【正当防卫限度探究（论文）7200字】

PAGE正当防卫限度研究目录32206摘要 16242引言 232555一、正当防卫相关概述 322194（一）正当防卫概念 324105（二）正当防卫的特点 318571二、我国正当防卫限度合理运用存在的缺陷 417986（一）防卫限度的判断标准不一 46389（二）不同的防御后果对防御边界有不同的要求 430215（三）不法侵害的强度对防卫限度的影响 530011三、正当防卫限度司法认定困境的成因分析 512947（一）事后判断路径及过分倾向于以客观的结果性要素 53875（二）对“必要限度”规范含义的理解存在不当认识 611099四、我国正当防卫限度合理运用的建议 712781（一）正确理解正当防卫 731160（二）司法方面 82110五、结语 8426参考文献 10摘要正当防卫一直以来都是刑法和司法界的热点探讨对象，正当防卫制度作为一种重要的私力救济手段，为各国所重视。在正当防卫的相关理论当中，防卫的限度是核心，针对防卫限度的确立和防卫人员是不是受中国法律保护有着直接的关系，包括犯罪和非犯罪等重要问题，与刑事犯罪直接相关。所以，对正当防卫的边界进行精准的界定，不仅可以保护国家利益，也可以为国内维权者的合法权益提供必要的保障。如何判断某个防卫行为是属于正当防卫还是防卫过当，社会各界都是众说纷纭，本文从问题分析方法，了解正当防卫的限度，并且给出相应的认定方法，为做到个案公平提供一点点理论基础。关键词：正当防卫；防卫限度；限度认定引言正当防卫是法律给与公民的权利，是打击非法活动的关键法律武器。1997年修改刑法，从根本上修改了正当防卫第二十条，将正当防卫的相关限度条件给放宽了，增加了特别防卫制度。1997年刑法实施以来，人民法院以及人民检察院和还有各级公安机关按照修订后的刑法，妥善处理大量关联案件，取得了普遍良好的法律和社会效益。然而，有些情况适用于自卫系统当中，也存在把握过严甚至严重失当等情况。2020年的9月3日，最高人民法院举行了新闻发布会，颁布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于适用法律辩护制度的指导意见》（下面简称《指导意见》）。值得关注的是，在正当防卫制度的具体适用上，《指导意见》提出了“十个准确”规则。比如，要准确把握正当防卫的时间条件、对象条件、准确把握防卫过当的认定条件、刑罚裁量等。近年来，涉正当防卫案件常常引发广泛关注。前述《指导意见》用二十二个条文，对依法准确适用正当防卫制度作出了较为全面系统的规定。《指导意见》规定，要根据防卫人原的具体情况，准确设定截止日期和时间，全面审视整个诉讼过程，并结合公众在类似情况下可能的反应。依照法律规定，精准的掌控防卫时间以及限度等。应慎重考虑防卫人员在面对侵害时候的紧迫性和紧张性，有利于在正常状况下的冷静以及理性、客观精确的标准去评判防卫人。与此同时，《指导意见》还要求明确界限，避免不当认定。对于以正当防卫为由维权者的违法犯罪行为，要坚决避免将其认定为正当防卫或防卫过当。本质上是防卫性的，它显然超出了要求的限度，并造成了相当大的损害。此外，在自卫系统的某些应用中，《指导意见》提出了“十个准确”规则。比如，要准确把握正当防卫的时间条件、准确把握正当防卫的对象条件、精准掌控防卫过当的相关认定条件以及刑罚裁量等等。正当防卫一定是基于正在进行当中的不法侵害，那就是说非法侵权已经开始，但还没有结束。有关时间条件的相关认定标准，《指导意见》第六条规定，“违法行为是否开始或停止，应当以防卫人的辩护情况和公众对违法行为的认识为依据。依法进行判决。公开辩护。”《指导意见》还提出，正当防卫一定要针对相关不法侵害人执行。然而，不可以狭隘地把非法侵害人认定是直接进行非常侵害的人，包括在犯罪现场共同实施违法行为的人。《指导意见》还规定，如果防卫过头，将承担刑事责任，但应减小或免除处罚。对于违法行为，律师要考虑案件的整体情况，尤其是相关不法侵害人的过错严重程度以及防卫人面临不法侵害时候的那种恐慌和紧张的心境。确保处罚适当、公正”。一、正当防卫相关概述（一）正当防卫概念按照刑法第20条的要求，以确保社会和公民权益不被违法侵害为目的，而使用的可能对犯罪嫌疑人产生损害的方式，让违法停止的行为被称之为正当防卫。正当防卫分为一般和特殊两类。