国际私法名词解释、简答、论述

PAGEPAGE16一、名词解释1．法律冲突：又称法律抵触，是对同一涉外民事关系，因与该涉外民事关系有关的国家的法律对该民事关系规定的不同，两个或两个以上国家的法律都要求适用或都可以适用于该民事关系而造成的法律冲突现象。2．法律域内效力：一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。3．法律域外效力：一国法律对具有本国国籍的人，不论该人位于该国境内还是位于本国境个都具有拘束力，都发生法律效力。4．准据法：按照冲突规范的指引而援用的确定当事人权利与义务的特定实体法。5．系属公式：把常用的双边冲突规范的系属固定化，使其成为国际上公认的或为大多数国家采用的涉外民事关系法律适用原则。6．先决问题：涉外民事关系中主要问题的解决是以另一个问题的解决为条件的，这另一个问题是先决问题。7．反致：对某一涉外民事案件，受理案件国家的法院根据本国的冲突规范应该适用外国法，而根据该外国的冲突规范该案应该适用受理案件国家的法律，如果受理案件国家的法院适用了本国的实体法，则构成反致。8．法律规避：涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者规避各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。9．公共秩序保留：本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。10．直接适用的法：是指国家为保障政治、经济和社会的重大利益而制定的，无需经过冲突规范的指引，可以径直适用于国际民商事法律关系的强行性规范。在一定意义上起到了预防法律冲突的作用，但若不加限制地扩大适用，无疑是对国际私法双边或多边性质的否定，甚至对国际私法本身也是一种否定。11．外国法人的认许：一个国家的法人要在另一国境内参与民事活动，还必须要得到该另一国的承认，并在其承认的范围内作为法律关系的主体。12．领事婚姻：指在驻在国认可的前提下，允许侨居国外的本国公民到本国在驻在国的外交机关或领事机关办理结婚手续或举行结婚仪式缔结婚姻。13．法定继承的同一制：把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不区分遗产中的动产和不动产，在涉外继承关系中统一适用单一的被继承人属人法的制度。14．法定继承的区别制：主张在涉外继承案件中，将死者的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的准据法，动产适用被继承人的属人法，不动产适用物之所在地法。15．侵权行为自体法：英国学者莫里斯在1951年根据“合同字体法”的概念提出来的，主要是指与侵权案件有着最密切联系的法律。16．平行管辖：一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。17．司法协助：根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为的制度，包括送达诉讼文书、传唤证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决等。18．承认和执行外国法院判决：是两个既有联系又有区别的概念。承认外国法院判决是指一国承认外国法院判决所确认的当事人之间的权利义务其其他事项在本国境内具有同等的法律效力执行外国法院判决是指承认外国法院判决的基础上，依照本国的法定程序，与执行本国法院判决一样，对外国法院判决予以强制执行。19．仲裁协议：双方当事人同意把他们之间将来可能发生的或已经发生的争议交付仲裁的书面协议。20．仲裁条款的独立性：仲裁条款独立于主合同和其他条款独立存在，主合同的变更、解除、终止、无效或失效等情形并不影响仲裁条款的效力。二、简述题1．简述涉外民事关系的特征。（1）涉外性,是指国际私法调整的民事关系具有涉外因素。（2）广泛性，是指国际私法调整的平等主体之间的财产关系以及与财产相关联的人身关系，调整范围广泛。（3）国际性，是指涉外民事关系是在国际交往中产生的。2.简述法律冲突产生的原因。答：法律冲突在国际私法上是指涉及两个甚至两个以上国家的民事关系，因它们的民事法律规定各不相同，却都要求对该民事关系进行管辖或适用，从而造成的在法律适用上的冲突或抵触。