行政法学论文

中国实现行政法治的对策分析【摘要】公共行政、平衡行政、法治行政、程序行政等基本理念贯穿于现代行政的全过程。无论行政创设规范还是适用规范，都应接受公共行政理念的支配，保持和维护行政权力的公共性能，抑制和摒除各类行政私化现象；行政领域倡导平衡精神，将形成权利与义务、职权与职责、权力与权利以及公平与效率之间的平衡关系，实现平衡行政；在行政法治化进程中，建立和发展法律对行政的绝对权威，展现法律在作用于行政时与人情、金钱、权力等比较具有的至上或优先地位，达成法治行政；现代行政奉行通过程序实现正义的法治路线，由程序建构行政过程，关爱民主、公正、效率等价值，追寻实体正义和程序正义。【关键词】行政法治、程序正当、对策分析一、行政法治的基本涵义我们认为行政法治的基本涵义应表述为:其一，行政法治的主体主要是国家行政机关，行政机关的组成、职权、职责、均由法律规定;行政机关内部组成人员，即公务人员的录用、考核、奖惩、晋升等管理也由法律规定。这就是说，行政机关及其公务人员的产生和活动本身也必须依法进行，否则，行政法治将失去其基础。其二，行政机关及其公务人员实施行政职权的行为，必须严格按照法律(包括行政实体法和行政程序法)的规定办事，不能越权，更不能滥用职权，无视法定程序，必须遵守“法无明文不可为，法有禁止必不为”的行政执法规则，如有违反将会导致行政行为的无效。其三，要建立有效的行政监督救济制度，如行政复议制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度等，以使可能出现的行政不良和行政不法行为能够得到及时的纠正和救济，从而最大限度的保护公民的合法权益。二、行政法的基本原则（一）合法行政原则“合法行政”是行政法的首要原则，其他原则可以理解为这一原则的延伸。合法行政原则主要由三层意思构成：第一，行政机关实施行政管理要严格依法进行。换句话说，行政机关实施的管理行为是由法律事先设定好了的，行政机关只能按法律的规定去办事，而不能随意超越法律规定，否则就构成行政违法。我们知道，在民事活动中，当事人享有较多的意思自治和契约自由，所以从这个意义上来说，合法行政原则是行政行为区别于民事行为的主要标志；第二，合法行政中的“法”法律渊源表现为法律、法规和规章。即行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规和规章的规定进行。此外，在处理法律、法规和规章的关系时还应当坚持法律优位和法律保留原则，法律优位是指上位阶的法律规范的效力高于下位阶法律规范的效力，各层级的法律规范之间必须保持统一与和谐。第三，行政机关必须遵守“法无明文规定即禁止”。即没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。从这一角度来看，合法行政原则实际上是公民权利本位观、政府义务本位观在行政法上的具体展现。我们知道，在现代法治社会，国家的一切权力属于人民。当法律、法规和规章没有明文规定时，行政机关不得作出侵益行政或者实施干涉行政来影响相对人的合法权益或者增加其义务，由此，行政诉讼中，我们便不难理解为什么规范性文件对人民法院不具有法律意义上的拘束力，只能作为审理案件的“参考”。（二）合理行政原则行政法对行政权的要求已从传统的形式合法即合法性原则转向合法性与合理性原则二者并重，这种转变对现代行政法的影响是使“行政法治”问题实质化：即从原来的形式主义行政法治发展为实质主义的“行政法治”。这一转变，要求行政权力运作不仅要在形式上符合实在法要求——即行政之合法性；同时，还要求行政权力的行使必须合乎公共正当的目的，即行政之“合理性。”不仅如此，随着当代行政越来越表现出自由裁量权扩大的趋势，以行政合理性原则为基础的对行政权的“合理性”控制在20世纪六十年代以来已成为法律控制行政权方式中最高层次和最重要的控制方式。合理性控制，不仅表现在规则设定阶段的控制即“规则性控制”，而且也表现在行为程序阶段的控制即“过程性控制”，同时还表现在“补救性控制”以及其它控制方式之上，成为一种适应现代行政法治和行政活动发展的法律控权方式中的一种最大精致、合理的综合性控制形态。