特殊正当防卫说的是对正在开展的对社会公民人身安全具有极大危害的暴力违法活动采取的防卫活动，其不存在防卫过当情况的出现；一般正当防卫说的是对正在实施的别的违法活动开展的防卫，存在防卫程度的要求，所以也就有可能出现防卫过当的情况（二）正当防卫的特点按照上面对正当防卫的界定、区分以及组成要求的研究，正当防卫具有下面几个特点：第一，正当防卫既需要有合法的目的也必须要求实施的行为是具有防卫性的。所谓合法的目的是说正当防卫是以确保合法权利利益不被损害为目的。也就是说其是以保护社会和公民的合法权利为目的和非法行为人斗争的重要手段；实施的行为具有防卫性是说正当防卫是对正在实施的非法活动的回击。上述两点的关系是，行为的防卫性是被目的得正当性决定的，也就是说正当防卫的目的不是为了报复进行的伤害行为，也不是为了惩处犯罪嫌疑人，而是为了确保合法权利利益不被侵害，所以，防卫行为一定要在一定范围内进行；目的正当性的核心表现就是行为的防卫性，也就是说防卫行为是其目的得外在表现，其完全能够证明正当防卫行为是在突发状况下，以确保合法权利利益不被损害使用的挽救性手段。假如脱离了行为的防卫性，那么将让正当防卫变成双发的等量惩处，也就和正当沾不上边了。其次，自卫需要防御思维和防御行动。正当防卫可以免收刑法是因为：实施防卫行为是为了防卫而不是侵害；在客观上实行的也是法律允许的防卫行为，不是非法的伤害行为。前者表明，正当防卫是以确保合法权利利益不被侵害为目的的有意识的回击行为，并不是生理上条件反射做出的无目的回击；后者证明，正当防卫虽然导致违法行为出现损害，从外在上跟违法行为相似，然后其和违法有着根本的不同。二、我国正当防卫限度合理运用存在的缺陷（一）防卫限度的判断标准不一“防卫限度，它指的是防御行为允许非法攻击者造成的伤害的上限。正当防御是质量和数量的统一，超过了要求的限制，防卫行为就有可能从正当变得非法。”尹旺华.正当防卫若干问题研究[D].深圳大学,2017.一旦防卫人针对不法侵害实施的行为超出了犯罪行为人实施的不法侵害可能造成的损害的最大限度（防卫限度），那么防卫行为很可能转换成犯罪行为，行为人甚至会因此而受到法律的制裁。由此可以看出，防卫限度是判断正当防卫是否正当的一个硬性标准，并且决定了防卫行为人是否会因为其防卫行为而触犯法律。由此可以看出，防卫限度作为司法过程中的一个重要判断标准，在司法实践中具有极其重要的意义。但是，因为《中华人民共和国刑法》及其司法解释针对防卫限度标准的规定并不明晰，而理论界在这一限度标准上也没有达成共识。所以，人们常常会发现司法实践中存在类似案件的判决结果不一致，或者出现检察院的起诉意见同法院最终判决的结果产生非常大的偏差。处于这种原因，笔者认为应当在理论上梳理、总结防卫限度的判断标准，希望从实践上给司法解释提供一定的借鉴价值。尹旺华.正当防卫若干问题研究[D].深圳大学,2017.（二）不同的防御后果对防御边界有不同的要求辩护的结果是防御者为防止非法侵犯非法攻击而造成的损害。轻微伤、轻伤、重伤、死亡和财产损失。根据我国“刑法”第234条，如果罪犯对受让人造成轻微伤害，则故意伤害的确定不能视为故意的身体伤害。如果辩护人的辩护只是非法违规造成轻微伤害的结果，他就不能受到惩罚。这种防御效果应该是一种合法的防御，不超过防御限制。陈勇.唐律正当防卫制度研究[D].郑州大学,2017.除此之外，针对防卫行为人在对不法侵害人进行防御的时候造成了财产损失的情况，又分为两种情形，一种是如果不法侵害了防卫行为人的财产，那么防卫人为了阻止不发侵害人继续造成更大的财产损害，针对不法侵害人实施防卫行为的时候所造成的财产损失就应当与防卫人遭受的财产损失的价值大致上相当。因此，一旦防卫行为人所实施的防御行为造成了超过其所遭受的财产损失的价值，那么就可认定防卫行为人的防卫行为超出了防卫限度。显而易见，这种情况下判断防卫限度的标准极其清晰，不存在争议。另一种是是如果不法侵害人所实施的侵害行为针对的是防卫人的人身权利，如对防卫人的人身造成威胁或侵害时，那么正当防卫的后果就必须限制在造成生命危险的范围内。出于这种原因，本文探讨的防卫后果限定在对不法行为实施者造成轻伤、重伤或者死亡的范围之内。如果防御后果导致轻伤，严重伤害或非法侵权者死亡，防御行为有可能越过防线，并且与防御行为是故意攻击，预谋谋杀还是故意伤害有关和死亡。