【新经济模式下劳务派遣的法律风险与优化建议13000字（论文）】

PAGE5新经济模式下劳务派遣的法律风险与完善对策研究目录TOC\o"1-2"\h\u6024新经济模式下劳务派遣的法律风险与完善对策研究 19213一、引言 117852二、相关概念概述 227545（一）劳务派遣的定义 230569（二）企业劳务派遣的主要形式特点 216304（三）新经济模式的概念及内涵 314309（四）新经济的特点 324472（五）新经济模式下劳务派遣的需求 427961三、我国新经济模式下劳务派遣的法律制度现状 521783（一）发展现状 520078（二）立法现状 626112四、新经济模式下我国劳务派遣法律风险及成因分析 74405（一）新经济模式下我国劳务派遣法律风险 7969（二）新经济模式下我国劳务派遣法律风险成因分析 912709五、新经济模式下我国劳务派遣法律对策 1312474（一）明确劳务派遣的适用岗位 133374（二）完善“同工同酬”和工作保障制度 1420389（三）进一步规范劳务派遣的适用范围 144601（四）加强对劳务派遣机构的资质认证和监督管理 1514917（五）明确派遣单位与用工单位各种应该承担的责任 153643六、结语 167097参考文献 16摘要：伴随着中国经济改革的深入，经济继续保持着持续，稳定，高速前进的态势，在就业形势严峻的今天，雇主与职员间的雇佣关系也出现了新的转变，这是劳动法在雇主和职员之间的雇佣关系中规定的。已不完全适应新时期的要求，出现了劳务派遣这种新型用工形式，劳务派遣这一新型用工模式即可以解决一些下岗失业人员的就业问题，高效合理的配置了劳动力资源，也可以解决一些企业的招工难问题。然而企业应该正确使用这种用工模式，才能更好地给企业提供更加广阔的发展空间。关键词：劳务派遣;企业人力资源;风险;防范一、引言由于中国至今尚未有明确调整劳务派遣法律地位的法律和行政法规，所以该产业在我国的经营显得很不正常。非专业劳务派遣泛滥，严重影响了劳动力市场健康发展，雇佣关系和谐稳定。中国的劳动力配置始于改革开放之初。它是市场经济体制下发展的结果。劳动岗位是一种区分工作和就业的就业制度，有助于促进劳动力的有效分配。在当前就业压力越来越大的情况下，这种制度安排无疑对扩大就业起到了十分重要的促进作用。规范劳务派遣发展，调整派遣机构与用工单位间责，权，利的关系，从而维护劳动者合法权益，是推动劳务派遣健康发展的关键所在。二、相关概念概述（一）劳务派遣的定义劳务派遣又叫“劳动上岗”，即依法设立的职业介绍所与雇员订立雇佣合同时，应遵守雇主的要求，在雇主的指导和监督下工作。劳动者与劳务派遣人是合法劳动关系，劳动者与实际用人单位是事实劳动关系。外派工作的最大特点是劳动使用与劳动分离，外派工人不与用人单位签订劳动合同，从而形成了“用人不要招，招了也不要用”招聘和用工分离的用工模式。劳务派遣这一创新就业模式从宏观层面有助于就业规模的扩张，从微观层面也符合企业追求效率最大化与成本最小化的要求。所以在当前就业压力越来越大的情况下，这一制度安排无疑对在日益广泛的背景下促进就业增长非常重要。（二）企业劳务派遣的主要形式特点1、企业劳务派遣主要有以下几种服务形式：（1）完全劳务派遣表示的是劳务派遣公司为公司提供的劳务派遣服务的完整体系，它包括人才招募，甄选，培训，绩效评价，薪酬与福利，安全与卫生等整套服务，属于“正向派遣”的范畴。（2）转移(减少)劳动传递制度，也就是企业解除（终止）了与职工之间的劳动合同、劳动传递企业确立了劳动关系、原来企业继续利用了这些职工，这就是所谓“反向派遣”。（3）试用劳务派遣是新型劳务派遣方式之一，用人单位通过试用过程中把新入职人员转移到劳务派遣公司从事人力工作，再通过劳务派遣方式进行尝试，属于“逆向派遣”。