行政合理性原则的地位由无足轻重，到作为行政合法性原则的补充，再到与合法性原则并驾齐驱且有后来居上之势，成为现代行政法治的一大支柱，一方面与现代行政自由裁量权扩张的背景和前提是密不可分，另一方面亦与法治的本质及法自身的公平正义“理性价值”息息相关。在行政权力实际运作阶段，进行全方位的合理性控制更是须臾不可缺少。行政权是国家权力中最具能动性、最为活跃的权力，其活跃程度与国家社会公共事务的千头万绪适成正比。在当代，行政权在本质上更多的是一种自由裁量权，国家、社会事务的复杂多变为行政权创造了广阔的进行“自由裁量”的领域和空间。而行政权因为真正掌控着国家实力，最易威胁侵夺处于社会分散性和弱势地位的公民和社会组织的权利。因此，行政权是最不可缺少却也最不可膨胀、最需要自由裁量而又最容易滑向自由无度，也因而最需要警惕而又最难以控制的一种权能力量。所以，对行政权力运作的合理性控制，是一种最困难同时也是最富必要性的社会控制，当代学者们对行政合理性原则的研究也多注目于此。（三）程序正当原则“正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现”。这个看得见的方式就是“程序正义”。所谓程序的正义就是对程序施加了道德标准和要求，符合一定的道德标准的程序才能叫做符合程序正义的程序。美国著名哲学家、伦理学家约翰？罗尔斯在其名著《正义论》中将程序正义分为完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。他说，在纯粹程序正义中，不存在对正当结果的独立标准，而是存在一种正确的或公平的程序，这种程序若被人们恰当地遵守，其结果也会是正确的或公平的，无论他们可能会是一些什么样的结果。他举例说，如果在没有得利期望、自愿进行、无人欺骗的情况下进行的赌博，最后一次赌博后所有参赌的全部现金的任何一种分配结果都是公平的。所以，只要程序设计得公平，人们就会认为这个结果是公正的，而不管事实上结果公正与否。可见，程序公正具有独立于实体公正的价值。西方的程序公正理论，其实就是两个核心：一个是英国的自然正义理论，一个是美国在宪法中强调的正当法律程序。自然正义理论有两处基本准则：一是任何人都不能当自己案件的法官；二是所有法官必须同时听取原告和被告的陈述。这说明在实现正义活动中，参与者更加关注的是被对待的方式和过程，而不是被对待的结果。美国宪法第五条修正案规定：“未经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。那么程序正义应当包括哪些内容或者应当确立哪些审查标准呢？这实际上是个很难科学界定的问题，有的学者给出了六项标准：参与、中立、对等、理性、自治、及时终结。有的学者给出了九项标准：参与性、正统性、和平性、人道性及尊重个人尊严、不侵犯个人隐私、协议性、公平性、理性、及时性。还有的学者概括为程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性和结果的合理性等。可见，程序正义应当包括哪些内容或者应当确立哪些审查标准还是个很难科学界定的问题，实际上，程序正义的独立价值和意义更多地在于人们只要具有这样的观念和意识。就行政执法来讲，程序正当原则应当至少包括以下内容：第一，政府信息公开。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开。如果政府有关信息不公开，那么，相对人的听证权和参与权就会形同虚设，因为相对人会因不知情而无法有效参与，从而导致法律由少数人垄断，形成法治上的霸权主义；第二，听取意见。即在作出行政决定前，要注意听取公民、法人和其他组织的意见。如果行政机关不注重听取意见，行政决定势必会导致片面和武断，因此行政机关在作出行政决定前要有“兼听则明，偏听则暗”的气度和胸怀；第三，要遵循回避原则。行政机关工作人员履行职责，与行政管理相对人存在利害关系时，应当回避。