疏忽伤害导致严重伤害或死亡的问题。在普通的司法实践当中，在决定是否有犯罪行为时，常常综合考虑各种因素。例如，辩护所保护的权益需要与侵权人的违约相平衡。然而，“法益的平衡的标准并不十分明确，具体案件需要具体说明，而且很多案件的结果在审理过程中普遍存在需要综合社会影响。所以，评估防守动作是否在防守区域，扭曲了对解释“合法利益平衡”的重视。当法官处理案件时，非法侵权人的违规强度与辩护人的防御力量之间的差异是显而易见的。而与此同时，防卫人实施防卫行为时所导致的结果都属于轻伤，因此，在这一案件的具体审判过程中，法官综合考量并对比防卫强度同不法侵害强度之间的差距，因此，它形成了与检察官不同的判断。陈勇.唐律正当防卫制度研究[D].郑州大学,2017.（三）不法侵害的强度对防卫限度的影响对于一般的防御行为，应当赔偿由防御引起的法律损害和非法侵权引起的法律利益，否则防御者的行为超过了防御限制，造成防卫过当的结果，这种结果需要受到刑法的制裁。但是在不法侵害人的侵害行为对防卫人的人身造成严重危害，属于暴力犯罪时，那么行为人若导致不法侵害人重伤或者死亡，则不受法律制裁。我国《刑法》规定，针对正在实施的行凶、杀人、强奸、抢劫、绑架和其他严重伤害防卫人人身安全的暴力犯罪的，防卫人采取防卫行为导致不法侵害人伤亡的，也属于正当防卫，无需承担法律责任。卢阳.正当防卫必要限度相关问题及对策研究[D].中央民族大学,2016.通过这一点可以看出，不法侵害行为的强度决定着相关防卫行为的边界。卢阳.正当防卫必要限度相关问题及对策研究[D].中央民族大学,2016.三、正当防卫限度司法认定困境的成因分析正当防卫司法认定困境的组成是多种因素综合作用的结果，既有理论认识上的误解，也有实践上的原因：（一）事后判断路径及过分倾向于以客观的结果性要素实际效果作为防御限度的衡量标准。在确定抗辩限度的司法实践中，始终遵循着判断路径，客观地作为判断抗辩行为是否超过规定限度的标准，即抗辩是否必要的结果因素的行为。使用太强烈是符合规定的。限制要求通常由裁判员根据当时裁判员的意见来确定，只有在事实成立后才能确立证据。根据声明，实践部门将在评估期间使用尸检而不是偏见来确定防御行为是否“显着超出了要求的限度”。武器对等是指攻击针对防御者，防御动作针对攻击者来自的危险大致相同。换句话说，维护者和肇事者的危险反映在损害的结果上。在大多数情况下，从业者的辩护对法律利益造成的损害与从业者对辩护律师造成的损害是可以相对抵消的。换言之，武器对等规则的背后也是法律范围规则。事实证明，基本适应理论的本质是，法律是判断防御是否过大的核心标准。关于利益的计量，基本调整理论将利益的计量限定为“受到违法侵害的法律利益和防御行为损害的法律利益”。根据利益优先原则确认干扰诉讼的抗辩行为的违法性，辩护律师目前所保护的合法权益的价值大于非法侵权人所损失的合法权益。但是，从司法实践来看，在大多数自卫案件中，辩护律师在犯罪人并未受到实际法律伤害的情况下，对犯罪人造成了严重伤害。因此，当过分强调“法律范围”这一要素时，“大多数法律维权者错误地认为这是一种过度辩护，因为它可以有效地防止非法侵权”。“不必要限制”的要求，与“严重损害”无关，本身就是对防御限度的定义和标准的放宽。避免发生严重损坏。防御行为被视为过度防御作弊。另外，我国《刑法》第20条第3款规定了不充分的辩护制度，对于这些不充分的辩护情况，即使肇事者为辩护律师辩护而死亡，也无法进行充分的辩护。范围可以参照刑法第20条第3款的规定，因为人们普遍认为生命是宝贵的，生命的合法利益是无法衡量的。（二）对“必要限度”规范含义的理解存在不当认识必要说主张以有效制止不法侵害作为必要限度的基本内容；适应的基本理论假设防御行为远高于规定的限度，防御行为和非法行为应该在类型、手段、强度和结果方面进行比较必要的限度标准；折衷理论将必然性理论与基本适应理论相结合，以恰当地确定正当防卫的界限。我认为应该与防御行为相结合，但原则上防御行为可以防止继续非法滥用。动作和伤害在类型、手段、强度和后果上是否基本兼容。分析权衡理论并使用权衡标准来定义所需的限制。这些都包含在行为限制中，然后“明显超过所需的限制值”。在这类立法者看来，自卫被日本立法者视为保护公民权利、保护自己或他人合法权益或行使自身权利的一种手段。事实上，我国刑法界的传统观点认为，自卫是一项公民权利。