中国首例政府采购案例评析

中国首例政府采购案例评析（2005-01-12）{此案例评析摘自：群众出版社出版的《中国政府采购案例评析》第一卷，作者为北京市辽海律师事务所主任律师谷辽海}基本案情四年前，2000年8月8日上午9时，北京朝阳区，中央一机关全国性的公开招标采购的开标仪式正在紧张地进行，两家供应商参加了采购项目中的同一品目的竞争，一家落标，另一家入围。之后，落标的供应商并不知道自己没有入围，一次又一次，根据采购人的要求，一年多的时间先后十余次到北京与采购人沟通，希望能够获得采购项目。最后一次到北京才获悉，一年前的采购项目早已授予另一家供应商。经历了长达一年的坎坷，这家落标的供应商找到笔者。这时，我国的《政府采购法》正在酝酿中。这起案件进入诉讼后，包括新华社在内的各大媒体称这起案件为“全国首例政府采购案件”。这是笔者亲历的一起案件，也是最不幸的一起案件，尽管随着岁月的流逝，已经渐渐地淡出了人们的记忆。然而，这一案件的终局结果在我十几年的律师执业生涯中留下了深深的遗憾！其背后所隐藏的一幕幕灰色记忆，始终在我脑海中萦绕，怎么样也挥之不去……2000年7月6日，农业部全国畜牧兽医总站(以下简称畜牧兽医总站)在《经济日报》上发布了《动物保护工程“无规定动物疫病区建设项目”》招标采购设备的公告，并在投标邀请书中公布了这次招标采购的84个具体品目。畜牧兽医总站的招标文件称：中华人民共和国农业部已从中央基本建设非经营性基金、财政预算内专项资金中获得一笔拨款，用于支付无规定动物疫病区建设项目的费用，并计划将一部分拨款的资金用于支付本次招标后所签订购买合同的款项。招标文件从2000年7月6日开始出售，投标截止日期为2000年8月8日。浙江省金华市益迪医疗设备厂（以下简称益迪设备厂）看到招标广告后，指派2位主要员工于2000年7月28日前往北京，到畜牧兽医总站进行了登记并花费3800元购买了招标文件。在84个招标采购项目中，其中益迪设备厂参与投标的YD－202型冷冻切片机项目首批需要241套。2000年8月8日上午，益迪设备厂参加了招标采购开标仪式。经过开标、唱标后，益迪厂对这项产品的投标价格每套为6500元，另一家金华市科迪仪器设备有限公司（以下简称科迪公司）的投标价为每套7998元，还有一家上海的企业因资质问题未能参加竞标。同一天，益迪设备厂交纳了3万元的投标保证金。开标仪式结束后，益迪设备厂积极准备供货工作，等待通知，以便订立政府采购合同。2000年8月9日，全国无规定疫病区建设项目招标采购评标委员会（以下简称评标委员会）在河北省廊坊市龙信宾馆开始评标工作，2000年8月9日至31日对全部采购项目的投标文件进行初评，终评工作于2000年9月2日进行，历时三天，终评由24名由评标委员会委员最后投票表决，全部评标工作于2000年9月4日结束。同一天，评标委员会主任给全国无规定动物疫病区建设项目领导小组作了书面的评标工作报告。2000年11月初，根据畜牧兽医总站的要求，益迪设备厂派人到北京向畜牧兽医总站递交了产品合格的检测报告。2001年1月，畜牧兽医总站派了几位专家和相关人员到益迪设备厂所在地进行了实地考察，对益迪设备厂的生产条件和产品进行了充分的肯定。2001年3月9日，应畜牧兽医总站的要求，益迪设备厂送3套样机再次到北京。畜牧兽医总站将这些送检的样机委托农业部畜牧兽医器械质量监督检验测试中心(以下简称检测中心)进行检测，益迪设备厂交纳了16160元的检测费用。2001年5月28日，经益迪设备厂多次催促，畜牧兽医总站才给益迪设备厂出具一份2001年4月26日签发的检验报告。报告结论为益迪设备厂送检的3套样机中，有1套样机不合格。益迪设备厂得知检验报告后，先后2001年5月30日、6月3日、7月20日、10月8日多次到北京，向畜牧兽医总站和检测中心和递交了书面异议和报告，要求重新检验。与此同时，益迪设备厂先后十余次向农业部、中纪委、财政部等中央有关部委进行投诉，但都没有收到任何的书面的或口头的答复意见。这期间，益迪设备厂在北京、浙江之间多次往返，寻求方方面面的救济途径。2001年10月08日，益迪设备厂与北京市辽海律师事务所签订了委托代理合同，决定提出民事诉讼。2001年10月15日，在与畜牧兽医总站和检测中心无数次的交涉下，益迪设备厂才收到畜牧兽医总站作出的《关于对切片检测结果的说明》的书面答复意见。2001年10月22日，益迪设备厂将畜牧兽医总站、检测中心作为共同被告，向北京市朝阳区人民法院提起民事侵权诉讼，畜牧兽医总站于2001年10月30日才到当地银行办理退回保证金的手续。益迪设备厂在代理律师的提议下，提出诉讼的主要理由是畜牧兽医总站和检测中心的一系列违法行为致使原告遭受了财产损失。所说的系列违法行为是指，其一，投标供应商不足三家，招标活动应该重新进行，如果改为其它方式进行采购的，应该获得相关主管部门的批准；其二，评标委员会主任徐百万同时又是农业部畜牧兽医器械质量监督检验测试中心的主任，裁判员和运动员同为一个人难以体现公正、公平；其三，中标结果没有应及时通知是违法的，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。早在2000年9月就已经确定中标人，一年后才告知是违法的；其四，中标供应商不符合招标人的条件和要求。招标项目中争议的品目是冷冻切片机，而中标的金华市科迪仪器设备有限公司当时并没有这一品目的产品，也没有这一品目的医疗器械注册证和生产许可证，以及这一品目的医疗器械产品生产制造认可表。中标人所拥有的是KD型回转式切片机及其相关的许可证书。况且中标人也没有企业标准，还遭到金华市技术监督稽查大队的查处。其五，招标人和检测机构既当运动员又当裁判员，所作的裁决是违法行为。根据法律规定，从事产品质量检验、认证的社会中介机构必须依法设立，不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。产品质量检验机构、认证机构必须依法按照有关标准，客观、公正地出具检验结果或者认证证明。其六，中标结果确定之前，招标人不得与供应商单独接洽。其七，畜牧兽医总站明知采购项目不可能由原告供应，已不可能与原告签订采购合同，仍然让原告一次又一次地来回于北京、浙江之间，让原告交纳检测费用，占用原告的保证金长达十四个月。为此，原告要求赔偿购买标书费用、来回交通差旅费用、检测费用等合计15万元的经济损失。2002年6月3日，也就是原告起诉半年后，被告才向法院递交了答辩状。原告代理律师收到答卷状后，才知道自己的委托人没有如实地叙述清楚全部案情，没有说明2000年8月的投标文件中存在着瑕疵，致使代理律师进退惟谷。因为原告起诉后，国内各大媒介都非常关注这一案件。2002年12月18日，经过长达十三个月的审理，北京市朝阳区人民法院终于作出一审民事判决。一审法院认为，被告畜牧兽医总站在核查过程中，发现原告提交的投标文件中，涉案冷冻切片机生产制造认可表是由其他型号的合格切片机制造表变造而来。由于原告有产品质量问题和弄虚作假行为，被告畜牧兽医总站维持了评委会的评标结果，并在核查结束后退还了原告的投标保证金。