2、劳务派遣的特点劳务派遣使用了“三方两合同”的形式。三方依次是劳务派遣单位、公司和员工。这两份合同分别是LMU与派驻工人之间的劳动合同和LMU与企业之间的劳动合同。这种三角互动的主要和最重要的特征是“劳动力”和“劳动力使用”之间的区别。外派劳动者不得与用人单位签订劳动合同或确立劳动关系而与外派单位的，形成了“有没有劳动的关系”的人力资源配置模式，实现了“企业用人”、“社会管人的”。（三）新经济模式的概念及内涵“新经济”的概念并不新鲜，它首先见于1996年《商业周刊》上的一篇文章。该文件说明美国已经进入了“新经济”，即信息技术革命与全球市场相结合的高科技产业时代。不过其首次出现在中国大陆则是李克强总理2016年的政府工作报告中。李克强总理提到，“我国发展当前处于关键时期，经济下行压力较大。面对严峻的形势，必须加快培育和壮大新经济新动能，推动新产业新业态的迅猛发展。”近几年，中国经济正处在“L”形着陆阶段，“新经济”已成为拉动经济增长的主要力量而备受关注。2016年中国国民经济核算体系将“新经济模式下”界定为：“新经济模式指的是以互联网为依托，以新产业新商业模式为核心主体，工业化与信息化深度融合作为商业模式创新标志的经济模式，特别是在传统经济模式的改造和更新以及新兴经济形态方面。”上升。新经济主要包括共享经济、平台经济、网红经济等经济形态。”这一理念体现了新经济模式的典型特征，强调信息工业化与产业信息化深度融合，关注大数据，云服务，人工智能等。根据以上定义，会等待数字技术的应用，以及商业模式的创新这几个要素。能“新经济模式”的概念和典型特征归纳为以下几点:第一，新经济模式是在数字环境下，基于互联网和信息技术革命而产生的一种新的经济形态。第二，新经济模式能提升资源配置，加强生产效率。第三，新经济模式各部门的整合，意味着对传统商业模式的改变和完善。四是新型经济商业模式的数字化、网络化、平台化特征。（四）新经济的特点1.交易的平台化新经济模式下的交易多是通过平台，为资源需求方和供给方搭建一个中间的桥梁，从而实现资源的充分利用，有效地提高资源配置效率的目的。2.交易的无纸化传统商业模式中，买卖双方从成交到付款、交付货物的全过程均由线下进行，并且会产生发票、收据等纸质单据。而在新经济模式下，买卖双方在线达成交易协定，然后通过移动支付手段进行线上支付。线上交易弱化了传统发票的作用，不存在对应的纸质凭证也由此造成税收征管上的极大难度。3.信息与产业高度融合新经济模式崛起，正是凭借信息技术及互联网迅猛发展，信息产业化高度一致这一特点，重视大数据，云计算、人工智能等元素。具有产业信息化和商业模式创新4.发展潜力大我国拥有广大的网络用户，这为国家经济进步提供了天然的沃土。同时，中国在移动支付、网络购物、网约车出行等领域比较成熟，而在在线医疗、公共服务等领域仍然有很大的发展空间。数据成为新兴的资源，可以带来极大的价值。中国庞大的用户群体形成了有极大挖掘价值的数据宝库。新经济模式具有极大的发展潜力。（五）新经济模式下劳务派遣的需求新经济模式下，公司面对外部市场环境的不确定性、面对市场竞争的波动性、面对不同岗位用工的流动性、追求用工成本的合理性，以及企业面对自然灾害和政府管控政策的影响（如近年的疫情影响）等等，都反映了各类企事业单位经常性的需要临时的、可替代的劳务工。劳务派遣用工模式，对调节企业之间用工余缺起着积极的作用，也是在企业之间合理配置人力资源的一种有效途径。劳务派遣用工将会长期存在。从功能上看，新经济模式下，劳务派遣由于具有促进灵活就业，规范劳动力市场配置，减少管理成本等优势，适应社会经济发展需要，并有助于劳动力市场信息的融合，开展新兴行业人力资源优化配置工作，特别要更及时更方便地适应部分新兴行业用工单位对人才的临时性用。