这是“任何人都不能当自己案件的法官”在行政执法中的必然要求。（四）高效便民原则“迟来的正义为非正义”。试想一想，一个20多岁的英俊青年为了澄清自己的清白打了二十多年官司，当他变成白发苍苍的老头时，法院的一纸公正的判决对他还有什么现实意义呢？同样，在行政管理中，行政行为的过分迟延会严重牺牲公平和正义。这就要求行政机关必须高效便民。高效便民是指行政机关能够依法高效率、高效益地行使职权，最大程度地方便人民群众。效率针对行政管理的过程，是办事速度方面的要求；效益则针对行政管理结果，要求以较少的行政资源投入实现行政管理目的，并且取得好的效果。高效便民，是衡量行政机关工作质量的重要标准，也是决定行政机关能否真正落实服务于民宗旨的重要环节。高效便民原则至少应当包括以下内容：第一是行政效率原则，其基本内容有二，首先是积极履行法定职责，其次是遵循法定时限。第二是便利当事人原则，在行政活动中不增加相对人程序负担，处处替相对人着想，方便相对人到行政机关办理相关事宜。《行政复议法》第9条、31条的规定，即反映了这一精神。《行政许可法》第42条规定期限的一再缩短也体现了高效便民的思想。（五）诚实守信原则诚实信用原则,简称诚信原则,作为私法中的一项基本原则有着“帝王条款”的美称。这一“帝王条款”如今也在行政法领域得到了立法上的确认和吸收,并被广泛适用于一些行政法律制度之中。诚实信用原则已经从私法领域跨入了公法领域。我们对诚实信用原则的研究也不能再局限于私法的视角,因此,本文首先探求了诚信原则存在于行政法上的理论依据,进而从该原则对行政法律制度构建和运作中的作用两个角度进行阐述,以期对该原则在公法上的适用有更深刻的理解。诚实信用原则对行政法律制度运作的作用诚实信用原则在行政法律制度运作中能够起到什么作用呢?这可以从两个方面进行探求,一是诚实信用作为一个法律原则,应该具有法律原则在法律制度中的某些共同的作用,如实现法律漏洞的补充和对法律进行解释等等;二是诚实信用作为行政法的一个原则,在行政法界域内理应发挥着独特的作用,这种作用显然与其在民法等其他部门法不同,如有利于保护公民权利,限制行政裁量的滥用,提高行政效率,降低行政成本等等。(六)权责统一原则权责统一原则要求行政机关在享有法定职权时，同时要承担相应的法律责任。具体而论，权责统一原则应当包括以下内容：第一，有权必有责。试想一想，如果行政机关只有权力而没有责任，那么结果会是什么样呢?结果只能是权力被滥用，成为谋取私利的工具。因此，对于行政机关和执法人员来讲，一定要增强责任意识，明白权力是人民给的，行使权力是有责任的。就现行法律制度来讲，我国法律对行政机关确立了国家赔偿责任、依法补偿责任(补偿范围有限)、监督检查责任和其他违法责任制度，对于执法人员来说，主要法律责任有刑事责任、行政责任、国家赔偿追偿责任、执法过错责任，可以说，我国行政法对行政机关及其执法人员的法律责任规定已日趋完善;第二，权责必须对称统一。即有多大的权力，就必须承担多大的责任。否则，如果权力过大责任过小，则虽有责任但不足以约束权力，反之责任过大权力过小，则职业风险太大导致人人都不愿涉足行政管理领域，公共利益将无法得到有效保障。当前行政机关在行政执法实践中存在的一个突出问题就是职责权不对称，存在有职无权、有权无责的普遍现象。因此，我们应当加强对执法人员的管理，使每个执法人员的职务、职权和职责明确，努力做到职责权对称统一;第三，用权受监督。杰斐逊说：“在权力问题上，不要谈论对人的信任，而是要用锁链限制他们，防止他们作出伤害人的事情”。这表明对权力实施监督的重要性。没有监督的权力，即使法律责任设定得尽善尽美，也将导致腐败;第四，违法要追究。违法要追究是保障权利运行规范正确、责任落实到位的最后手段，只有违法行为得到追究，才能确保“合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信”原则落到实处。三、现阶段中国实现行政法治的对策（1）、切实转变思想观念。其一，要改变重人治轻法治的观念。中国的传统文化中一直是不注重法治的。