被告畜牧兽医总站根据农业部的决定，对有关设备采用招标采购方式，该招标项目已按国家有关规定履行了项目审批手续，并按规定发出招标公告，其招标行为合法。原告生产涉案冷冻切片机没有到有关管理部门注册，得到法定认可，因此其不具备生产制造该冷冻切片机的资格，不符合投标条件。而且，原告在投标时采用变造手段弄虚作假，其行为违反了招标投标法的规定，属于无效行为，其在投标过程中所发生的损失是其采用虚假材料进行投标所致，二被告的行为不是原告未中标及损失发生的直接原因，故涉案后果应由原告自行承担，其诉讼请求于法无据，不予支持。为此驳回原告的诉讼请求。随之，各大媒体纷纷报道原告弄虚作假和被告的合法采购行为。原告不服一审判决于2002年12月28日向北京市第二中级人民法院提出上诉；2003年5月21日评析意见沸沸扬扬的全国首例政府采购案件，最后，以原告败诉而告终。尽管此案早已尘埃落定，但法院一二审的民事判决，是与我国相关法律规定完全相悖的，是经不起历史检验的，在我国政府采购史上将留下永远的遗憾。而各大新闻媒体根据法院的民事判决所作的报道，对人们造成了严重的误导，是与我国相关法律规定所不符的。为了还事实本来面目，澄清是非曲直，笔者本着以事实为根据以法律为准绳的原则，对前述案件进行全面评析。一、招标行为合法不能证明采购过程的其它环节也合法两级人民法院的民事判决都认为，畜牧兽医总站根据农业部的决定，对无规定动物疫病区所用设备采用招标采购方式，该招标项目已按国家有关规定履行了项目审批手续，按规定发出招标公告，并进行了公证，所以该招标行为合法。笔者认为，这一观点肯定是不成立的。在我国《政府采购法》实施之前，政府利用财政资金，通过公开招标的形式采购货物、工程和服务，采购主体必须遵守我国《招标投标法》和财政部的有关行政规章。公开招标采购是指采购主体依照法律规定，针对招标采购项目以招标公告的方式邀请不特定的、不确定的法人或者其他组织进行投标的采购方式。前述案件作为采购主体的被告通过公开招标的方式采购货物，必须严格依照招标投标的所有程序和环节进行。作为采购主体的招标行为合法并非等同于政府采购招标过程中的所有程序也是合法的。采购过程包括招标、投标、开标、唱标、评标、定标、授标等一系列彼此不能割裂的环节。招标开始前，采购主体准备各方面的招标文件、履行相应的行政审批手续，获得准许，这是采购开始前的一个环节。但仅有项目审批和招标公告以及公证行为，并不能证明整个招标投标活动全部都是合法进行的。从法院的判决可见，承办法官并不熟悉招标采购的相关法律法规和行政规章。关于招标采购主体在本次招标、投标、开标、评标、决标、授标等活动的过程中的违法行为，笔者将在以下各题中分而论之。（一）截标之后采购主体是否可以继续接标根据《中华人民共和国招标投标法》第二十八条规定：投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。这是法律的强制性和义务性规定，对于采购主体或者承办法官来说，是必须绝对服从的，是没有任何自由裁量余地的。本案投标的截止日是2000年8月8日，但法院查明的事实：根据被告的要求，不论是原告还是中标人所递交的检验报告和送检的产品样品以及其它资格证明文件，在时间上都是截标和开标之后。也就是说，原告发生的主要损害事实都是在投标截止日和开标以及定标之后，起诉之前这段时间里。政府采购的基本原则是要求公开、公平、公正，所有的采购过程都需要完全的透明度。投标截止后，招标人继续接收、审查投标文件，一方面违反游戏规则和法律的强制性规定，另一方面使公开招标采购流于形式，丧失了应有的透明和竞争，对于遵守规则的供应商，以及潜在的供应商来说，都是非常不公平的。所以招标人的这一行为存在着很大的危害性和违法性，是必须予以禁止的。（二）采购主体是否可以既当运动员又当裁判员笔者认为，本案的评标委员会主任不得同时又是采购项目的鉴定人。2000年9月4日，全国规定疫病区建设项目招标采购评标委员会主任向全国无规定动物疫病区建设项目领导小组作了整个采购过程评标的工作报告（即本文常引述的《评标工作报告》）。政府采购所强调的公平、公正的基本原则，要求我们在采购工作，必须自觉遵守回避制度，不能既当运动员又当裁判员。根据第一被告提供的评标工作报告，第二被告的主任同时也是评标委员会的主任。对于原告产品样机委托第二被告进行检验的，也是评标委的主任，授权委托书上的委托人和受托人都是同一个人，签字的也是同一个人，也就是第二被告的主任，也就是评标委员会的主任。自己委托自己鉴定，且又必须遵循自己的检测规程进行鉴定，这如何体现公正和公平的采购原则。（三）中标与否的通知是否须在法定时间发送根据被告的评标工作报告，前述案件中标和不中标所确定的时间是在2000年9月4日。依据我国《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。我国财政部原《中央单位政府采购招标投标管理暂行办法》和《政府采购运行规程暂行规定》也有相应的规定。我国法律之所以这样规定，主要是为了建立公开、公正、公平的竞争环境，从而充分体现政府采购行为的透明度，使所有未中标的投标人明白自己为什么不能中标，同时，也为了使未中标的供应商对招标人和中标人的相应的资格条件、采购对象、中标程序等方面履行监督作用，对中标人履行采购合同也有监督作用。时下，在政府采购活动中，名为公开招标，实搞“暗中指定”的虚假招投标的现象还是普遍存在的，且非常严重。在我国目前仍处于腐败多发期的情况下，在推动政府采购的初始阶段，确立科学有效的监督机制就显得尤为重要。（四）投标供应商不足是否应重新启招《评标工作报告》载明：根据投标人数不足、投标人的价格优惠这些事实，他们直接与供应商签订采购合同。笔者认为，政府采购虽然规定了许多的采购方式，但先前的审批并不能替代后续的审批程序。法院认为本次采购开始之前，被告的招标行为已经有合法的审批手续，所以招标行为是合法的。这是没有任何法律根据的。如果采购主体需要将原先的采购方式改为其它方式进行采购，那么必须重新履行相应的审批手续。根据被告的评标报告，本次采购的其中一些品目供应商不足三家，那么根据我国《招标投标法》规定，招标人应当依照法律规定的程序重新招标，依法必须进行招标的采购项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。2001年10月15日，被告在给原告的书面答复中说，本案已经不属于公开招标了，作为采购主体的被告有权改变采购方式，有权决定直接采购。2002年6月12日，法庭审理过程中，被告在答辩中说，由于投标人数不足而改为其它方式采购。这一次的招标采购活动中，对于“冷冻切片机”这一品目的投标总共只有原告和另一供应商。笔者认为，不论两家企业的产品质量如何、价格如何、服务如何，仅二家企业不具有竞争力，与任何其中的一家签约，均系违法的。根据我国《招标投标法》规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益项目或全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，必须进行公开招标或者邀请招标，而不允许采取其它的交易方式签订政府采购合同。