通过利用劳务派遣单位专业性以及其把握劳动力市场信息的敏感性与时性，劳务派遣单位供给劳动者不仅可以提升用工效率，还有助于节约用工成本所以劳务派遣对满足临时性用工需求起到积极作用。在新经济模式的发展视角下，某些新兴高新技术行业和劳动者是否采取直接签订劳动合同来取得劳动力资源或以劳动力派遣来取得劳动力资源存在着市场选择的问题。伴随着新经济模式的不断发展完善、劳务派遣开展所需的经济环境和制度保障，使劳动力市场主体的自主地位日益确立，可以在劳动力市场中自主选择、自主确定用工、就业形式、经营方式等。劳务派遣可以减少企业用工成本、提高用工灵活性、满足新兴企业的生产经营需求。劳务派遣这一灵活用工方式所具有的特点，正好给新经济模式带来了推动作用。特别是对于加速人才产业的进步、繁荣人才市场起到举足轻重的作用。与此同时，劳务派遣加速人才流动，推动人力资源高效使用，提升新经济活力。三、我国新经济模式下劳务派遣的法律制度现状（一）发展现状在市场经济不断成熟和就业人力体制大发展的背景下，中国劳动力市场主体自主地位越来越得到确立，劳务派遣出现，基本的发展前提亦然。我国企业实施劳务派遣，可以概括为如下几方面的内容：迅速发展，潜力大，竞争无序，规范缺失。第一，从区域发展结构上看，其中北京，天津，上海，江苏，浙江，福建，广西与广东等东部发达地区劳务派遣的发展速度更快，规模更大。西部地区速度缓慢，结构体系比较薄弱。第二，从产业情况来看，使用劳务派遣产业主要集中在建筑业，IT产业，服务业，制造业，运输和零售业以及其他服务性产业。这类产业均有员工人数众多，用工量大等特点。第三，从用工单位的状况看，外资企业，国有大企业，优势企业及其他部分股份制企业以及外向型企业中，其中不乏竞争性很强的企业、垄断性较突出的产业对劳务派遣需求更大，而且这类企业用工机制更加完善、管理更科学。第四，从健全法制法规方面看，中国劳务派遣行业是社会上的新鲜事物，针对它进行管理和制约的专业性法规很不健全，原劳动保障总体法规并无明确规定条款项目来规范劳务派遣行为，更谈不上为劳务派遣制定独立立法程序了，因为法律法规尚不完善，缺少为劳务派遣行为提供必要的法律保障等等，影响了它的规范化发展。因为调整的内容不够全面，对象范围过于狭窄等原因，地方性有关法规政策不能令人满意，以偏概全。第五，从安置劳工的状况看，一些高校毕业生，外来务工人员，军队复员转业战士和城市再就业群体是劳务派遣工作的核心内容。因高校毕业生专业化程度和综合素质较好，易受接收企业青睐，在劳务公司手中成了王牌和技术性劳工中坚；以外来务工人员和复员转业军人为主体的二级劳工能够吃苦，善经营，在劳务派遣公司及雇用企业中也较受欢迎，在普通劳务中处于主力军地位；城市再就业人员主要由原就业企业自己经营劳务派遣企业聘用，人数相对较少。（二）立法现状劳务派遣用工形式兴起于发达的资本主义国家，与中国相比，发达资本主义国家的发达资本主义国家的发展历史相对较长。2007年6月29日，全国人民代表大会常务委员会通过了第一部《中国劳动合同法》，这是中国法律第一次正式规范工作岗位。《雇佣合同法》于2008年1月1日实施，并已进行修订。最近修订的《劳动合同法》无疑将使劳务派遣制度在原有《劳动合同法》的基础上更加完善和精确，进一步优化和保护被派遣工人的利益。为进一步推进《劳动合同法》的实践适用，促进各方真正掌握并切实执行《劳动合同法》，使得实践中的劳动关系更适应社会的发展变化，2008年9月18日，《劳动合同法实施条例》出台，并将于发布之日正式实施。且非常有效。《劳动合同法实施条例》第4章劳务派遣专项规定采纳5条，第5章法律责任采纳，对于劳务派遣有比较规范的条款。其中，《劳动合同法实施条例》二十八条禁止自派遣。第二十九条再次强调用工单位要对自己的行为进行约束，第三十条派驻工人的招用，不适用。