委托代理人签字：***上海沪西企业登记代理有限公司06年6月1日06年6月1日准予设立登记通知书NO.07000003200606190033注册号：3101072018021西北：经审查，你提交的上海腾丽国际货物运输代理有限公司设立登记申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予设立登记。请你公司自本通知发出之日起10日被到我局领取营业执照。五级注册官：***上海工商行政管理局（企业登记专用章）2006年6月20日公司变更登记申请书项目原登记事项申请变更登记事项名称上海滕丽国际货物运输代理有限公司住所普陀区祁连山路689号，3号楼474室邮政编码200333街道/乡镇普陀区桃浦镇法定代表人姓名***注册资本550万元实收资本550万元公司类型有限责任公司（国内合资）经营范围从事海上、陆路、航空国际货运代理业务，集装箱拼装拆箱业务，计算机及商务信息咨询业务。增加代理报关业务营业期限2006年6月20日~2016年6月19日执照有效期2006年6月20日~2016年6月19日股东名单名单目录备案事件本公司依照《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国公司登记管理条例》设立，提交材料真实有效。谨此对真实性承担责任。法定代表人签字：指定代表或委托代理人签字：公司盖章*******06年9月4日06年9月4日准予变更登记通知书注册号：3101072018021上海滕丽国际货物运输代理有限公司：经审查，你提交的上海腾丽国际货物运输代理有限公司设立登记申请材料齐全，符合法定形式，我局决定准予变更登记。请你公司自本通知发出之日起10日被到我局换领营业执照。五级注册官：***上海工商行政管理局（企业登记专用章）2006年9月26日从以上卷宗我们很明显可以看出，在我国现阶段，《企业法人营业执照》的颁发除了授予企业经营资格之外同时也是企业取得法人资格的凭证。换言之，营业执照的颁发被赋予了双重功能:即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得。《企业法人营业执照》和《营业执照》本身也具有了双重的证明意义:一方面，证明企业具有法人或非法人的民事主体资格；另一方面，证明企业有合法的经营资格。这种由工商行政管理机关对企业的法人资格和经营资格进行一体登记认定的制度，作者将其称为企业法人登记的“一体制”。从我国的企业登记规制的变迁过程我们可以看出，我国的企业登记规制制度基本上是在计划经济体制下形成，并在改革开放中发展起来的。虽然登记规制在二十多年改革开放的新旧体制激荡冲突中不断扬弃，已经有了长足的发展，但由于制度具有路径依赖及自我加强的作用，我国企业登记规制基本的制度框架并没有发生根本改变——仍是带有浓厚计划经济色彩的登记规制制度。这与我国目前已经建立较成熟完善的市场经济体制形成鲜明的反差，登记规制改革进程已远远滞后于经济体制改革。当上层建筑不适应经济基础发展的时候，会严重阻碍生产力的发展。第四节我国现行企业法人登记制度的特点通过以上对我国企业法人登记制度的现行法规以及实务界的操作方式的分析，我可以总结出，我国法人登记采取的是企业法人登记与经营许可合一的做法，笔者称之为“一体制”。现行法律的规定，要求企业登记时申报企业具体的营业项目和范围,对于特殊营业项目即国家予以限制经营、特许经营的项目还需先经政府主管部门审批,由登记机关对企业申报的一般营业项目(即无须政府主管部门审批可由公司自主确定的营业项目)和特殊营业项目一一核定,颁发企业法人营业执照以证明之，企业的具体营业项目也须在其上一一载明。这样，企业法人营业执照具有双重性,既是企业法人主体资格的证明,也是公司具体营业项目的许可证明。一旦企业因违法经营被有关政府部门吊销企业法人营业执照,那么企业将同时丧失营业资格和企业法人资格。这种将经营许可与企业法人登记捆绑在一起的作法在司法实践中产生了相当大的困惑贺荣著：《行政执法与行政审判实务——行政许可与行政登记》，人民法院出版社2005年版，第122页。,而且不符合民商法的基本理论。企业设立登记主要是对企业法人主体资格的确认,可单独颁发企业法人登记证以证明之；企业法人登记本身已包含了对公司一般营业资格和能力的认可,本不需要再单独颁发营业执照以资证明；当然,如果公司欲从事特殊营业项目(国家规定限营、专营项目)应经政府有关部门审批贺荣著：《行政执法与行政审判实务——行政许可与行政登记》，人民法院出版社2005年版，第122页。周汉华著：《政府监管与行政法》，北京大学出版社2007年版，第119页。第二章我国企业法人登记“一体制”所引发的问题我国现行的由《企业法人营业执照》同时确认了企业法人资格和经营资格的登记管理制度是不科学的,在实践中已暴露出司法实践的不统一、不规范和行政管理上的矛盾与混乱等诸多弊端。下面，笔者将从四个方面对企业法人登记制度所产生的弊端进行阐述。