（五）评标委员的组成人员是否可以双数根据被告提供的《评标工作报告》所记载的内容，本次评标分为初评和终评，终评是由24名评标委员会委员投票表决，确定中标单位。这一事实在法院判决中也是确定的。依据我国《招标投标法》第三十七条第二款和第三款之规定：……评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专家名单中确定。除了评标委员不符合法律规定之外，本案审理过程中，笔者曾对评标委员的主体资格提出过许多质疑，但被告始终没有提供相应的证据，法院也没有要求被告进行举证。由于我们无法获取被告的采购工作记录，因而在举证方面明显处于弱势。（六）中标人提供虚假投标文件同样应受制裁政府采购必须体现公正、公平、诚实信用，对所有参加的供应商都应该一视同仁，否则就违反了法律所规定的基本原则。前述案件开标时，中标人科迪公司还没有成立，更不存在招标文件所要求的“冷冻切片机”这一品目的产品和相应医疗器械产品的合格证书。根据当地工商登记证明，科迪公司是2001年8月24日核准登记的，即2000年8月8日之前的投标文件为虚假材料。正因如此，2001年12月，该公司由于没有企业标准而遭遇金华市技术监督稽查大队查处。诚实信用原则对于政府采购中所有当事人来说，都应该遵守，对于采购主体来说，也是同样的。第一被告招标项目中争议的品目是“冷冻切片机”，而中标的科迪公司当时并没有这一品目的产品，也没有这一品目的医疗器械注册证和生产许可证，以及这一品目的医疗器械产品生产制造认可表，所拥有的只是KD型回转式切片机及其相关的许可证书。（七）审核供应商资质是采购主体的法定义务被告作为政府采购的招标人在接收投标文件时，必须审查核实原告和中标人所递交的所有投标资料，不仅仅是审查复印件，还必须要审查原件；不仅应该审查供应商的商务资格，还需要审核技术资质。实践中，采购主体在接标时对供应商的这种资格首先要进行预审，之后进行进入实质性审查，不论是预审和实审，所有的审查工作必须在评标前必须完成。也就是说，在2000年8月9日评标之前，招标人有义务审查清楚所有供应商投标的所有合法有效文件。如果说，原告是由于投标文件中有虚假的资料而没有中标，那么开标后，被告就应该拒绝接收来自原告的任何证明文件。然而，恰恰相反的是，之后的一年半时间，被告不仅仅收取了原告的近两万元的检测费用，还长时间将叁万元保证金扣留着，如果原告不提出诉讼，被告何时才能够返回保证金呢？！不仅仅如此，在一年多的时间里，被告一方面以考察为名派人到原告的生产单位进行实地访问，另一方面又收取了原告的投标文件和检测费用。这些作法与我国法律规定显然不符。法院在审理过程中，明知前述过程，如何得出采购行为合法的结论呢。（八）公证书能否证明政府采购所有过程的合法性如今，公证已逐渐进入寻常百姓的生活之中。人们为降低交易风险，增加民事行为的法律效力，往往首选公证的形式为自己“作证”。这些年来，公开招标、签订合同等民事活动中已经大量地引入了公证行为。公证也日益成为人们生活中不可缺少的伴侣，在依法证明法律行为、具有法律意义的文书、相关事实的真实性与合法性等方面发挥着积极的作用。然而，公证并非万能，它证明不了所有的采购过程和招投标活动。正如前述，政府通过公开招标的形式采购货物、工程、服务，必须符合我国《招标投标法》的所有程序和环节。2000年8月8日的公证书，只能证明投标截止日也就是开标这一天的情况，证明了截标、开标、唱标的过程和阶段的真实性和合法性，但却证明不了后续的评标、定标、授标等过程中的环节和程序。公证书不能证明其它还没有发生的环节和程序。所以，仅仅有一份当天情况的公证书，是无法确定采购主体所有采购行为的合法性。根据《招标投标公证程序细则》规定，招标投标公证是国家公证机关依法证明招标投标行为的真实性、合法性的活动。公证机关办理采购主体委托公证的，公证员的审查义务和法定职责有：招投标文件是否齐全、真实、合法；招标文件的内容是否完备，文字表述是否清楚、准确，审查的重点是招标、投标对当事人的效力规定，无效标书和招标不成的认定标准及处理办法；公证人员应查验投标人投标时的身份，记录投标人投送标书的时间，检查并记录标书密封情况。投标截止时，公证员应封贴投标箱，公证员应监督招标方按规定的时间和地点开标。开标前，公证员应查验投标方的法人资格证明及代表人或代理人的身份证明，审查投标方是否符合规定的投标条件。公证员应检查投标箱的密封情况，监督投标箱的启封。投标箱开启后，公证员应检查投标书的密封情况，监督投标书的启封。公证员应验明投标书是否有效。有其他不符合招标文件要求的，应作无效标书处理：招标中发现存在现舞弊行为的，公证员的应终止现场监督的公证活动；公证员监督唱标、制作记录，如发投标书内容与正本不相符的，应予纠正；开标结束后，公证员应当场口头证明开标活动真实、合法，并作出记录。从前述可知，原告的投标资料中如果存在不符合采购文件的要求，存在着弄虚作假情况，那么公证机关在核对原件和复印件时就应该指出，如果没有的话，那么这份公证书的效力就值得人们的质疑，法院就不应该以此作为证据使用。退一万步来说，即使可以作为被告当天行为合法的证明，但也能证明后续的行为也是合法的。还没有发生的事实，公证书如何证明，法院又如何以此为据呢。二、检测机构的依法成立并不能证明检测结论也是合法的法院一审和二审都认为，被告农业部畜牧兽医器械质量监督检验测试中心（以下简称测试中心）是依法成立的畜牧兽医器械质量监督检验测试机构，具有从事畜牧兽医监督检验的资格。测试中心系接受评委会的委托，对益迪设备厂提供的样机进行检测，测试中心只对评委会负责，测试中心检验报告的书写符合《农业部产品质量监督检验测试中心管理办法》的规定。因此测试中心没有对医疗设备厂合法权益造成侵害。由于畜牧兽医总站招标程序及测试中心检测程序是否合法不是医疗设备厂不能中标及损失发生的直接原因，故医疗设备厂关于畜牧兽医总站违反招标程序、测试中心违反检测程序，致使其未能中标并遭受损失，请求畜牧兽医总站、测试中心予以赔偿的主张不予支持。（一）测试中心不具有相应的民事权利能力和民事行为能力根据《中华人民共和国产品质量法》第十九条规定，产品质量检验机构必须具备相应的检测条件和能力，经省级以上人民政府产品质量监督部门或者其授权的部门考核合格后，方可承担产品质量检验工作。法律、行政法规对产品质量检验机构另有规定的，依照有关法律、行政法规的规定执行。原告属于二类医疗器械生产企业，而不是畜牧兽医器械生产企业。从被告提供的农科发（1998）15号农业部文件规定的第二被告检测范围是：“畜牧兽医器械产品”，而没有医疗器械产品的检测范围。况且，农业部规章的法律效力远远低于法律和行政法规。因此，被告不能拿农业部文件来抗衡现行有效的而且是最新的国务院行政法规。根据国务院2000年4月1日起施行的《医疗器械监督管理条例》（以下简称《条例》）第二条规定，在中华人民共和国境内从事医疗器械的研制、生产、经营、使用、监督管理的单位或者个人，应当遵守本条例。《条例》所称医疗器械，是指单独或者组合使用于人体的仪器、设备、器具、材料或者其他物品，包括所需要的软件；等等。