一般主伙，在处理涉外民事关系时之所以会产生法律适用的冲突，有以下四个方面的原因：一是在现实生活中大量出现含有涉外因素的民事关系，二是所涉各国民法上的规定不同；三是司法权的独立；四是国家为了发展对外经济贸易关系，必须承认内法律法律的平等，即有必要在一定的范围内承认所涉国法的域外效力。3．简述准据法的法律特征。一、准据法是经冲突规范指引所援用的实体法律。二、准据法是能确定当事人权利义务的法律。4．我国区际法律冲突的法律特征。答：（1）我国的区际法律冲突既包括不同社会制度之间的法律冲突，也包括相同社会制度之间的法律冲突。（2）我国的区际法律冲突表现为三*法律体系之间的法律冲突。（3）我国的区际法律冲突还表现为中央政府缔结或加入的国际条约的效力范围。（4）我国的区际法律所体现的各法域的权利使单一制的中国带有复合制的特征。5．简述外国法查明的途径。答：（1）把外国法看作法律，由法官负责查明外国法；（2）把外国法看作事实，由当事人负责查明并向法院举证；（3）原则上把外国法视作法律，由法官负责查明，法官不能查明时，当事人、法律专家及知道外国法内容的人可以提供；（4）原则上把外国法视为事实，由当事人负责查明，当事人不能提供时，由法官采取措施负责查明。6.简述国籍冲突的解决。国籍冲突可分为国籍的积极冲突和国籍的消极冲突，这两种冲突的解决方法是不同的，（1）国籍积极冲突的解决。当事人具有两个或两个以上国家的国籍，其中一个是内国国籍，国际上通行的做法是内国国籍优先。当事人具有的两个或两个以上国籍都是外国国籍，其解决的方法为：A以当事人最后取得的国籍为其国籍。B以当事人住所地、经常居住地国家的国籍或以与当事人有最密切联系的国家的国籍为其国籍。C由法院从当事人两个或两个以上国家的国籍中确定一个国籍为当事人的国籍。（2）国籍消极冲突的解决。方法主要有：A以当事人住所所在地国家的国籍为其国籍。如无住所或住所不能确定，则以居所所在地国家的国籍为其国籍。B由法院来确定当事人的国籍。C以与当事人有最密切联系的国家的国籍为当事人的国籍。7.简述人格权的法律适用答：许多国家立法规定了对具体人格权的保护，并规定了具体人格权冲突的法律适用。1978年奥地利《关于国际私法的联邦法》第13条规定，人的姓名的使用，无论其获得姓名的依据为何，均依照其当时的属人法判定；对姓名的保护，依照侵害行为发生地国家法律判定。我国承认人格权，对人格权依法予以保护。《中华人民共和国宪法》第38条规定，中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。《民法通则》第101条规定，公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受到法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》明确规定，公民的人格尊严权受到侵害的，受害人可以请求精神损害赔偿。这为公民一般人格权的保护提供了明确的法律依据。《涉外民事关系法律适用法》对人格权的法律适用做出了规定：“人格权的内容，适用权利人经常居所地法律。”8．简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定。答：涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。包括：（1）婚龄。结婚必须达到法定的结婚年龄。（2）当事人双方自愿。（3）当事人之间没有血缘关系或近亲关系。（4）当事人双方与他人之间没有婚姻关系。在婚姻的实质要件方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。我国法律规定：中国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。9.简述动产三分说。答：动产三分说是由德国法学家萨维尼在批判“动产随人”原则之时，提出了与之相对的“动产三分说”即把动产分为三类：（1）不能确定其所在地；（2）能够确定其所在地（3）所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在国外暂时寄存的随身行李等介于前两者之间者。第一类应适用所有者住所地法，第二类应适用物之所在地法，第三类应视具体情况或适用所有者住所地法，或适用物之所在地法。10.简述客观标志说。客观标志说是指法院依照“场所支配行为”的原则，以与合同有关的客观标志为依据，确定合同的准据法。