第31条规定，根据《劳动法》的规定，对劳动合同的解除和终止适用经济补偿。第32条规定了雇用合同的非法终止和终止。第三十五条还规定了用人单位法律责任的法律后果和外派工人遭受的损害。《劳动合同法施条例》在全面贯彻法律规定的立法原则和《劳动合同法》相关规定的情况下，再次细化了一部分规定，再次明确规范了一部分仍有争论的方面，解决了一部分法律规避漏洞，切实的加大了适用于社会实践的可操作性。正确实施《劳动合同法实施条例》有助于进一步稳定劳动关系，对社会的发展进步有着很大的作用。在2013年6月20日，国家人社部颁布了《劳务派遣行政许可实施办法》，对劳务派遣业务行政许可，监督检查及有关法律责任进行了规范，对实践实施具有明确的指导性作用，对在此之前存在的各种问题也给出了应有的回应。在2014年1月24日，颁布了《劳务派遣暂行规定》。《劳务派遣暂行规定》是专门针对劳务派遣业务作出规定的，其颁布实施有利于进一步规范劳务派遣用工中的各方面的问题，细致规定有劳务派遣协议等等，同样为了维护被派遣职工的合法权益为基本立法原则来规范的，以致力于使各企业能长久发展还对于建立稳定的劳动关系至关重要。四、新经济模式下我国劳务派遣法律风险及成因分析（一）新经济模式下我国劳务派遣法律风险1.劳务派遣的适用岗位不够明确2013年修订并实施了《劳动合同法》及其后续关于派遣劳动力的临时规定，对派遣劳动力有了新的限制。以前的“通常是临时的、辅助的或替代的工作”改为“只能进行临时的、辅助的或替代的工作”，从任意的条款变成了强制性的条款。此外，劳务派遣地点也受到严格限制。《劳务派遣暂行规定》将张贴的范围完全限制在符合“三质”要求的岗位上，并对“三质”的概念，即单位张贴工作的比例，必须低于该单位用工总数10%。尽管这次法律修订仅仅是把“一般”换成“只能”这两个字的简单区别，但是它反映出立法态度上的转变，对劳务派遣适用岗位进行了较为严格的限制，从而起到了控制劳务派遣规模的作用。然而，即使法律法规在劳务派遣适用岗位上有一定的规定，条款仍不清晰，实践中仍有诸多问题与遗漏。（1）关于“临时性”虽然法律规定临时性工作的时限不应多于6个月，但是在实践中，用工单位为了避免“临时性”需求，会采取劳务派遣到期时再次与派遣单位订立1次劳务派遣合同等措施，以延长用工期限。如果不能从立法层面上纠正这个漏洞，法律关于劳务派遣的“临时性”条款也只能是形同虚设。（2）关于“辅助性”辅助性岗位指除某单位主营业务之外的其他工作岗位，但是法律并没有规定主营业务的含义，所以不能界定非主营业务范围。在实践中主营业务一般是由行业协会，市场监管部门或企业规章自行决定的，同时允许企业按照自身的发展需求对主营业务作出适当的调整，有的企业在主营业务调整过程中，将中将劳务派遣用工，用于主营业务。所以，是否认定“辅助性”标准，关键要看法律对于主营业务内涵是否有一个清晰的规定。2.劳务派遣的同工同酬制度过于原则就算《雇佣合同法》第63条规定了在工作岗位上实行同工同酬制度，可同工同酬的规定过于原则性，在实践中没有得到适当的执行。据河南省全国总工会的一项研究显示，目前外派家政工人和正式工人的收入差距很大，不仅是工资差距，而且是正式工人享受奖金、养老基金等福利的时长，劳务派遣用工人员基本不领取，前者一般为后者收入的1.3~1.5倍，由此可见，劳务派遣员工和正式员工同工不同酬现象显着。既有同工同酬制度内在症结是条款过于原则化和操作性不强，导致同工同酬难以确定，这主要是由立法技术存在缺陷，企业利益驱动和劳动者本身等诸多因素造成。同工同酬并不意味着同一份工作应得到同等薪酬，而是领取同等福利津贴。在这方面，《劳务派遣暂行规定》明确规定，同工同酬包括同等保险福利。但是像《劳动合同法》关于同工同酬等条款，这些仍然仅仅是文本权利，实践中很难落实，也缺少监管。