《条例》规定，国务院药品监督管理部门负责全国的医疗器械监督管理工作，国家对医疗器械实行产品生产注册制度。生产第二类医疗器械，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门审查批准，并发给产品生产注册证书。《医疗器械生产企业许可证》有效期５年，有效期届满应当重新审查发证。国家对医疗器械检测机构实行资格认可制度。经国务院药品监督管理部门会同国务院质量技术监督部门认可的检测机构，方可对医疗器械实施检测。根据《条例》的上述规定，被告没有国务院药品监督管理部门认可的资格证书，不具有相应的民事权利和民事行为能力，无权对外出具医疗器械产品的检测报告。况且，原告的产品已经由浙江省医疗器械产品质量检验机构出具的检验报告，被告重复检验或者说二次检验没有任何的法律根据。在此情形下，法院却认定第二被告的行为是合法的，这真让人费解！（二）被告存在着行政隶属关系与我国法律规定相悖根据《中华人民共和国产品质量法》第二十条、第二十一条规定，从事产品质量检验、认证的社会中介机构必须依法设立，不得与行政机关和其他国家机关存在隶属关系或者其他利益关系。产品质量检验机构、认证机构必须依法按照有关标准，客观、公正地出具检验结果或者认证证明。从庭审中被告所举的证据来看，根据农业部（1998）15号文件，第一被告是第二被告的承建单位，是一套班子人马，两块牌子，对外是两家单位，内部却不分人、财、物，相互之间存在着行政隶属关系不仅有明文规定，客观上也是如此。第一被告的评标委员会主任，又是第二被告的主任。测试中心所依据的《检测规程》和《委托检测书》是委托人提供的，也就是第二被告自己的主任提供的，这是根据被告提供的第十三号证据证明的。所以正如笔者在前述所说的，采购主体和检测机构是既当运动员又当裁判员，所作的裁决是严重违法行为。从委托书的落款人和时间来看，分别是2001年3月6日和3月12日，委托单位盖章的农业部畜牧兽医器械质量检测中心，签名的是徐百万，受托单位又是农业部畜牧兽医器械质量检测中心。第二被告所作的检测报告又是第二被告负责人委托的。这，如何能够出具客观、公正的检测报告！第一被告和第二被告既是委托人又是受托人，委托书的内容是第二被告必须按照授权范围和授权的检测规程对“科迪”和“益迪”两家企业的产品进行检测。检测结果必须在2001年3月31日出具。委托书授权的范围和授权的检测规程又不是按照《无规定动物疫病区建设项目招标文件》中的技术条款来进行的。从被告提供的这些证据来看，显而易见的事实是，被告存在着弄虚作假，共同串通，共同欺诈，存在着骗取原告检测费用的共同故意，严重规避了我国招标投标法和我国财政部颁发的政府采购方面规章的有关规定。（三）检测报告的内容不符合相关规定2001年1月，第一被告指派有关人员对益迪医疗设备厂进行了实地考察，对原告的生产条件和产品给予了充分肯定。同年3月9日，第一被告要求益迪医疗设备厂与科迪公司各送三套样机，由第一被告的评标委员会委托农业部畜牧兽医器械质量监督检验中心进行检测。2001年5月28日，益迪医疗设备厂收到检验中心的（委字2001第018号）检验报告，称其中的一套样机不合格。然而这份检测报告一无检测人签名盖章；二无检验具体标准依据；三无检验时间及使用的设备，仅此三项就违反了我国《产品质量检验所的基本条件》第二十一条之规定，至于检测方法更是漏洞百出。第一，关于检测方法。检验报告3、8页“刀片硬度”项目，同是2#机的刀，常温检测56.7HRC湿热试验后65HRC，两次检验结果误差9HRC，悬距如此之大，显然是不可能的。热处理后的硬度基本不受湿热试验温度影响，对小工件的模具钢刀片，热处理硬度应在正负2HRC偏差以内。第二，致冷功率。根据检测报告第3页，两台样机致冷功率的检测结果分别为115.62W和250.73W，差距一倍多。原告的电源是自动恒温控制的，输出电流将随冷刀、冷台的温度随时自动调节。测试时，电源和冷刀、冷台应分开检测。检验报告表明了实际检测时采用了联机检测的方法，将引起同为受检对象的电源和冷刀、冷台形成互为印证。1#机在电源探测到冷刀或冷台已达到预置温度而自动调低了电流，而2#机在电源探测到冷刀或冷台未达到预置温度而自动调高了电流，如此就造成了上述的检测结果，也体现不出原告开关电源的性能和功能。第三，致冷性能。检验报告中检测致冷性能时没有确定水流量参数。由于水流量的大小极大地影响半导体致冷块的致冷效率，检测致冷性能时不规定水流量参数亦将造成极大误差。关于致冷块的测试应参照冷块相关标准。由于第二被告实际测试时未考虑原告受检样品输出电流的自动调节特点，也未规定水流量等必要的参数，必然造成诸多测试结果亦不可信。比如检验报告第四页，同一台样机，额定低温（5度）运行试验中测出致冷功率为237.27W，额定高温四十度，运行试验中测出致冷功率为209.08W。在环境温度增加了35度、致冷效率大幅度下降之后，耗电量反而降低，这是绝对不可能的！第四，关于1#机在安全测试过程中电介质强度指标测试被击穿的问题。检测前，原告一台受检样品在无包装状态下放置在离水池不到一米之处长达半月之久，因而很容易在用水时将水溅入机内，完全可能使该台样机在检测时发生非关联性故障；其次，根据GB/T14714—93“微小型计算机系统设备用开关电源通用技术条件”标准中，附录A“关联失效和非关联失效”，原告1#机的的电介质击穿应属非关联性故障，测试中心发现故障后既未通知送检单位，也未调查故障原因，就此判定，是不严谨科学的。（四）被告的答复意见不能自圆其说法院和被告都认为，原告没有中标一方面是因为2000年8月8日之前原告的投标文件中存在着虚假，另一方面是因为原告产品质量不合格。但我们从客观事实分析，却并非如此。自2001年5月28日得知第二被告所作的检验报告，原告先后于2001年5月30日、6月3日、7月20日、10月8日多次到北京，向被告递交了书面异议和报告，要求重新检验，被告既没有采纳原告的意见，也未作出任何的答复意见，也没有及时退还保证金。在多次交涉下，2001年10月15日，原告才收到被告的书面答复意见。该书面答复意见主要内容有以下几点：其一，关于检测方法。质检中心使用的是洛氏硬度计，检测人员有农业部颁发的上岗证。该中心严格按照评标委员会的委托书及国家相关标准进行检测，检测过程中严格按照委托书中规定的内容，检测其最大制冷温度后十分钟的瞬时功率，这样就有可能出现二者的制冷功率相差一倍多的现象，而这也是正常的。你厂产品最大冷台温度只有零下34度，而评标委员会规定的指标为零下40度。（注：原告的制冷温度是符合招标文件中规定的。招标文件中规定是冷冻室最低温度可达零下35度至零下30度。）其二，关于1#机在安全测试过程中电解质强度指标测试被击穿问题。你厂提出该产品通过了浙江省医疗器械产品质量监督检测站及浙江省电子产品质检所的试验，但这与质检中心的检测结果无必然联系。至于关联性分析，评标委员会也未提出具体要求，所以质检中心没有义务进行分析。我站认为在检测结果属实的情况下，不能进行复检。如果你厂执意要进行复检，只能对“电解质强度”指标以外的其他某些指标复检，复检的部分需要重新交费。