即使在日本也有学者提出，自卫是“尊重个人的原则所支持的权利的行使”。据了解，这是公认的日本宪法的优越性“有利润就够了。”张阿克米教授近日表示，“保护受害者或维权者的利益是正确的做法。他指出，正当防卫作为一种正当的自卫活动，是一种良好的利益，不再需要依靠外部利益手段来证明其优越性。基于这种理解，合法利益得到维护。一切合法行使只要保护措施都需要实现其目标。四、我国正当防卫限度合理运用的建议（一）正确理解正当防卫1、不法侵害行为是不是拥有很大的人身危险性以及社会危害性同一种违法侵权行为，由于环境和条件不同，其个人和社会风险也不同。确定自卫是否超过要求的限制需要对特定问题进行详细分析，不能一概而论。例如，抢劫显然比一般抢劫对社会更有害，对个人更危险。对于这种类型的犯罪，用于保护人的工具以及是否导致罪犯死亡还不足以确定是否限制超过必要。2、防卫人与侵害人的个人具体情况防卫人以及侵害人的力量之间的关系对于确定所需的限制也很重要，在具体情况下，使用武器的侵害可能对人的生命同样会造成直接危险，防卫人使用武器防止这种危险是正当的。例如，如果一名60几岁的高血压患者被一个社会青年殴打，司法机构不能要求受害者同样用拳头去殴打该社会青年。3、改变认定防卫限度的事后判断路径并克服过分倾向于以客观的结果性要素作为防卫限度判断标准的“唯结果论”的不当做法。兰荣杰.正当防卫证明问题的法律经济学分析[J].法制与社会发展,2018,24(01):166-187.如前述，在防卫限度的具体认定上，无论理论通说还是司法实务一贯遵循的都是事后判断路径，即由法官立足裁判时立场，以事后查明的证据事实为判断对象，依据科学的因果法则判断防卫行为是否符合限度要求，并且在具体认定上又过分倾向于以客观的结果性要素作为主要判断标准。但就根本而言，这种事后判断路径及“唯结果论”的做法存在一系列严重问题。兰荣杰.正当防卫证明问题的法律经济学分析[J].法制与社会发展,2018,24(01):166-187.（二）司法方面在司法实践中，司法实践中，认定防卫过当，应当对具体案情进行全面调查研究，坚持具体问题具体分析，防止简单从事。具体言之，对正当防卫必要限度的认定，应综合以下三个方面进行分析判断。1、防卫目的是否正当正当防卫行为具有正当性，必然要求防卫目的具有正当性。即防卫人主观上应具有保护合法权益的意图，客观上达到了制止不法侵害的限度。这就要求防卫人实施正当防卫的目的，是防卫人意识到不法侵害正在进行，其希望通过自己的防卫行为制止不法侵害，从而保护国家、公共利益、本人或者他人人身和其他权利免受侵犯。陈璇.正当防卫、维稳优先与结果导向——陈璇.正当防卫、维稳优先与结果导向——以“于欢故意伤害案”为契机展开的法理思考[J].法律科学(西北政法大学学报),2018,36(03):75-90.2、防卫手段是否相当一般而言，防卫行为的性质、手段、强度以及造成的损害结果是制止不法侵害所必需。判定防卫行为是否必需，应从个案的实际情况出发，重点分析防卫人所保护法益的大小，案发的时间、地点、场合，防卫人在其所处特殊情景下的当然反应，防卫人的个人状况等多种因素。通常情况下，不法侵害都是突然袭击，而防卫人却没有任何准备，很难在进行防卫时及时准确判明不法侵害的具体意图和危害程度，也没有条件选择恰当的方式、工具和强度来进行防卫，只是在慌乱中仓促应对，故一定程度的过激反应自在情理之中。3、防卫限度的认定核心是否正当忽略重要的评价因素直接影响最终决策的准确性。在评估违法性时，以结果为中心的复议只关注违法行为，而以思维为问题的核心和思维的出发点往往引起刑事评估对象的不周延。陈璇.正当防卫中公力救济优先原则的适用陈璇.正当防卫中公力救济优先原则的适用——以暴力反抗强拆案和自力行使请求权案为例[J].法学,2017(04):12-27.五、结语总之，司法机关在确定自卫的限度时，必须从刑法的规定入手，充分了解自卫的构成要素。确定防卫相关的原因、时间、主题、目标和边界条件的正确标准，尤其是防御的边界。在防守方造成严重受伤或死亡的情况下，必须放弃先前的概念，必须消除正当防卫的成立空间。这种按结果主义无助于维护公民正当防卫的合法权益。同时，确立是正当防卫的时候必须融入国家的现状和政治，才能为社会的最大利益服务。正当防卫在许多刑法体系中代表着惩恶扬善，既维护了公民的合法权益，又促进了法律的公正和正义，