在各国的立法与实践中，常用的与合同有关的客观标志主要有以下几个：（1）合同缔结地；（2）合同履行地；（3）当事人国籍或住所；（4）物之所在地；（5）法院地或仲裁地。11．简述当事人选择合同准据法的方式。答：当事人确定合同准据法的原则包括（1）意思自治原则；（2）客观标志原则；（3）最密切联系原则与特征性履行原则；（4）合同自体法12．简述我国关于拒绝承认与执行外国法院判决的条件的规定。答：（1）依被请求国法律，裁决是由无管辖权的法院作出的；（2）依请求国法律，裁决尚未生效，不能执行；（3）败诉一方当事人未经合法传唤因而没有出庭参加诉讼；（4）被请求国法院对于同一当事人之间就同一诉讼标的案件已作出了发生法律效力的裁决；（5）判决的承认与执行有损被请求国国家主权、安全或公共秩序。13．简述承认与执行外国法院判决的程序。答：大陆法系国家承认与执行外国法院判决采用发执行证方式，即被请求国法院根据请求国法院的请求，对外国法院判决作形式审查或实质审查，认为外国法院判决具备执行条件，便发给执行证，或作出承认的裁定，交付执行。英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决。诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决，而是把外国法院判决视为证据，当事人要在英美国家法院重新起诉。法院对案件重新审理，如认为外国法院判决与本国法律无抵触之处，则作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行。英国除采取诉讼制度外，还采取登记制度。英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制。其限制具体表现在：采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决。适用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。14．简述合同中仲裁条款独立有效性原则。答：（1）仲裁条款是实体权利义务的法律救济措施；（2）仲裁条款有独立于合同的效力；（3）仲裁条款独立于合同中的其他条款。三、论述题1．论确定涉外民事案件管辖权的原则。答：一、属人管辖。以当事人国籍为确定管辖权标志，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。二、属地管辖。一国法院依据本国与某涉外民事案件的地域联系而行使管辖权。1、以被告住所、居所地为联系确定管辖权；2、以物之所在地为联系因素确定管辖权；3、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。三、专属管辖。一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。如有关不动产案件、法人成立、解散或破产的案件、有关婚姻家庭、继承等案件、有关专利、商标案件。四、协议管辖。当事人意思自治原则选择管辖。五、平行管辖。指一国法院可基于原告的合法选择而享有管辖权，同时也承认其他国家对这类案件享有管辖权的情况。2．论意思自治原则。答：意思自治原则是指在合同法律关系方面，当事人既然可以依据“契约自由”原则按照自己的意志创设某种权利义务关系，那么，他们当然有权自行决定合同应适用的法律。意思自治原则是法国法学家杜摩兰于16世际创立的，这一原则被世界各国普遍接受，成为确定合同准据法的首要原则。各国在立法中普遍规定了意思自治原则，承认当事人在合同关系中有选择适用法律的自由，但当事人在多大范围内享有这种权利，各国法律规定是有差别的，这样，就有了无限意思自治原则和有限意思自治原则之分。无限意思自治原则主张当事人选择法律的权利是绝对的，不受任何限制，但事实上必须满足两个条件：（1）当事人选择法律的意思必须合法，不能排除与国家利益、社会公共利益有关的强制性法律规范的适用。（2）当事人选择合同准据法必须是善意的，必须有合法的目的，并且是合法产生的。有限的意思自治对当事人选择法律的限制可归纳为三点：（1）当事人对准据法的选择只能在特定国家的任意法法规范围内进行。（2）当事人对法律的选择必须善意，不得存在规避法律的意图。（3）当事人只能选择与合同有实际联系的法律。当事人选择合同准据法的方式，通常有明示的意思自治与默示的意思自治两种。