根据笔者对被告的检验报告所作的分析，不论从主体、内容还是形式来看，检测报告都是一份违法的结论，或者说对于本案相关事实不能起任何的证明作用。一方面，被告的检验报告是无效民事行为，不能作为定案依据，不能确定原告产品是否合格的根据，另一方面，被告之间存在着串通弄虚作假，目的无非是为了否定原告的产品质量。同时，被告通过这样的手段来为采购过程的法律效力作辩解。根据《中华人民共和国产品质量法》第五十七条规定，产品质量检验机构、认证机构伪造检验结果或者出具虚假证明的，责令改正，对单位处五万元以上十万元以下的罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上五万元以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其检验资格、认证资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。产品质量检验机构、认证机构出具的检验结果或者证明不实，造成损失的，应当承担相应的赔偿责任；造成重大损失的，撤销其检验资格、认证资格。三、确定过错与损害之间的因果关系，合理分配民事责任原告的诉讼请求之一是要求被告共同承担15万元的民事赔偿责任。那么，谁应该对这些损害事实承担加害责任呢？两级人民法院的民事判决都认为，被告的招标行为是合法的，与原告损害事实之间没有因果关系，原告的损害事实是自己造成的，应该自行承担损失。笔者认为，法院的认定，是完全没有任何事实和法律根据的。原告所提出的主要损害事实，是被告的共同过错和共同加害行为造成的。法院和被告所确认的合法行为，只是招标采购过程中的一个阶段，能够说明招标行为是合法的。比如：被告在答辩时称，招标行为是严格按照《中华人民共和国招标投标法》的有关规定进行的，不存在任何违法行为，被告的主体是合格的，原告自愿参加投标，所支付的购买标书费用也是自愿的，你可以参加也可以不参加，有中标的也有没中标的，双方都是一种合意，况且损失是弄虚作假和产品质量本身形成的，所以由此所造成的损害事实只能由原告自行承担。笔者表示赞同的是，如果被告的招标整个过程均系合法进行的，那么必然会有中标和不中标，原告自愿参加投标活动，所造成的风险当然应由投标供应商自己承担。可是，前述案件双方争议最大的并非是开标前夕的投标行为，而是投标截止后将近十五个月所发生的事件和行为，而这些事件和行为均系因为采购主体和检测机构的过错引发的。当然，我们都明白，被告所强调的重点是投标前夕原告的行为。但原告所发生的主要损害事实都是在开标之后起诉之前这一年多的时间内。所以，我们要确认民事侵权的归责原则，首先必须认定所造成的损害事实、这些事实形成的时间、损害事实与加害行为人的过错之间的因果关系，从而才能正确认定民事责任的合理分配。（一）正确认定损害事实与过错责任原告所造成的损害事实是客观存在的，诉讼请求中的十五万元损害事实究竟是怎么样形成的？是什么时间形成的？前述针对被告采购过程的叙述，笔者已经进行了翔实的论述，从中可见一斑。比如：原告购买的标书，其成本价最多值30元的招标文件而实际的售价高达3800元，一份招标文件的价钱竟然高于成本价的100多倍，而出具票据的则是下属一个小单位兽医诊断中心而采购主体，参预投标的企业近百家，仅出售招标文件，被告就有50余万元的丰厚收入，显然是一种暴利行为；开标后，起诉前，根据被告的要求，原告先后十余次从金华到被告所在地送检样品、反复陈述意见，差旅费用支出近十万元；利害关系人所作的产品质量检验，让原告违心地支出16160元的检验费用；所交纳的3万元保证金虽然起诉后被退回了，但搁置在被告那里长达十五个月时间，造成原告资金的有效利用；原告为了保护自己的合法财产权益而不得不委托专业律师提出诉讼，支出了相应的代理费用以及差旅交通费用；等等。原告的经济损失有些是投标截止日之前发生的，大约占全部损失的百分之十，另外的百分之九十都是开标后发生的。通过全案的审理，原告的损害事是客观存在的。对于客观存在的损害事实，被告几乎没有争议，但在形成原因方面，原告更多的是强调后一阶段，而被告阐述的重心在于开标前的投标过程，也就是投标文件虚假方面。我国《民法通则》第一百零六条第二款规定，“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”。由条文我们可得知，民事主体在过错的情况下所实施的侵害行为，应承担相应的民事侵权责任。原告的主要损害事实并非都是投标时形成的，而是开标后一年多的时间内发生和积累下来的，而这些损害事实的形成完全是被告的招标投标活动的违法行为所直接导致的，违法行为人的主观过错是显而易见的，与损害事实存在着直接的因果关系。这与原告所递交投标文件的真假没有任何的必然联系。正因如此，原告才提出民事侵权损害赔偿诉讼。尽管诉讼并不能解决已经失去的标，也不能终止被告与中标人所签订的政府采购合同。但通过诉讼，才能揭露出被告整个采购活动的违法性。（二）如何承担损害事实的民事责任根据我国传统的民法理论，一般的民事侵权必须具备四个构成要件，即要有损害事实，行为人的行为违法，损害事实和违法行为之间有因果关系，行为人主观上存在着过错。过错是行为人承担民事责任的主观要件，一般情况下，除法律另有规定外，行为人只有在有过错的情况下，才能对自己行为所造成的损害后果承担民事责任。过错是指当事人实施行为时的心理状态，是行为人对自己行为的损害后果的主观态度，过错包括故意和过失两种形式。过错虽然是一种心理状态，但它是通过行为人违反义务的行为表现出来的。判断行为人主观上有无过错，首先要坚持客观标准，要考虑法律的客观要求。过错作为一种心理状态，它的性质在于行为人的意志活动，反映行为人对自己行为的理解和判断能力。对于法人的过错,既可以通过整个法人的民事活动表现出来，也可以从法人的法定代表人或其工作人员的具体行为表现出来。过错作为侵权民事责任必不可少的主观构成要件，对于确定民事责任的影响主要体现在两个方面：其一，决定民事责任的归属。在一般情况下，加害人只有在行为的主观方面有过错的情况下才承担民事责任，在法律特别规定的情况下，依法应当承担无过错责任的当事人，如果能够证明损害是因受害人或者第三人的过错导致，可以免除民事责任。其二，决定责任的范围。在一个具体的案件，例如本案，如果存在着两个以上的过错原因所造成的损害事实，也就是理论所说的混合过错，或称共同过错，那么民事责任将在有关当事人之间进行合理分配，应以他们的过错程度为根据，来确定民事责任的承担。被告在本案中共同过错是显而易见的，明知开标时原告的投标文件存在着不真实的情况，理应当机立断，明白无误地告诉原告，而不应该继续让原告提供产品样机去进行鉴定，更不应该委托自己来进行鉴定。由于原告的主要损害事实是二个被告共同的侵权行为造成的，而第二被告与第一被告存在行政隶属关系，非独立的中介机构，所以根据我国《民法通则》第一百三十条的规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。（三）合理分配混合过错的民事责任法院判决和各大媒体纷纷聚焦原告投标资料中的虚假文件，夸大其词地渲染原告的过错责任，无形中给被告加了保护伞。