第一节“一体制”下前置审批制度引发的矛盾与冲突目前，我国企业法人在登记过程中，可以分为两类。一类是按照法律规定，其经营项目需要有关职能部门的特别许可（如证券公司、食品生产经营企业等等），然后方可向登记机关申请法人资格的确认，这个特殊的过程我们称之为“前置审批”制度；另一类企业的申请设立登记则无需其他职能部门的特别许可，只要经过登记机关依法定程序审核通过，即可获得法人主体资格。在“一体制”下，后者在获得法人主体资格的同时，也就获得了经营资格。而前者在申请设立登记的过程中，则引发出一系列理论上的矛盾以及职能部门之间的冲突。许多前置审批项目设置不合理以食品生产经营企业的法人登记申请为例，《食品卫生法》第29条规定：“食品生产经营企业和食品摊贩，必须先取得卫生行政部门发放的卫生许可证方可向工商行政管理部门申请登记。未取得卫生许可证的，不得从事食品生产经营活动。”同时对生产经营食品必须符合的卫生条件有10项之多，包括对厂房、场所及其内外环境、生产工艺、设备、原料及人员等方面都有严格的规定。但事实上在这类企业申请登记之前，企业并未成立，也就很难达到上述的要求。退一步讲，即使已经达到《食品卫生法》规定的条件，但是企业没有注册登记，没有经营权，也就不能生产产品。那么，卫生部门在没有对实际产品进行卫生检测的前提下，又怎么能仅凭企业符合规定的条件就推定企业生产的产品也符合卫生条件而发给卫生许可证？而作为被许可的对象，该企业尚未成立，也没有法人主体资格，既不是法人，又不是自然人，那么卫生部门作出行政许可的相对人又是什么法律性质呢？这种做法显然不符合事物发展的规律。笔者认为，合理的做法应该把企业的卫生许可证后置，企业登记后卫生部门现场对企业条件、设施以及生产的产品进行检测，合格的才能发给卫生许可证，不合格的不允许生产。前置审批设定逻辑错乱许多前置审批规定，要求企业必须具备一定的条件才予以审批，包括法人资格、经营条件等，而前置审批又是在企业登记之前，又何来的企业法人资格、经营资格？仍以食品生产经营企业为例，作为被许可的对象，该企业尚未成立，也没有法人主体资格，那么卫生部门作出行政许可的相对人又是什么法律性质呢？既不是法人，又不是自然人。这就是“一体制”在实践操作中带来的困惑，同时它导致了前置审批部门和登记部门陷入在先有鸡还是先有蛋的逻辑悖论中。现实中只好采取这种无奈的做法：由审批部门先出具企业符合前置审批条件的证明，然后到工商部门申请设立登记，最后凭营业执照再到前置审批部门领取许可证书。很多前置审批缺乏法律依据例如化学危金品经营、船舶及特殊场所的餐饮业、成品油经营，相关法律规定很原则或不作规定，执行中无所适从，几个部门交叉管理。如音像制品、装饰装修、木材经销等等；有的主管部门或指定经营单位已不存在，仍要求企业审批，如有色金属经营；有的审批程序繁琐，周期过长，如建筑及装饰资质要从基层逐级上报直到省建设部门。王春和：《对前置审批的辩证思考》，载《中国工商管理研究》，2001年第4王春和：《对前置审批的辩证思考》，载《中国工商管理研究》，2001年第4期。第二节企业年检制度功能的错位企业年度检验制度是工商行政管理部门对市场主体进行监管的主要方式之一，但它是在计划经济体制占主导地位的经济条件下产生的，不可避免地反映了计划经济的要求，虽然多次修改和完善，仍带有很大的局限性，其中静态的年检模式仍然没有得到根本性的改革和突破。随着社会主义市场经济的不断发展，这种年检方式表现出的不适应就越来越明显，在企业登记“一体制”下,企业的年检制度主要存在以下两个方面的问题:首先,这一制度根本无法达到其设立的目的,即“对企业的登记事项进行审查,以确认其继续经营的资格”。汪艳生：《企业年检制度的缺陷与改进》，载《中国工商管理研究》，2006年第2期。“一体制”下，年检制度是指企业登记机关依法按年度根据企业提交的年检材料，对与企业登记事项有关的情况进行定期检查的监督管理制度国家工商行政管理总局第23号令：汪艳生：《企业年检制度的缺陷与改进》，载《中国工商管理研究》，2006年第2期。国家工商行政管理总局第23号令：新的《企业年度检验办法》，第3条。国家工商行政管理总局第23号令：新的《企业年度检验办法》，第13条、14条。从以上法规我们不难看出，目前我国的企业年检制度主要是针对企业登记事项的有关情况进行审查，而且主要是对企业提交的相关材料进行形式审查，并对是否符合登记要件做出是否通过年检的决定。另外，对于未在法定期限内申请进行年检，并经公告后仍未年检的企业法人，登记机关可依法吊销该企业的营业执照。因此，现行的年检制度并未要求工商管理机关对企业是否仍具有营业资格做出审查，而仅仅审查是否符合法定的法人资格的最低要求。这样，无论企业是否符合继续经营的条件,是否能够通过年检,都不影响其继续经营。因为,企业的经营资格和法人资格是捆绑在一起的,工商行政管理部门除非通过对那些符合法定吊销营业执照条件的企业进行吊销营业执照处罚,否则并不能随意终止企业的经营资格。