13另外，也有学者提出同工同酬执行难的原因是义务主体和具体义务的设置不够健全以及法律没有对同工同酬的标准进行明确规定，对同工不同酬行为的法律责任及监督机制亦未作规定，致使同工同酬在更多情况下沦为一种文本权利而在实践中难以落实。3.劳务派遣使用范围不明确现行《劳动合同法》将劳务派遣确定为临时性，辅助性和替代性劳动，但此只是一般性的笼统的概念。为实现自身利益最大化，有的第三方派遣单位利用劳动法规定的模糊不清，任意更改用工范围和用工时间，无视法律的相关规定，严重影响了正常劳动关系，损害劳动者合法权益，影响劳务派遣单位及行业规范发展。4.劳务派遣的主体准入资格过低我国现行《劳动合同法》规定劳务派遣企业成立时注册资本不低于200万元人民币，而依据《公司法》，公司注册资本采用认缴制，劳务派遣企业注册公司时只需认缴出资200万元以上就可以了，而实际出资并没有要求，“一元的企业”正是这一制度的产物。所以，《雇佣合同法》中对股本的限制并没有真正改善劳动力输送部门的可及性。且不说公司账上的资本并不代表公司的实际偿付能力，还存在撤资、虚假注资等现象。因此，增加公司注册资本对提高岗位门槛的影响显然是有限的。5.劳务派遣单位与用工单位责任划分模糊作为一种特殊的用工形式，劳务派遣具有与传统用工形式不同的特点，在劳务派遣中，雇佣和使用是分离的，同时也触及了三个主体的法令关系，因此，更能理解劳务派遣与用工单位之间的责任划分，因为他直接关系到劳务派遣员工的正当权益能否实现。无论是劳务派遣工维权过程还是侵权行为处分都要以当事人责任义务清楚为前提，然而，根据现行法律规定，尽管新《劳动合同法》第7章第九十二条对劳务差遣工和雇佣单位单方面承担连带责任作了规定，但这种不公平的义务承担方式，必然会形成两个单位在处理问题时，主动敷衍，责任单位之间相互推委，这就构成了对休息者权利的维护合力。此外，侵犯行为的方式多种多样，主观上也有一定的过错，未被《劳动合同法》涵盖。另外，仅以注册资本为准入条件对劳务派遣单位进行认定明显过于单一，劳务派遣单位准入条件还应包含企业经营理念与能力。由于劳务派遣关系与一般劳动关系存在较大差异，它的三方性必然会涉及到更为复杂的内容，所以有必要对它的准入资格进行提升。我国《劳动合同法》在劳务派遣经营场所和设立程序上缺乏固定的具体规范，使之在实务中可操作性不强，很难有效实施。（二）新经济模式下我国劳务派遣法律风险成因分析1.立法方面（1）劳务派遣“三性”规定的内在逻辑不清晰“临时性”岗位半年与现行劳动合同不得少于两年的矛盾。我国现行《劳动合同法》对“临时性”职位作了定义，意为“工作时间在六个月以下的职业岗位”，同时该法也作了规定，劳务派遣机构应当与派遣工订立固定期限劳动合同，劳动合同期限应当超过两年，导致劳务派遣合同书面内容应当超过4个职位，否则，在不能达到岗位不足半年标准的前提下，也不能达到劳动合同期限不能低于2年的法定标准。双方开展劳动合同签订工作，用工单位需保留4个以上职位数，实际操作中难度较大。“辅助性”专业中，非主营业务与主营业务的定义较为模糊。现行《劳动合同法》明确辅助性岗位为以主营业务为非主营业务的职位，《劳务派遣暂行规定》颁布后承认这一定位。但该公司实际运营时，企业运营模式多样化和企业本身岗位设置等因素，使得企业内部“非主营业务岗位等”识别难度较大。并且，实际情况是对“非主营业务岗位等”的流程和主体是怎样界定的，现行法律法规缺乏较为完善的规定。甚至连《劳务派遣暂行规定》的文件第三条第三款也作出规定，对雇佣公司确定“辅助性”职位时的手续作出了明确规定：“雇佣公司如需利用辅助性岗位需与全体员工或员工代表大会讨论并提出相关建议与计划，讨论时理性磋商并应将最终成果向公司内部公布。”但是基于当前我国企业工会和职代会所拥有的职能尚未得到充分发挥，“辅助性”职位的实际实施成效令人担忧。