在此，笔者有必要还事实的本来面目。2000年8月8日前夕，原告向第一被告递交了投标文件，其中包括《中华人民共和国医疗器械注册证》、《浙江省医疗器械产品质量检验报告》、《金华市技术监督检测中心的检验报告》、《医疗器械产品生产制造认可表》等，《医疗器械产品生产制造认可表》是大家关注的焦点所在。为响应被告的“冷冻切片机”这一品目的标，在复印《医疗器械产品生产制造认可表》这张表格时，原告将YD型轮转式切片机改为YD型冷冻切片机，但原告在这套投标文件中的其它资料并没有进行任何更改，如：《中华人民共和国医疗器械注册证》上还是YD型轮转式切片机。由于原告产品的组合能够达到被告所要求的制冷效果，所以原告的产品又被称为冷冻切片机。原告生产的YD-C型开关电源，采用了集成电路，50kHz高频变压器和先进的纳米技术微晶材料，具有体积小，重量轻（2.5kg），工作转换效率高（大于85%），组织冷冻速度快（达到工作温度仅需要4-10分钟），持续工作时间长，输出纹波系数小（小于2%），使致冷块处于最佳工作状态等优点。这一系列的功能，作为专业单位的采购主体也就是前述案件的共同被告并不能否认。开标后，被告到浙江进行实地考察就足以说明，原告产品基本上是符合被告所需要的。否则，截标后，被告就没有必要再去原告所在地进行考察。需要强调说明的是，与原告一样，中标供应商也没有名称为“冷冻切片机”的产品。如果否认原告产品的功能，等于是否认中标企业。根据金华市工商行政管理局婺城分局所出具的档案证明，中标企业是2001年8月31日开始营业的，之前，也没有相关的许可证明。所以，被告的抗辩理由不能免除其在本案中所应承担的民事侵权赔偿责任，也不能免除其招标活动中所应承担的违法责任。当然，原告在不符合招标文件要求的情况下仍然抱着侥幸的心理去参加投标，对于开标之前的损失理应自行承担。由于本案的损害事实既有原告的原因，又有共同被告共同过错的原因，这在我国民法上称之为混合过错。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。此规定是对该法第一百零六条第二款的补充，同样是一般过错责任条款，体现了过错必须担责的原则。对于混合过错所造成的损害事实，行为人、受害人均应根据各自过错的大小和程度承担相应的民事责任。毫无疑问，对于本案的损害事实，两被告应共同承担主要的民事侵权责任。所以法院对于本案的审理和判决，均应该根据我国《民法通则》第一百零六条、第一百三十条、第一百三十一条、第一百三十四条之规定，以及《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国产品质量法》等相关法律的规定，作出公正的裁判。四、全国首例政府采购案带给人们的启迪前述案件结束后，相关部委的行政规章中对招标文件的售价都有了原则性的规定。近两年，笔者感受最深的是，我们再也看不到像3800元这样高额交易费用的标书了，招标文件的出售价格已经明显降下来了，接触到最高价的一次是500元，一般的都在100元至300元之间。首例政府采购案件发生时，我国的《政府采购法》正在起草中。人们对于政府采购对象、采购资金来源、采购当事人、采购方式、采购程序、法律救济等方面都非常陌生。前述案件进入诉讼后，随着国内外各大媒体长时间的披露和报道，大家渐渐地了解一些政府采购方面的知识和概念，更多地开始关注政府采购方面的信息。政府采购，指政府为开展日常政务活动或为公共部门提供公共服务的需要，利用财政性资金从市场上购买货物、工程和服务的行为，这是国际上通行的公共财政支出的重要方式。为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，抑制政府采购领域腐败行为，《中华人民共和国政府采购法》于2002年6月29日正式颁布，并于2003年1月1日开始实施。《政府采购法》分别对政府采购的基本原则、采购主体、采购方式、采购程序、采购合同、质疑与投诉、监督检查和法律责任等内容作了明确规定。虽然法律相对于过去来说是完善了一些，但政府采购法本身还是存在着许多的缺陷，比如：有关采购方式的规定，政府采购法将公开招标作为政府采购对象即货物、工程和服务的主要采购方式，但整部法律却没有对公开招标的程序作出详细规定，相反的是，邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价等非主要采购方式却在这部法律中规定得非常清楚。法律规定工程也是政府采购对象之一，却排除了政府采购法的适用，而由招标投标法来调整；而货物和服务的主要采购方式是公开招标，而如何操作，具体规程怎么样，是否可以适用招标投标法等，政府采购法却没有相应的规定。虽然这部法律对于具体的操作规程已经作了授权性的规定，即由国务院制定行政法规来弥补法律的不足。但政府采购法正式实施也已经一年多的时间，这期间却没有相应的操作规程来实施政府采购，这也就意味着法无明文规定的情形下，采购主体仍然享有前述案件中的自由裁量权力。在法律和法规缺位的情形下，监督机制就形同虚设。再比如：政府采购法所规定的质疑和投诉程序，受理机关分别是采购主体和采购主管部门。前者本身与质疑供应商之间存在着利益关系，严格上来说是属于应该回避的，但法律却赋予其自由裁量和处理权，这与国际上政府采购的规则都是不相符合的。此外，政府采购法还规定，采购代理机构应该与采购主管部门分离，不能存在着利益关系。可是，我国的集中采购机构、各地的采购中心均系财政部门的分支机构，人、财、物均受制于财政部门，与财政局同一栋楼房办公，同门兄弟，如何行使监督，况且有些采购中心主任还享受局级或处级的待遇，仍然兼任财政局政府采购办公室主任，或者兼任财政局办公室主任，还是存在前述案件中的既当运动员又当裁判员的情形。虽然有些地方已经将采购中心的资产归属于国资部门管理，但国资管理部门与财政局是同胞胎的关系，存在着千丝万缕的联系。首例政府采购案已经成为历史，我国的《政府采购法》开始实施也已经一年多时间了。然而，前述案件中所反映出的问题仍然随处可见，如：采购过程中的暗箱操作、与投标供应商之间相互串标，围标、陪标等违法现象至今仍是屡见不鲜。政府采购虽然已经有了一部法律，但可操作性并不强，采购当事人的诚信体系还是存在很大的问题，采购主体和行政主体之间没有形成完善而有效的监督机制，我国的采购队伍素质和行政执法水平都有待进一步提高。总而言之，我国的《政府采购法》仍然任重道远。下面笔者根据前述案件和相关法律规定，结合近两年的政府采购实践，谈一下几项亟须建立和完善的制度。（一）建立政府采购诉前证据保全制度截止今日，我国还没有建立起政府采购诉前证据保全制度。相关的法律、行政规章和司法解释都没有提到政府采购案件可以在诉讼前进行证据保全。而诉前证据保全对于供应商的合法权利是否能够获得有效救济，人民法院法院是否能够正确认定事实和适用法律，采购主体的采购行为是否合法等方面都是非常重要的。