而有关企业年检的法律法规,只规定了对不参加年检且逾期不补办的企业可以吊销营业执照,而对于年检通不过的企业,则没有任何规定或行政处罚措施。其次,出乎企业年检制度创立者意料之外的是,这一制度现在却成为了当今绝大部分企业退出市场的“自杀捷径”———不参加年检以期被吊销营业执照。由于现行法规规定企业不参加年检，登记主管机关即可吊销营业执照，一些企业为了逃废债务，有意不参加年检，逃避清算程序和注销程序，给不法分子可乘之机，引发了大量的债务债权纠纷。大量的违法企业被吊销后，登记机关有的连营业执照都难以收缴，只得以公告的方式宣布作废，严重扰乱了社会市场正常经济秩序，引起社会广泛关注。应飞虎：《制度如何引导人—应飞虎：《制度如何引导人—对不年检公司执照被吊销问题的法经济学分析》，载《深圳大学学报》，2002年第2期。在实践中，北京市2002年主动办理注销登记的企业占全部退出市场企业的比重不到12%。沈阳市2002年退出市场的内资企业总数为5124户,其中自愿退出市场、办理注销登记的企业只占11.69%;2003年沈阳市的这一比重进一步下降为11.1%。张泰：《我国市场主体退出制度亟待完善》，《国务院研究室送阅件》总第1328号，载工商研究工作网（访问日期：2009年3月2）。分析这一现象,就会发现很多矛盾的地方:有些企业是自愿歇业的,一般在歇业以后,机构随之瓦解,部分或全部人员解散,企业处于一种人去楼空的状况,当然,就不会再去参加年检。这时候,我们可以看出,企业实际上已放弃了其经营权利,同时也逃避了清算和偿还债务的义务。但奇怪的事,对于它逃避法定义务的行为,国家没有处罚,而对其放弃权利,不再继续经营(表现为不再参加年检)的行为,我们却给与了处罚,而处罚的内容则还是企业的初衷———停止经营,更糟的是其副产品———企业法人资格的终止又给债权人实现权利带来了更多的障碍。如果企业法人被吊销营业执照即认为其法人资格消灭，不仅不利于企业法人对自己债权债务的清理，也会影响到其他债权人的合法权利的行使。由莉雅：《有限责任公司被吊销营业执照后的资格以及民事责任承担》，载《中国乡镇企业》，2004年第7期。目前，部分由莉雅：《有限责任公司被吊销营业执照后的资格以及民事责任承担》，载《中国乡镇企业》，2004年第7期。造成企业年检功能错位的原因,当然有企业清算制度不完善的方面,但企业法人登记“一体制”造成的年检制度的弊病才是根本性所在。正是由于法人资格与经营资格认定一体制的限制,在法人资格存续期间,其经营资格当然存在。因此,企业登记管理机关,除非通过行政处罚将不参加年检企业的法人资格与经营资格一并吊销,否则,无法终止企业的经营资格。同时,对自动歇业的企业,也非要“吊销”才能让其寿终正寝,而作为对企业最严厉的行政制裁,“吊销营业执照”的处罚程序又是十分繁琐的,它耗用的行政资源也是十分巨大的。对于这一点基层登记部门的同志们都是深有感触的。在企业登记体制下,现行的企业年检制度不仅没有任何积极意义,相反却给企业和行政管理部门增添了巨大的负担。如果说,司法活动所面临着被吊销执照企业的诉讼主体错位问题反映的是企业的民事主体资格的消灭太随意的话,行政管理所面临着企业年检功能错位问题反映的则是企业的经营资格终止太困难,这恰好是将这两种资格捆绑在一起所引发的一个问题的两个方面。它们揭示的是私法领域民事法律体资格的稳定性与公法领域行政管理的相对机动性、快捷性这两种固有属性的矛盾。由此不难看出,将这两种资格捆绑在一起的“一体制”是多么的不科学、不合理。第三节工商部门在“一体制”下的执法缺陷我国企业登记机关是工商行政管理部门，在当前的法律制度下，工商行政管理部门在执行企业登记过程中确实存在不少问题，主要表现在以下两个方面:一、形式审查与实质性审查之间难以权衡首先，实质审查指行政机关不仅要对申请材料的要件是否具备进行审查，还要对申请材料的实质内容是否符合条件进行审查。马怀德著：《<行政许可法>释解》，中国法制出版社2003年版，第139页。对马怀德著：《<行政许可法>释解》，中国法制出版社2003年版，第139页。其次，根据《行政许可法》的释义，形式审查指行政机关仅对申请材料的形式要件是否具备进行的审查，即审查申请材料是否齐全，是否符合法定形式。马怀德著：《<行政许可法>释解》，中国法制出版社马怀德著：《<行政许可法>释解》，中国法制出版社2003年版，第140页。但是从实际情况看，由于法律法规仅作原则性规定，缺乏具体标准加以掌握，比如实质审查的标准、如何启动实质审查，以及如何进行实质审查、审查的具体程序如何等等，均无明确的规定。由于标准和程序不明，导致实质审查常“有名无实”。正是由于企业登记过程中的实质审查往往流于形式，登记机关的管理力量决定了它根本无法对申请事项的真实性、有效性、完备性进行全方位的审核和把关，难免产生大量的瑕疵登记。在实质性审查情形下，凡经登记的事项，皆推定其真实、合法、有效，客观地要求登记机关对登记结果负责。而对于这个问题，在现行制度中很难得到圆满的解决。