大多数国家的立法都采用明示意思自治的方式。默示的意思自治经常被使用的是合同中订立的“管辖权条款”或“仲裁条款”。3．论最密切联系原则。答：最密切联系原则是指就某一法律关系在当事人没有选择应适用的法律或选择无效的情况下，由法院依据这一原则，在与法律关系有联系的国家中，选择一个与该法律关系在本质上有重大联系、利害关系最密切的国家的法律予以适用。（1）它是一种新的法律选择方法。（2）它的核心是通过对合同以及与合同有关的各要素进行综合分析来寻找与合同最密切联系的法律，其方法十分灵活。（3）它给予了法官以较大的自由裁量权。4．论“直接适用的法”的特征。答：“直接适用的法”是由于其自身所体现的立法目的和政策决定必须直接适用于某种涉外民商事关系的强制性法律规范。其有以下特征：第一，“直接适用的法”是涉及一国政治、经济和社会制度等重大利益的强制性规范，法律本质上具有必需或直接适用性，这是“直接适用的法”的本质特征。第二，“直接适用的法”的内容能够为纠纷的解决提供依据，对当事人双方的权利、义务有明确的规定，法院可以据此做出裁决。它所支配的是某个特定的重要问题即具有决定性意义的问题，而不是某一法律部门或领域。第三，从适用方法上看，它不通过法院地传统法律适用规范的指引，而是由于其本质要求直接适用于涉外民商事关系。第四，法院所适用的既可以是内国的“直接适用的法”也可以是外国的“直接适用的法”。第五，“直接适用的法”不是一个确切的和完整的法律体系，而只是一些个别具体的法律规范，通常散见于一国国内民商事私法中，或某些与涉外民商事关系有关的具有社会法性质的规范中。5．论当代侵权行为的法律适用原则。答：（1）侵权行为自体法。（2）有限意思自治原则。（3）当事人的共同属人法原则。6．论法律冲突的解决方法。答：在国际私法上，解决法律冲突的方法主要有两种：（1）冲突法调整。又称间接调整，指在国内立法或国际条约中制定法律适用规则，规定在什么情况下适用内国法，什么情况下适用外国法，然后再按照冲突规范指定的那个国家的实体法具体确定当事人的权利与义务。采用间接调整的方式解决法律冲突，是国际私法调整涉外民事关系法律冲突最主要的方法。（2）实体法调整。又称直接调整，指制定统一实体规范直接规定当事人的权利与义务。解决法律冲突时，在统一实体规范存在的情况下，首先要考虑适用统一实体规范，在没有统一实体规范的情况下适用冲突规范。7．论法定继承的法律适用原则。答：国际上关于法定继承的法律适用主要有以下原则：（1）区别制，也成分割制，是指在涉外继承中，将被继承人的遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律，动产适用被继承人的属人法，不动产适用不动产所在地法。（2）同一制，又称为“单一制”，是指在涉外继承中把遗产视为一个整体，不管遗产分布在多少个国家，也不对遗产做动产和不动产的区分，同一适用被继承人属人法制度。（3）遗产所在地法。（4）合并制，极个别国家在解决涉外继承法律问题时，采取以属人法为主，兼采财产所在地法的做法。四、案例分析题1、上海某大学教师李某，2008年辞职到美国留学。2011年完成学业，即将回国。回国前夕，李某在芝加哥上班途中，被疾驶的小汽车撞倒，经抢救无效死亡。李某的妻子王某以全权代理人的身份在李某大哥的陪同下到美国料理后事。经协商，美国方面赔偿200多万元人民币。为遗产分配一事，王某与李某的家人发生争执，协商未果。李某的家人以王某及王某6岁的女儿为被告，诉至法院。问：本案应以何国法律为准据法？为什么？答：本案应以美国法律为准据法。本案被继承人死亡时未留有遗嘱，故属于法定继承的法律适用问题。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第31条规定：“法定继承，适用被继承人死亡时经常居所地法律，但不动产法定继承，适用不动产所在地法律。”本案中的200万元赔偿款属于动产，故应当适用美国法律。2、中国公民于某，2000年与妻子离婚，所生两个子女由前妻抚养，2005年，于某到西班牙经商。2010年皈依天主教并与一西班牙女子结婚，按照天主教仪式举行了婚礼。依据西班牙婚姻法规定，天主教徒到天主教堂举行结婚仪式为双方缔结婚姻的形式要件。2012年，于某结束在西班牙的生意，回北京投资办厂，并购有楼房一栋，另有一些古董及银行存款。2013年2月，于某在上海因车祸去世，未留遗嘱。关于遗产继承问题，于某与前妻所生的子女同他在西班牙的妻子之间