举例来说，前述案件中，采购主体仅仅举出一份由他们自己撰写的评标工作报告，始终没有向法院积极主动提供招标采购过程中的所有关键性的采购文件，比如：采购活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、投标供应商的情况、中标供应商的资质、评标标准、专家意见、定标文件、授标文件、合同文本、验收证明等资料的原始证据。这些原始证据全部掌握在被告的手中，原告及其代理律师无法查阅和复制，对己不利的证据，被告肯定不会主动向原告或向法院提供。诉讼一开始，采购主体一方面可以更改采购文件，另一方面可以有选择地向法院举证，与原告进行证据交换。而原告所掌握的证据是非常有限的，被告的采购过程是怎么样的，其他供应商的条件如何，评标过程等所有情况和环节，我们都无法获取。前述案件在起诉的同时，我们就要求法院对被告的所有采购文件实施诉前证据保全，没有得到采纳，法院立案后，我们再次要求对被告的证据进行诉讼保全，也一直没有获得法院的支持。这是非常遗憾的事情。所谓证据保全，是指遇到证据有可能灭失或以后难以取得的情况，人民法院根据诉讼参加人的请求或依职权采取措施，对证据加以固定和保护的制度。证据保全的提出可以在起诉前，也可以在起诉后。只有在法律、司法解释有明确规定时，才可以申请诉前证据保全。起诉前证据保全，可以向公证机关提出申请，由公证机关予以解决，一般是公证机关根据当事人的申请采取保全措施，在当事人起诉后，把所保全的证据移送受诉人民法院审查。也可以向人民法院提出，由人民法院予以保全，人民法院认为需要采取保全措施的，应通知申请人于一定期限内提出诉前证据保全。但总体而言，公证机关对政府采购案件是很难为利害关系人提供证明的。但有一些也是可以的，供应商也可以委托公证机关办理。近两年，根据新修改的《专利法》、《著作权法》、《商标法》以及最高人民法院对这些法律的司法解释，我国专利、版权等方面的知识产权案件，已经普遍实施诉前证据保全制度。2001年10月27日,我国修改后的著作权法颁布,并于同日施行。该法增加一条,作为第五十条：“为制止侵权行为，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，著作权人或者与著作权有关的权利人可以在起诉前向人民法院申请保全证据。……”。在商标侵权案件中，为打击商标侵权行为，法律赋予商标注册人或利害关系人向人民法院申请诉前证据保全的权利。最高人民法院还专门制定了《关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》。笔者认为，许多政府采购案件中，采购主体的侵权行为类似于知识产权案件中侵权行为人的行为。受害人往往只是在主观上感觉到自己的合法权益受到采购主体的侵害，但却无法发现或获得证据线索，也无法或很难获取具有证明力的有效证据。采购主体所控制的证据具有较大的隐蔽性，所掌握的所有采购文件，有的是通过计算机电磁形式储存信息的，也有纸质形式保存的。由于这些证据都在采购主体内部，不在第三者手中，变更和毁灭相当方便，而且不易被他人所察觉。这对于供应商或其代理律师收集证据带来了相当大的难度。此外，侵权当事人一般不会如实承认其实施侵权行为或主动披露侵权证据。因此,诉前证据保全制度对于政府采购的质疑供应商、采购监管机关、司法机关来说，具有极其重要的作用。所以，笔者认为，非常有必要建立政府采购案件的诉前保全证据制度。（二）建立政府采购举证责任的合理分配制度前些年，人们耳熟能详的举证责任倒置原则一词，随着法学理论研究的深入，似乎渐渐地谈出人们的视野。其原因是我国《民事诉讼法》以及相关的司法解释中都没有举证责任倒置一说。因而“举证责任倒置”在有关的法学教科书中也很少看到了，取而代之的是举证责任分配原则。但笔者为了叙述方便，也为了容易让人理解，在相关的文章中还是使用“举证责任倒置原则”这一说法。原告提出的侵权事实，被告否认的，由被告负担举证责任，这也就是我们通常所说的举证责任倒置，是证明责任一般分配原则的一种例外情况。政府采购案件中，民事侵权现象非常普遍，但诉诸法律的并不多。其原因是多方面的，其中之一是受害人提供不了证据，打不了“官司”。虽然我国《政府采购法》规定了政府采购当事人对违法行为造成的损害事实应承担民事责任，但违法行为的举证责任由谁来承担，如何承担却没有明确的法律规定。民事诉讼，谁主张谁举证的原则几乎家喻户晓。但政府采购侵权案件不同于一般的民事侵权案件，笔者结合前述案件和近几年的实务工作，根据相关法律规定进行分析，并建议政府采购侵权案件的主要举证责任分配给被告。2002年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据若干规定》）中指出：原告向人民法院起诉或者被告提出反诉，应当附有符合起诉条件的相应的证据材料。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。笔者认为，《证据若干规定》中的谁主张谁举证原则，难以在政府采购侵权案件中有效地适用。具体理由为：政府采购侵权行为往往都发生在采购合同的洽谈、缔约过程中，在采购方式选择和采购程序进行中，采购主体的违法行为是随处可见的，但投标的供应商是无法对侵权行为提供证据进行证明的。在首例政府采购案件中，作为供应商的原告一直认为，采购主体与中标供应商之间存在串标的嫌疑、采购人和鉴定人存在共谋和串通，从而侵害了其合法权益。对于这样的质疑，根据谁主张谁举证的原则，原告应该提供采购人与投标人、鉴定人存在串标、串通等违法行为的证明，但质疑供应商是无法进行举证的，所能够举证的只能是自己损害事实的证明。采购主体在评标过程存在违法行为，供应商明知合法权益受到侵害但却提供不了评标记录，采购主体确定投标供应商中标，原告认为，定标行为违法侵害了其合法权益，同样原告也是提供不了采购人为什么违法的证据。虽然政府采购当事人作为民事主体，在采购活动中的地位都是平等的。但采购主体往往享有一种准司法行政权，对采购过程中的许多事项享有自由裁量权，比如：审查确定供应商资格的权利、选择和确定采购方式的权利、选择和确定采购程序的权利、选择和确定评标专家的权利、选择和确定评标方法和过程的权利、选择和确定中标供应商的权利等等。采购主体行使前述自由裁量权侵害相对人合法权益时，受害人无法证明加害人自由裁量过程中的违法行为，能够提供证明的唯一只有采购主体。实践中，采购主体的每次采购活动，在符合条件的三五家供应商之间进行。虽然采购信息是公开的，参加的供应商也是无数的，但能够中标、成交的只有这三五家供应商中的一位。其他的供应商，基本上都是属于陪标的。在三五家固定供应商之间，采购主体又是经常性给予轮标机会的。这次给三五家中之一，下回再来轮流。采购主体常年在三五家之内的供应商之间轮换着给予中标、成交机会，社会上的其他供应商常年不断地在陪标却始终没有获得一次机会。有的供应商参与多了，持之以恒，几个月下来，也就渐渐地摸索出招投标的规律和其中的奥妙，也就渐渐地跟进，之后与采购主体慢慢地有了些“感情”，也成为其中固定的三五家供应商，之后，中标、成交的机会也就渐渐地多起来了。有的供应商参加了几次，一直未能如愿以偿，想打民事侵权官司，却苦于没有证据，无法证明采购主体的违法行为。