既然登记机关根本无力承担实质审查的职能，若勉为其难，则不仅降低了行政管理的效率，而且还损害了行政机关的威信，削弱了监管力度，最终必然导致市场交易安全得不到有力地保障。尽管企业登记的实质性审查制度在立法和执法过程中有种种缺陷，但是又不能因此全盘否定实质性审查而改为形式审查，最近出现的“三鹿奶粉”事件以及“免检制度”的失败已充分证实了这一点。不仅如此,作为市场经济基础的社会信用体系还很不健全。在这样的国情下,将申请材料的真实性、合法性寄托于申请人的自律基础上,显然就像在沙堆上建大楼一样不可靠。这就造成了工商行政管理部门在执法过程中的尴尬地位。二、忽视事后监管，对企业退出市场缺乏有效制约企业退出市场即企业终止生产经营活动，应当向登记机关申请注销登记。注销登记是企业退出市场时应当履行的法律手续，也是企业登记管理的重要内容。然而，在实践过程中，一方面，登记机关在企业完成设立登记后，就对其实行松散式的管理，根本无法起到应有的监督作用，这使得一些不法企业有机可乘。另一方面，企业主动申请退出市场的，花费的时间长、提交的文件资料多、经历的手续繁琐，显然退出市场的门槛太高。而对于退出市场时不依法办理注销登记的企业，由于现行法律对此缺乏实质性的法律责任规定，登记机关也无可奈何。因此，形成了企业违法退出市场的成本反而更低的局面，许多企业正是出于退出成本的考虑而走了“捷径”。市场主体的普遍无序退出，严重地扰乱了正常的市场秩序，极大地损害了登记制度应有的权威，并且可能对债权人及其他利害关系人的合法权益造成侵害。刘艳平：《企业退出方式及其法律责任问题研究》，载中国知网，刘艳平：《企业退出方式及其法律责任问题研究》，载中国知网，/index.htm（访问日期：2009年3月25日）。第四节“一体制”造成法律责任的模糊在法理上，经营资格登记与法人登记，是两个不同法律概念。国际上经营资格登记，通常的做法是登记机关只要符合法律规定商事主体条件，通过形式审查就可以依法作为商事主体登记。企业法人登记和经营资格登记都将实行形式审理。由于合二为一模糊了企业法人资格登记和营业资格登记的法律关系，有的登记人员承担了本应由企业法人承担的责任。对企业而言，年检的性质是对企业是否具有继续经营资格的认定，属于营业资格登记的内容，与法人资格没有什么关系，法人资格不需年检，也没有什么可检的。不年检吊销企业法人营业执照的做法，其本意是不允许继续经营，而非消灭主体资格。由于合二为一，使得不年检就丢掉法人资格。这在理论上是不对的。现行的企业法人登记和营业资格登记合二为一的制度，是计划经济模式留下的痕迹。其主要弊端是“高门槛”“多审批”和市场准入后社会信用管理的软弱无力，国际的惯例即市场准入‘低门槛”直接核准登记和强化市场主体的信用管理形成鲜明对比。这不仅给市场主体准人带来不少不便，而且与我国完善市场经济体制，维护社会经济秩序是相悖的。第五节“一体制”带来的其他法律问题根据我国现行的企业法人登记制度，企业法人营业执照是企业主体资格和营业执照资格的证明。对于企业法人来说，当企业营业资格终止时，例如，公司因违法经营被有关政府部门吊销企业法人营业执照，公司将同时丧失营业资格和企业法人资格。这种将营业资格与企业法人资格捆绑在一起的作法在实践中产生了相当大的困惑。企业法人营业执照被登记主管机关吊销或者注销，企业法人资格随之消亡。但是，吊销和注销直接导致企业主体资格的消灭，没有清算完毕其主体资格又不能消灭。《公司法》规定了企业法人终止的几种事由：公司破产、公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现、股东会决议解散、公司合并或分立需要解散、依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销。新修订的《公司法》第184条规定：“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的企业法人应当在解散之日起十五日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员成立清算组进行清算。”《公司登记管理条例》第43条第5项规定：公司被依法吊销营业执照、责令关闭或者被撤销的，公司清算组织应当自清算结束之日起30日内向原公司登记机关申请注销登记。《企业法人登记管理条例》第20条规定：企业法人歇业、被撤销、宣告破产或者其他原因终止营业，应当向登记主管机关办理注销登记；第33条规定：企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理。显而易见，根据法律规定，企业法人被吊销营业执照必须组织清算。按照企业登记规制理论，企业法人被吊销营业执照和企业注销登记都直接导致企业法人资格消亡。由此，问题凸显：首先是企业被吊销后，法人资格已丧失，如何组织清算组；其次是法条规定的清算组是原则性的，缺乏可操作性，无法实施；再次是被吊销后法人资格已丧失，怎么可能再进行注销？