对“替代性”职位内容的说明有随意说明的余地。我国合同法和暂行规定中规定：“所谓替代性工作，意即雇佣公司之员工工因休假问题或脱产学习等问题而很难在此期间正常进入工作，可由其他员工代劳。”以上各条只讲一个日期，但在此究竟讲多久？能不能半年以上？除了“因请假问题或脱产学习等”之外，还能有别的理由吗？法规均没有明文规定。所以，尽管替代性岗位在法律层面上有规定，但是这一规定比较含糊，有随意说明的余地。（2）劳务派遣适用范围存在法外之地《劳动合同法》第66条第一款规定，中国企业的基本工作形式以承包工作为主，辅之以劳务派遣，实施仅限于替代性、辅助性和临时性三种工种。在这方面，立法会将雇佣合约的主体界定为一种“承揽”，即以工作为基本工作形式，而以工作调派为补充工作形式。但在中国，用人单位不仅是“公司”，也是社会组织和机构。此外，在国家机关和事业单位经常使用派驻人员，经研究发现，我国劳务派遣人员相当大比例分布于企事业单位和国有企业中。不少央企一半以上职工是劳务派遣。在实际工作中，最为明显的表现就在于法院书记员的选拔上，据本人查阅，全国许多省市基层法院在选拔书记员时虽然都要进行考核，但是在评估后往往是由第三方劳务派遣公司和书记员订立劳务派遣合同并把书记员作为法院劳务派遣用工来处理，从而支付更低工资，但是，在现实中书记员从事的是“辅助性”工作，尚待探讨。通过对有关条文的分析发现，《劳动合同法》中没有公共机关或政府部门。《劳务派遣暂行规定》第一章第二款也有类似规定:“本规定适用于调派单位在调派过程中雇用调派工人的企业。”这对劳务派遣制度适用范围作了进一步界定，还没有明确并切实地根据实际情况将社会团体和事业单位列入规制范围。（3）不当劳务派遣行为的法律责任有失偏颇现行的《劳动合同法》也规定了法律责任，并规定了对不公平派遣劳工的相应惩罚。例如，关于法律责任的规定包括:劳动单位违反本办法有关规定的，劳动管理单位有权责令其限期改正;逾期不改正的，按每人5000元~1万元的处罚款。对于工作传送单位，处罚包括吊销营业执照等。对派驻工人造成损害的，用人单位和派驻工人所在单位承担连带赔偿责任。被派遣劳动者因用人单位原因造成职业伤害的，不论派遣单位是否有罪，都应该承载团结。根据债务人承担责任之先后，连带责任又可以分为补充连带责任与一般连带责任。一般连带责任：无论债权人的喜好，全体债务人都负有相同的责任；主要责任人除所有债务外，无法承担责任或不承担连带责任，应当承担责任。随着《中国劳动合同法》的修订，虽然规定了劳务派遣企业和用人企业必须履行义务的条件，及责任应如何归属等问题，但并未准确确定两类责任人应承担哪些连带责任。如果是由于用工企业不遵守有关法律规定导致派遣工的权益受到损害，派遣单位与用工企业共同承担的责任则是一般连带责任，两者均应向劳务派遣工承担损害赔偿责任，且履行无先后之分，受侵害劳务派遣工享有独立选择维权方式之权利；如果派遣单位与用人单位承担额外连带责任的，受伤的派遣人有权向派遣单位要求赔偿，只有在派遣单位不能或者不愿意的情况下，被派遣劳动者可以向用人单位要求赔偿。在这种情况下，派遣单位是第一责任人，用人单位是第二责任人，第二责任人也有辩护权。我国《劳动合同法》并未对上述权利进行清晰阐述，亦未十分全面地呈现现实操作中所遇情形，致使损害结果出现后责任分摊不清晰、责任人推诿负责、引发附加争议。2.实施方面（1）规避与劳动者签订无固定期限劳动合同的义务现行的《劳动合同法》有非常明确的规定:如果雇主和雇员达成协议，他们可以决定签订无期限合同，而不是两年期限。