“为政在人”，“其人存，则其政举;其人亡，则其政息。”国家能否治理得好，关键是有个好的君主，法律和制度是次要的。所以，“德主刑辅”一直是几千年来中封建统治者基本治国之道。而“德治”其实就是“人治”。在行政管理过程中出现的“长官意志”、“个人专断”、“一言堂”等，都是这一思想观念的表现。实行行政法治，首先必须要求广大行政执法者摆脱这种观念对自己的影响，树立法律至上的法治理念。只有这样，法律的权威性，才会在行使行政职权的实践活动中崇尚法律，有效地维护人民的权益。其二，要改变重义务轻权利的观念。权利和义务是法律上密切相关的一对基本范畴。在中国传统文化过于强调义务，而忽视权利。这种观念也是实行行政法治必须摒弃的，因为，在实现国家行政管理过程中，管理者如果任为被管理者对自己的义务是第一位的，则他就从人民的公仆变成骑在人民头上的“老爷”，这如何还有行政法治可言。（2）、进行统一的行政程序立法。普通法系向来有“程序先于权利”的传统，程序在普通法系里是一向基本权利。与英美相比，目前在我国进行统一的行政程序立法的确是当务之急。但是，“进行统一的行政程序立法”，并非就是要马上（现在）就制定出一部统一的“行政程序法典”。人们对行政程序法治渴望的同时，对“行政程序法典”亦寄予热切的希望，是可以理解的。行政程序立法是一项艰巨、复杂的系统工程。对行政程序法的立法思路，学界存在两种观点：一是先拿出一部统一的行政程序法典，就行政程序的基本原则及相应制度、违背行政程序的法律后果等作原则规定，然后再制定部门法；二是先进行单行的行政程序立法，然后再进行整合、完善，制定出一部统一的行政程序法典。目前，在学界几乎前一种观点有成为主流观点的趋势。（3）、扩大司法审查的范围，实现对行政行为的有效监督。对于我国目前司法审查范围过窄问题，前文已作了较为详尽的分析。我国《行政诉讼法》第12条把国家行为、抽象行政行为、内部行政行为和行政（最终）裁决行为都排除在司法审查的范围之外。这四种行为中，对于“国家行为”，从各国的实践看，通常由议会加以控制或者纳入宪法审查的范围而将其排除在司法审查之外，我们也可以将其排除在司法审查（或行政诉讼的受案范围，在我国目前二者是一致的）之外；而其他三种行政行为，则都可以纳入司法审查的范围。世界上很多国家都将抽象行政行为作为司法审查的对象，这已成为行政法治发展的趋势。在我国各个方面也都在呼吁修改行政诉讼法，将抽象行政行为纳入诉讼轨道。另外，这也是WTO具体协议的要求，例如GATS（服务贸易总协定）就要求成员国允许法院对中央和地方政府的抽象行政行为进行司法审查。行政（最终）裁决行为，同样应接受司法审查。我国目前已按WTO的要求修订了专利法、商标法等，取消了行政终局决定，规定了行政诉讼；新制定的反倾销、反补贴、货物进出口、技术进出口以及其他有关商品贸易和服务贸易的行政法规，均规定了司法审查。对内部行政行为，比如行政机关对公务员的处分决定，如果缺乏司法救济，也是不公平的（目前我国的人事仲裁决定，是终局决定，不能诉讼）。（4）、完善依法行政的监督机制。完善依法行政的法律监督机制，是实现依法行政的根本保障。具体表现为：一是加强和完善权力机关对行政机关的监督，完善各级人民代表大会的监督职能，尽快制定《人大监督法》。各级人大及其常委会在选举和任免干部时，应该把是否具备必要的法律知识，是否依法办事作为衡量干部是否称职的重要标准。在听取他们的述职报告时，应把他们领导的地区或部门的执法状况作为重要的考察内容。各级人大常委会要通过听取和审议所在政府和单位实施法律、法规工作报告以及组织代表检查、视察、评议执法工作等形式，督促行政机关做好执法工作。二是加强和完善司法机关对行政机关的监督，充分行使审判权、检察权、依法审查、督促行政机关所做出的具体行政行为的合法性、有效性。完善行政诉讼、国家赔偿等法律制度。三是加强和完善行政机关内部、上下级之间的监督，建立和完善报告工作制度、执法检查制度、审查批准制度、备案检查制度、考核奖惩制度。充分发挥行政监察机关、审计机关的作用，实行行政监察和财务审计。四是加强和完善人民群众和社会各界对行