由于企业被吊销执照后，存在巨大的法律漏洞，企业无法组织清算，无法办理注销手续等，因此实际上，企业被吊销执照后，就不了了之，连营业执照、公章都无法收回。这一系列问题导致的后果包括，一方面，首先企业丧失了生产经营权。我国各类企业准入市场和多数国家一样，均实行确认许可制度，未经确认许可的组织体严禁进入市场，违者均以非法论处。轻者没收财产和罚款，重者除没收财产和罚款及依法取缔并处外，还可能承担刑事责任。其次，丧失了法律保护的请求权。法律只保护和调整适格主体的合法行为和与合法行为有关的其他行为，而不保护非法行为，企业一旦被吊销营业执照就失去了主体资格，其一切行为均为非法行为。更不能要求自己或他人作为或不作为。再次，丧失了最后救济权。我国法律实行的是严格责任主体制度，如果涉诉，不但没有原告起诉主体资格，就连应诉被告的主体资格都没有。总之，企业一旦被吊销营业执照后，大有可能成为被人任意宰割的羔羊。张明福：《企业被吊销营业执照后的法律后果及张明福：《企业被吊销营业执照后的法律后果及实务操作》，载《中国工商管理研究》，2002年第4期。事实上，关于企业法人被吊销营业执照后是否还具有主体资格，登记机关和司法部门之间存在争议。国家工商总局认为，根据《公司登记管理条例》第3条和《企业法人登记管理条例》第3条和第25条的规定，企业法人营业执照是企业法人凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格。因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消灭。最高人民法院则认为，企业法人被吊销营业执照后，应当依法进行清算。清算结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续。很明显，这是两种相反的意见。这两种不同的观点，具体表现在国家工商行政管理局和最高人民法院的有关文件中。《国家工商行政管理局关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字[1997]第173号)第10条规定:“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。”《国家工商行政管理局对企业经营期限有关问题的答复》(工商企字[2000]第160号)第1条规定:“依据《公司登记管理条例》《企业法人登记管理条例》，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，经营资格终止。”国家工商行政管理局在2002年5月8日以工商企字[2002]第106号关于《企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》对此作了重申:“企业法人营业执照是企业法人的凭证，申请人经登记主管机关依法核准登记，领取企业法人营业执照，取得法人资格，因此，企业法人营业执照被登记主管机关吊销，企业法人资格随之消亡。”但是，在另一方面，最高人民法院在给甘肃省高级人民法院的法经[2000]23号答复函中明确指出:吊销企业法人营业执照，是工商行政管理局对实施违法行为的企业法人给予的一种行政处罚。企业法人营业执照被吊销后，应当依法组织清算，并停止清算范围外的活动。清算期间，企业民事诉讼主体资格依然存在，人民法院不宜以一方当事人公司营业执照被吊销，已丧失民事诉讼主体资格为由，裁定驳回起诉。最高人民法院在给辽宁省高级人民法院的法经[2000]的24号答复函中重申了其23号答复函的观点，并进一步指出:“清算程序结束并办理工商注销登记后，该企业法人才归于消灭。因此，企业法人被吊销营业执照后至被注销登记前，该企业法人仍应视为存续，可以以自己的名义进行诉讼活动。”因此，根据这两个复函的观点，企业法人被吊销营业执照，只要尚未被企业法人登记机关依法注销，该企业法人应当依然具备法人主体资格。赵旭东著：《新公司法实务精答》，人民法院出版社2005年版，378页。在司法实践中，在审判实践中，经常遇到被起诉的法人已经歇业、解散、被撤销或被吊销了《企业法人营业执照》的情况，在以往的实践中，有的法院以被告主体己不存在为由，不立案，或驳回起诉;有的法院公告送达，判决已经歇业、被撤销或被吊销营业执照的法人承担清偿债务责任;还有的法院依职权变更上级主管部门或开办人为诉讼主体，判决其在一定期限内清理已经歇业、解散、被撤销或被吊销营业执照法人遗留的财产，用其清偿债务等。这种执法的不统一,不仅严重地影响了对前述相关主体合法权益的保护,而且也严重地影响了司法形象、法律权威。可见,“一体制”作为我国现行的企业法人登记制度,在理论上,从它诞生之初就与民法的基本规范及基本理论存在着冲突。正是这一冲突造成了司法、行政以及学术界的认识分歧,也就不可避免地引发了司法上的混乱。企业法人登记与经营许可的分置管理正如前文所分析，我国现行的由《企业法人营业执照》同时确认企业法人资格和经营资格的登记管理制度是不科学的,在实践中已暴露出司法实践的不统一、不规范和行政管理上的矛盾与混乱等诸多弊端，亟待改革。