在下列情况下，劳动者订立劳动合同时未要求订立固定期限劳动合同的，应订立固定期限劳动合同：劳动者连续在本单位劳动10年以上；用人单位首次提出签订劳动合同或者因国有企业改制需要重新签订劳动合同，在用人单位工作满10年，退休不满10年的；当事人连续签订两次以上固定期限劳动合同的，如职工不符合《劳动法》第39条、第40条第一款、第二款规定的条件，然后第三次订立续约相关固定期限劳动合同。从上述条款可以看出，若公司正式员工达到了上述的条件之一，需订立无固定期限劳动合同的，则雇佣公司须与之订立相关合同。但如果受雇者为劳务派遣工则因现有法律体系中并未针对劳务派遣员工作出相关规定而使得受雇公司不必与之订立不固定期限的劳动合同，为企业节省用工成本，使更多企业更加愿意以劳务派遣合同方式利用长期劳动者。这种行为使雇佣公司在用工关系中居于强势一方，在没有必要的情况下更易解除与其雇员之间的劳动关系，其相应雇员则居于弱势一方，较难维护其劳动权益。（2）规避法律法规有关劳动者解雇的保护性规定目前，《劳动合同法》第三十六条至第五十条确立了非常严格的员工辞退制度。实践中用人单位若要解聘正式雇员，须有严格认定的法定理由，并经严格法定程序予以解聘，特殊情形下应给予经济补偿。但若采用劳务派遣这一模式，则可以很容易绕过解雇保护。现行《劳务派遣暂行规定》对劳务派遣工返还条件作了规定，但劳务派遣返还条件与正式工相比明显偏低，也导致许多企业喜欢与劳务派遣单位一起工作，利用劳务派遣工能以较低的成本甚至不需要成本就能随意将劳务派遣工返还给劳务派遣单位，这对于创建和谐稳定劳动关系是不利的。（3）突破法律有关同工同酬的规范要求当前国际上普遍承认劳动者应享有同工同酬。《世界人权宣言》还载有有关条款，人人有权同工同酬，不得加以歧视。我国对劳务派遣同工同酬权亦写进2008年《劳动合同法》。1但此类规定只是从理论原则出发，不具有较强操作性，在实践中普遍存在同工不同酬等问题。2013年经修订的《劳动合同法》专门对“同工同酬”作了规定，第六十三条规定：被派遣工作人员应享有与公司内其他正式工同等的权利，聘用公司需遵守同工同酬原则。雇佣公司不存在相同的职业岗位，需根据公司地点或相临岗位标准决定。尽管修订后的《劳动合同法》专门以第六十三条就同工同酬问题对派遣劳务工作了规定，但这些规定仍过于原则，没有可操作性，不能形成劳务派遣工的有效防护。2014年《劳务派遣暂行规定》第9条载有有关条款：雇佣公司须按照劳动合同法第六十二条的要求行事，对被派遣工作人员给予与其职务有关的待遇福利时，不可能不对等地对待被派遣劳动者。但在此条款中并不确定“与其职位有关的待遇福利”是否将与该公司类似职位享有相同福利待遇。五、新经济模式下我国劳务派遣法律对策（一）明确劳务派遣的适用岗位对于劳务派遣适用职位，中国《劳动合同法》规定应适用于满足“临时性”,“替代性”和“辅助性”要求。所谓“三性”，特指被派遣劳动者在职时间不超过六个月，所做工作曾由他人承担，却因另一方请假而终止、学习及其他原因暂不能上岗并临时代替对方劳动，且所代替劳动为本用工单位主营业务之外的劳动。其实在实际工作中满足“三性”的职位非常之多，都罗列出来显然是不大可能的，只是当前理论界与实务界对于“三性”这一概念的定义还不够明确，分歧较大，在实践中可操作性行不强，用工单位极易通过某些途径避免“三性”对其产生的制约，继而逃避其应负法律责任，侵害被派遣劳动者合法利益。所以，在实际工作中怎样确定什么样的职位适合劳务派遣还是一个难题。文章认为采用反面列举更符合我国国情。首先，劳务派遣是对传统用工方式的补充，它自身具有者对劳动力市场进行调节的作用，适用职位一般由用工企业需要确定，灵活性为其重要特征，积极罗列方式明显不能穷尽劳务派遣适用职位，也不能满足变化莫测和快速发展劳动力市场需求，劳务派遣灵活性的特征很难被发挥出来，不利于企业灵活性用工的实现，故本文并不推荐在我国以积极罗列的形式对劳务派遣适用岗位进行认定。