也有的一些供应商却永远也无法领悟采购过程中的“操作规程”，最终只能远离政府采购的交易市场。从前述的分析可见，政府采购侵权案件中，谁举张谁举证的原则由原告也就是质疑供应商承担，笔者认为，是难以进行的。立法和司法解释应该明确采购主体的举证责任。（三）建立政府采购信息公开透明制度我国《政府采购法》第十一条规定，政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布，但涉及商业秘密的除外。法律实施已经一年多了，实践中，政府采购信息公开透明制度尚未有效建立，采购主体实施竞争性谈判、单一来源采购、询价等许多的政府采购方式都没有对外公开，许多地方省市的中标、成交采购结果和行政处理以及行政处罚的最终结果都没有对外公布；有对外公布的省市大都是有选择性、一定程度地进行；不利于采购主体的信息如串标和弄虚作假采购被处罚的，几乎都没有对外公布；等等。政府采购过程应该具有透明度，采购标准、采购结果应当公开。前述案件中原被告双方争议的焦点之一是采购信息不公开和不透明，中标和没有中标的信息早在2000年9月4日之前就已经确定，却一年多的时间都没有公开。在质疑供应商反复质询下，才勉强地公开采购结果。这在政府采购法实施之前都是属于违法的。公开透明是政府采购必须遵循的基本原则之一，政府采购被誉为“阳光下的交易”，即源于此。政府采购的资金来源于纳税人缴纳的各种税金，只有坚持公开透明，才能为供应商参加政府采购提供公平竞争的环境，为公众对政府采购资金的使用情况进行有效的监督创造条件。公开透明要求政府采购的信息和行为不仅要全面公开，而且要完全透明。仅公开信息但仍搞暗箱操作属于违法行为。根据政府采购立法精神，公开透明要求做到政府采购的法规和规章制度要公开，招标信息及中标或成交结果要公开，开标活动要公开，投诉处理结果或司法裁减决定等都要公开，使政府采购活动在完全透明的状态下运作，全面、广泛地接受监督。根据我国《政府采购法》第六十三条规定，政府采购项目的采购标准应当公开。采用本法规定的采购方式的，采购人在采购活动完成后，应当将采购结果予以公布。政府采购项目的采购标准、采购结果应当公开，也是体现公开原则要求的措施之一。公开透明是政府采购的基本原则，也是防止腐败行为、保障政府采购顺利进行的重要措施。根据规定，除涉及商业秘密的以外，政府采购的所有信息，都应当及时向社会公开发布。在这些需要公开的信息中，政府采购项目的采购标准以及采购结果的公开尤其重要，因此，政府采购法着重对此作了专门规定。政府采购项目的采购标准和采购结果的公开问题的规定，包括以下几个方面的含义：其一，政府采购项目的采购标准应当公开。所谓采购标准，是指采购人按照国家有关规定、国际或者国内公认的标准以及采购人实际需要确定的采购对象规格、性能等方面的基本要求。采购标准是供应商衡量其参加采购活动能力、风险与利益，确定是否参加以及如何参加政府采购的重要依据，是政府采购监督管理部门以及其他监督部门对采购活动实施监督的主要内容，也是采购人保证采购质量、完成采购任务的基础。因此，采购人应当准确地确定采购标准并按照规定予以公开。其二，采用政府采购法规定的采购方式的，采购人在采购活动完成后，应当将采购结果予以公布。采购结果的公布与采购标准的公开具有同样的重要意义。根据本法的规定，政府采购可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。凡是采用政府采购法规定的采购方式的，其采购结果都应当由采购人予以公布。（四）采购主体和供应商都需要遵守诚实信用原则采购主体和投标供应商在招标采购活动中都应该遵守诚实信用原则，这是我国《招标投标法》、《政府采购法》等法律的义务性规定。我们从前述案件审理过程中所暴露的问题来看，采购主体授标后却一直隐瞒真实情况，仍然虚构事实与原告虚假洽谈、磋商招标采购合同；公开招标改为直接采购，采购方式已经改变却没有如实告诉原告；定标后一年多时间，在原告无数次的催促下才被通过说质量不合格，并对媒介散布原告未能中标是因为弄虚作假和产品质量问题等不真实和虚假信息。实践中，我们看到的违反诚实信原则，不仅仅发生在供应商这一边，更更的还是政府采购主体。不论是政府采购活动，还是招标投标活动中，投标供应商应该诚实守信，采购人或采购代理机构更应该如此。因为采购主体所实施的采购行为是代表着政府机关的形象，采购主体不遵守诚信，将使公众丧失对政府和公共权力的信任，其危害和影响更为恶劣。诚实信用原则是发展市场经济的内在要求，在市场经济发展初期向成熟时期过渡阶段，尤其要大力推崇这一原则。诚实信用原则要求政府采购当事人在政府采购活动中，本着诚实、守信的态度履行各自的权利和义务，讲究信誉，兑现承诺，不得散布虚假信息，不得有欺诈、串通、隐瞒等行为，不得伪造、变造、隐匿、销毁需要依法保存的文件，不得规避法律法规，不得损害第三人的利益。政府采购法对此以及违法后应当承担的法律责任作了相应规定。坚持诚实信用原则，能够增强公众对采购过程的信任。（五）对采购主体应建立起有效的监管机制为了小小的一起民事赔偿，原告负责人和工作人员先后几十次往返于浙江和北京之间，供应商为什么要提起这场诉讼，我想，不仅仅是为了诉讼请求中的赔偿数字，我的当事人也不可能重新从被告处获取任何中标的机会，原告更多的是在整个招标投标中所遭受的无奈！自从投标的第一天开始，直至提起诉讼，我的当事人作为供应商之一，相对于强者的政府采购主体，始终处于弱势、一种完全被动的局面和地位。一次又一次的质询，有关部门始终没有给予一个明确的答复！自我第一天接受这个案件，听了他们的叙述，原告无非为了一个明明白白的说法，中标供应商的优势在那？为什么自己不能中标？招标过程是否合法？评标和决标过程的透明度如何？既当运动员又当裁判员是否违法？当合法财产权益受到侵犯时如何寻求行政和司法救济？就这样的一系列问题，原告在委托我们之前已经先后向许多部门和律师多次咨询过。从原告请求民事侵权损害赔偿的标的额来看，这对于笔者来说，几乎是所有法律事务中最小的一起案件；而这在基层法院来说，也是一件很小的民事案件，然而，此案却被国内众多的新闻媒体称之为“全国政府采购第一案”，国内众多的各级政府采购网站收录了这一案件。此案为什么会如此引人注目？我想，大家的关注点并非是原告的赔偿数额，而是被告的政府采购行为是否合法？如果不合法，又是违反了什么样的法律。通过这样的一场诉讼，一方面能够使原告在内的全国众多供应商知道，该如何更好地保护自己的合法权益，加强对采购主体和政府采购主管部的社会监督；另一方面通过对采购主体及采购行为的审查，让政府采购行为暴露在阳光之下，对今后进一步提高政府采购行为的透明度具有非常重要的意义。前述案件诉讼前的数月，原告向有关部门投诉采购主体的违法行为，一直未能够引起享有主管权的行政主体的重视。进入诉讼后，通过法院审理，已经揭露出招标采购主体的许多违法行为，各大媒体的采访报道中也揭开了许多暗箱操作的违法事实，但采购主体却安然无恙。笔者认为，法院的民事判决结果不支持原告的诉讼请求，并不等于采购主体在采购过程中的各个环节和程序都是合法的。倘若是行政诉讼，则另当别论。因为行政诉讼就是审理具体行政行为的合法性，如果被告的行政行