在本章中，笔者将分别分析企业法人登记与经营许可的概念和功能，厘清两者的不同法律性质，总结出“一体制”引发弊端的根源所在，进而提出自己对现行企业法人登记制度进行改革的思路，以期能解决“一体制”在实践中带来的诸多问题。“一体制”引发问题的根源所在一、实践中的改革声音我国现行“一体制”的企业法人登记制度，最初是在计划经济条件下，自然形成的，有其合理性，因为在当时的政治、经济环境下，行政手段是第一位的，企业在法律上的独立人格，在观念上并非很重要，而“一体制”简便、快捷，在推进企业发展方面，至少有提高效率的积极意义。然而，不容否认的是，这种制度并未经过充分的科学论证与选择。时至今日，随着问题的不断增多，我们可以看到，来自司法界以及行政界对这一制度改革的呼声越来越来高。首先，最高人民法院对企业法人被吊销营业执照后是否具有民事主体资格的看法经历了一个从否定到肯定的变化过程。开始，法院为了避免司法行为与行政行为的矛盾，认可了工商部门依职权吊销企业法人营业执照导致企业法人资格的消亡的做法，当债权人起诉该企业后，法院即以被告不具备法人资格为由要求债权人撤诉或裁定驳回起诉。然而，2000年7月11日最高人民法院经济庭内务会议形成的书面材料一一《关于企业歇业、撤销或被吊销营业执照后清算主体的法律责任问题》已作出明确规定，公司被吊销营业执照后，可以公司为诉讼主体起诉应诉。如被吊销营业执照的公司已成立清算组进行清算，则可以由清算组代表公司进行有关的诉讼活动。国家工商行政管理总局：《工商行政管理统计汇编（2003年）》国家工商行政管理总局：《工商行政管理统计汇编（2003年）》。其次，在工商行政管理部门，也经历了相似的变化，只是相对显得被动一点，缓慢一点。开始，出于维护自己颁发的营业执照的权威性，工商行政管理部门始终坚持吊销营业执照，企业即失去法人资格的观点。这在国家工商行政管理局《关于企业登记管理若干问题的执行意见》第十条中表达得很清楚:“企业被吊销营业执照的，其法人资格或经营资格终止。”国家工商行政管理局：《关于企业登记管理若干问题的执行意见》(工商企字[1999]第173号)，载《工商行政管理法律法规汇编》，中国工商出版社1999年第1版。但随后，反对的声音不断在各地工商部门响起。有部分省市的工商部门，例如安徽省，从2002年就开始在企业设立登记时尝试企业法人资格与经营资格适当分离一一“对具备法人设立条件的企业，核准其企业法人登记；对企业具备经营条件的项目，核准其经营范围登记，不作为核准其企业法人登记的前提。”姚庆吕：《企业法人资格与经营资格适当分离之探索》，载《工商行政管理》，2003年第1期。随后，重庆、广东等省市也先后开始了这方面的尝试。当然，这种尝试是相当有限度的，姚庆吕：《企业法人资格与经营资格适当分离之探索》，载《工商行政管理》，2003年第1期。姚庆吕:《企业法人资格与经营资格适当分离之探索》，载《工商行政管理》，2003年第1期。2004年8月，国务院研究室与国家工商总局联合开展“市场主体退出制度”课题研究，整理了题为《我国市场主体退出制度函待完善》的《国务院研究室送阅件》(总1328号)，文中指出:“应当逐步改变目前营业执照集法人资格与经营资格于一身的做法，明确规定企业被吊销营业执照后，必须经过实质意义上的清算程序和形式上的注销程序，企业法人才能彻底消失，退出市场。企业法人被吊销营业执照后，必须停止清算范围外的一切活动，在清算程序结束，被工商部门注销登记前，企业的法人主体资格仍然存在，可以以自己名义或清算组名义从事清算范围内的活动，包括起诉和应诉等。”张泰，《我国市场主体退出机制亟待完善》，载国家工商行政管理总站网站张泰，《我国市场主体退出机制亟待完善》，载国家工商行政管理总站网站（访问日期：2009年3月2日）。也许正是因为这些来自司法界、理论界以及自己系统内部的声音，最终，在《行政许可法》颁布之后，正式实施的前夕，国家工商行政管理总局以工商法字[2004]第98号文件废止了工商企字[2002]第106号《关于企业法人被吊销营业执照后法人资格问题的答复》。二、引发改革呼声的根本原因“一体制”在实践中引发了一系列的问题，造成企业年检功能错位、被吊销营业执照的企业诉讼主体资格缺失等后果，以至于最高院以及国家工商行政管理总局的态度逐渐发生转变，其根本原因就在于长期以来，立法界和理论界对于企业登记和经营许可概念的相互混淆，未厘清两者不同的法律性质，不同的价值取向以及各自承载的不同功能。针对这个问题，笔者将在下一节详细对企业登记和经营许可各自的定义、功能等进行分析，厘清两者的法律性质。事实上，对于企业法人的核准登记的效力，1986年出台的《民法通则》的立法态度是十分明显的。《民法通则》第41条规定:“全民所有制企业、集体所有制企业有符合国家规定的资金数额，有组织章程、组织机构和场所，能够独立承担民事责任，经主管机关核准登记，取得法人资格。”