其次，劳动力市场将随着经济的发展而发展，用工企业对劳动力市场的要求也随之变化，采用正反两方面相结合的罗列方法，需经过市场调研和分析，才能判断出哪些产业适宜或者不宜从事劳务派遣，但是在各个时间阶段调研结果极有可能会有很大的落差，所以采用这种方式确定劳务派遣适用岗位是缺乏稳定性的。反其道而行之，其实就是对劳务派遣适用岗位规定了兜底性条款：一方面，可由劳动力市场对适用岗位自由规范，发挥劳务派遣灵活性有助于促进就业，繁荣劳动力市场，同时也给劳务派遣适用岗位划定了底线，保障部分特殊行业免受劳务派遣制度冲击，避免劳务派遣被滥用。具体内容可参照日本有关制度，遵循“三性”原则，从法律上对劳务派遣无法适用的行业范围进行明确限制，剩余产业是否适用劳务派遣受劳动力市场的自由调节而不受任何限制。该方法为我国劳务派遣的适用范围设定了底线，保证了法律可操作性，同时避免劳务派遣行业的无序发展。与此同时，借鉴域外多数国家立法经验，弱化公权力对于劳务派遣市场过多介入，通过较为完备的立法为派遣员工提供与正式员工平等且平衡的保护，它不仅能够有效地促进社会就业增长，而且还能够在避免劳务派遣误用的前提下，满足用工企业对灵活便捷用工的要求，促进劳务派遣行业良性有序地发展。（二）完善“同工同酬”和工作保障制度要完善劳务派遣制度，其中重要的一项是要从劳动者的工资报酬入手。就公司而言，平等对待工人所做的工作是保证工人积极性和竞争力的首要原则。员工。公平原则要求各公司对从事同样工作的工人实行同酬和同等待遇，并尊重男女同工同酬的原则。与关于劳动力市场上的不平等现象，有关部门也做出了相关规定规定，如果工人从事同样的工作，工作量、效率和成果相同，雇用单位应向工人支付同等的工资。在一些企业中，工人的合法权益受到严重侵犯，对在劳动工业中工作的工人施加压力，经常提出超出合同要求之外的工作要求，以便从中获得最大利益。要使得“同工同酬”制度得以实现。其中较为重要的部分便是加强对执法机构的监督、检查和制裁，加强政府公共行政部门的执法能力，严格执行法律，加大对劳务派遣部门或者用工单位违反劳动合同的制裁力度。（三）进一步规范劳务派遣的适用范围就世界范围而言，部分西方国家推行劳务派遣制度基本上是引入“临时”概念，认为劳务派遣工作应符合临时性特点。西方国家法律文件将劳务派遣也称为“临时性质中介工作”。反观我国，目前我国《劳动合同法》对“临时性”劳动仅作出了有时限的规定：其中临时性职业岗位即劳动时间应在6个月以内。但对替代性和辅助性作品，均未指定日期，并给以很宽的解释空间。造成了“辅助性”和“替代性”两类职位可将“临时性”工作期限设定为空置，设定的半年期限也就成为可有可无。因此，笔者认为应借鉴国外先进经验并参考有关法律规定拒绝给6个月以上派遣岗位额外留有余地，甚至对“辅助性”或“替代性”工作都需限制在较短时间内完成。考虑到劳务派遣本身所具备的特性，派遣劳务劳动本身应属于过渡性质和临时性质劳动，在单位中执行派遣劳务的某些职位需符合这一特性，否则应直接形式聘用相应的员工。对劳务派遣的“辅助性”理解也应这样，前面已经说过，法院任职书记员从事审判环节的重要记载和开庭前的准备，是审判中必不可少的一环，把从事这种重要工作的职工确定为“辅助性”人员，有无使用劳务派遣制度来降低薪酬开支之嫌？如果某项工作是用人单位工作过程中不可缺少的一环，从事这项工作的职工应考虑以正式职工编制为标准是否合适？这不仅可以调动员工工作热情，还可以避免劳务派遣制度滥用所带来的无谓法律风险。对劳务派遣的“辅助性”理解也应这样，前面已经说过，法院任职书记员从事审判环节的重要记载和开庭前的准备，是审判中必不可少的一环，把从事这种重要工作的职工确定为“辅助性”人员，有无使用劳务派遣制度来降低薪酬开支之嫌？如果某项工作是用人单位工作过程中不可缺少的一环，从事这项工作的职工应考虑以正式职工编制为标准是否合适？这不