该法第42条规定：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”法条的规定可以概括表述为:法人型企业能够独立承担民事责任、具备法人条件的，经主管机关核准登记，则取得法人资格，并在核准登记的经营范围内从事相应的商事活动。在这一表述下，对符合法人设立条件的企业，“核准登记有确认或赋予企业法人民事主体的程序法功能。”蒋大兴著蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第344页。关于企业法人主体资格的终止，《民法通则》是这样规定的：企业法人由于依法被撤销、解散、依法宣告破产以及其他原因终止。企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记并公告。参见《民法通则》第45条参见《民法通则》第45条。由此可见，《民法通则》在企业法人登记制度方面的立法旨意倾向于企业在核准登记的时候取得主体资格，企业主体资格的取得与企业登记机关颁发营业执照没有直接联系，主体资格的终止也必须以向有关部门注销为前提。笔者将这种认为企业在核准登记的时候取得主体资格，企业主体资格的取得与企业登记机关颁发营业执照没有直接联系的观点，称为“分离制”。然而在以后制定的各种规范性文件中，“分离制”中核准登记对企业的民事主体资格的确认功能并没有被继承，而是被企业法人主体资格由发给营业执照确定的观点所取代。例如，1988年5月国务院通过的《企业法人登记管理条例》第16条规定:“申请企业法人开业登记的单位，经登记机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章、开立银行账户、签订合同，进行经营活动。”对有限责任公司和股份有限公司两种不同的公司法人成立日期的规定，2005年修订后的《公司法》第7条作出总的规定:“依法成立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期”。至此，分离主义下核准登记对企业主体资格的确认功能完全丧失。登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人的凭证，营业执照的取得成为企业获得主体资格的唯一依据。企业法人主体资格的确立和证明企业具有以自己的名义从事生产经营活动资格的程序性功能，已经全部由营业执照来体现。笔者认为，“一体制”的形成和确立，其根本原因在于长期以来，立法界和理论界对于企业登记和经营许可的相互混淆，未厘清两者不同的法律性质，不同的价值取向以及各自承载的不同功能。另外，《企业法人登记管理条例》、《公司法》等法律法规关于企业登记的规定均违反了《民法通则》的立法旨意！下一节中，笔者将详细对企业登记和经营许可各自的定义、功能等进行分析，厘清两者的法律性质。第二节企业法人登记制度概念和功能一、企业法人登记的概念现行规范性法律文件没有对“企业法人登记”这一行为给出一个清晰的界定，学界和实务界亦都没有给出一个权威的、统一的定义。学界一般认为：企业登记是指企业筹办人为了设立、变更或终止企业法人主体资格，依照企业登记法规定的内容和程序，由当事人将登记事项向营业所在地登记机关提出，经登记机关核准，将登记事项记载于登记簿的法律行为。范健著：《商法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000范健著：《商法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第47页。从工商登记机关的角度，普遍采取这样一种态度:行政机关为实现一定的管理目标，根据法律法规和规章的规定，依相对人的申请，对符合法定条件的涉及相对人的法人资格以及经营资格的法律事实给予书面许可的行为。安徽工商局：《企业登记行为和商事登记立法的几个问题》，载《工商行政管理》，2002年13期。这种定义很大程度上反映出了企业登记的特征，安徽工商局：《企业登记行为和商事登记立法的几个问题》，载《工商行政管理》，2002年13期。笔者认为，第一种定义没有强行将企业法人登记行为与经营许可行为混为一谈，捆绑在一起，强调由企业自主向登记机关提供法定登记事项的有关资料，工商登记机关对符合法定的法人资格成立要件的，给予行政确认，确认其法人主体资格。这种定义能明显与经营许可行为的公法性质区分开来，比较符合笔者建议将法人登记与经营许可分置的观点。二、法人登记的法律性质关于企业登记的性质，在我国法学界也存在着两种典型的观点:其一，有学者认为:商法理论所要阐述的乃是商事法律行为意义上的登记，必然要涉及到国家监督意义上的登记。但二者必须明确区分，前者属于私法范畴，后者属于公法范畴。寇志新著：《商法学》，法律出版社1999年版，第79页。其二，有学者把企业登记定位为公法行为，多数国家总是将其纳入行政法的范围，它属于“依申请”而为的行政行为。赵中孚寇志新著：《商法学》，法律出版社1999年版，第79页。赵中孚著：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第152页。赵万一著：《商法学》，中国法制出版社1999年版，第20页。徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年版，第219页。具体说来，理论界对企业登记性质的分歧性观点主要有两种，即行政许可说与行政确认说。前者认为企业登记是一种行政许可行为，是登记机关赋予公司企业法人主体资格和一般营业能力的设权性具体行政行为。后者认为企业登记是一种行政确认行为，是登记机关对公司法人主体资格和一般营业能力进行确定、认可、证明并予以宣告的确权性具体行政行为。行政许可与行政确认同为依申请的具体行政行为，有一定的联系性，但更多地表现为差异性。首先，前者以法律对许可事项的一般禁止为前提，许可为禁止的解除，权利的恢复;后者以法律对确认事项的一般允许为前提，确认为允许的公示，权利的认可。其次，前者具有广泛的裁量性，对于符合法律规定的许可条件和程序的申请，行政机关可基于社会公共利益等政策性考量，依自由裁量权予以许可或不许可;而后者具有严格的羁束性，对于符合法律规定的确认条件和程序的申请，行政机关必须依法予以确认，不得拒绝，无自由裁量的余地。按照《民法通则》，企业“经主管机关核准登记，取得法人资格”，显然，这里的“核准登记”有确认或赋予企业法人民事主体资格的程序法功能。核准登记，是指企业登记机关对企业设立人申请登记的事由及登记注册事项经审查、核实后，作出准予或不准予登记的决定，并将有关登记事项记载于企业登记薄的行为。核准登记审核的内容应该是企业是否具有民事权利能力和民事行为能力，能否独立享有民事权利和承担民事义务。具体来说就是有无必要的财产或者经费;有无自己的名称、组织机构、人员和场所等。笔者认为，核准登记应属于私法领域的问题，旨在解决企业作为民事主体的资格，对于企业而言，只要其经过核准登记即应取得民事主体资格的确认，并可以作为独立的民事主体从事商事活动。企业的民事主体资格以核准登记时的注册证或企业登记薄的记载为证明。它旨在解决私法领域企业作为民事主体的资格问题。因此，笔者认为，既然将法人登记定义为由企业自主向登记机关提供法定登记事项的有关资料，工商登记机关依法对其进行实质审查，对符合法定的法人资格成立要件的，确认其法人主体资格。那么相比较行政许可，行政确认的确权性、羁束性特征更符合企业主体资格登记的私法性质。三、法人登记的功能首先，国家对企业的经济监管功能。国家通过企业登记法律制度对企业的市场准入予以控制并对企业的经营行为予以监管，体现了国家公权力对企业设立、运营自由的干预。其次，企业登记的信息公示目的。企业登记的主要目的在于公示企业的重要信息以使交易相对人乃至社会公众知悉，从而维护交易安全、增进交易效率。王明远，唐英：《公司登记效力探讨》，载《中国法学》，2003年第2期。如《澳门特别行政区商业登记法》第1条明确规定了商业登记的公示目的:“商业登记之目的，为公开商业企业主及企业之法律状况，以保障受法律保护之交易之安全。”西方国家，大都强调企业登记的公示目的，淡化其经济监管色彩，登记被视为政府为社会提供的一项服务，即一方面为登记对象提供企业登记的程序性服务，另一方面为社会公众提供登记资料公示和信息传递服务。而我国现行企业登记法律制度较为重视企业登记的经济监管目的，却忽视了其信息公示的目的。但是笔者认为，企业登记法律制度虽具有复合性的功能，它应当体现出国家对于经济的必要监管，但信息公示才恰恰是其更为根本、更为核心的功能王明远，唐英：《公司登记效力探讨》，载《中国法学》，2003年第2期。(l)昭示企业的主体资格，保障交易安全。企业只有具备了从事经济交易的主体资格，才能够参与到经济活动中去，交易相对方才会选择他作为自己的合作伙伴。在交易领域不断扩大的现代商业社会中，交易双方大多是陌生人，在此情形下，一方对另一方的主体资格、资信状况等事项作出准确的判断将会非常困难。企业登记以强制性规范要求将企业的相关信息登记并进行公示，使得企业的相关信息通过法定的形式固定化、公开化，从而减少了交易的不确定性。这些信息又以政府和法律的权威作为后盾，相对人可以充分信赖登记内容的准确性。即使该内容有瑕疵，依据公示公信原则，企业登记并公告的内容具有推定正确性的法律效力，法律对信赖该内容并据之作出决策的善意第三人将加以保护。因而，企业登记信息公示在昭示企业主体资格，具有维护交易安全的功能。（2）增进交易效率。企业登记法律制度要求企业必须公示自己的法人身份、经营状况、经营能力，并应在实质上达到登记内容的要求。这在某种程度上增加了企业以及企业登记机关的成本支出，但经过登记和公示的企业信息，可以使交易相对人、社会公众清晰地了解企业的基本情况，对交易相对人和整个社会而言，则意味着交易效率的提高。因此，企业登记信息的公示对于保障交易安全、维护市场经济秩序具有十分重要