【民法典视角下的“后让与担保”探究14000字（论文）】

民法典视角下的“后让与担保”研究中文摘要随着经济社会的发展，司法实践中涌现出一类新型担保模式——以买卖合同担保借款合同（以下简称“后让与担保”）。本文首先从纵向时间的视角，梳理出典型最具代表性的三个典型案例，此案例分别代表着司法实践对“后让与担保”的处理模式共经历了三个不同的时期——《民间借贷司法解释》出台之前、《民间借贷司法解释》出台之后但《民法典》出台之前以及《民法典》出台以后；其次从横向比较法的视角，对“后让与担保”的基本法律性质、债权人优先受偿权、以及其与民法上禁止流押之规定的关系等问题进行分析和解答；最后立足于本国土壤，明确“后让与担保”在我国《民法典》视角下的基本定位，规范与其相关的司法审判实务。关键词：后让与担保；禁止流押；民法典；民间借贷司法解释目录第1章 引言 1第2章 “后让与担保”典型案例梳理 22.1《民间借贷司法解释》出台前的案例 22.1.1“朱俊芳案” 22.1.2“广西嘉美公司案” 32.1.3小结 42.2《民间借贷司法解释》出台后的案例——“汤龙案” 52.3《民法典》出台后的案例——“于晓飞案” 6第3章 比较法视角下的“后让与担保” 73.1《德国民法典》 73.2《日本民法典》 73.3台湾地区民法 83.4《美国统一商法典》 93.5小结 9第4章 我国《民法典》视角下的“后让与担保” 94.1“后让与担保”的买卖合同效力问题 94.2“后让与担保”中债权优先性问题 124.3“后让与担保”与“禁止流押”之间的关系 13第5章 结论 14引言2021年不仅是民法典生效的元年，也是中国脱贫攻坚取得关键性胜利的一年。在国家繁荣、民族兴盛的时代背景下，为满足经济发展的现实需要，一些新事物应运而生。而这些新事物的涌现，对我国在上世纪初步建立起的传统的民法规则也构成了极大的挑战。而民法典在承袭传统民法规则同时，也在为新中国的发展源源不断地注入新血液、新动能。在这样一次改革变法的浪潮中，让与担保制度在民法典中获得新生，同时也对每一位法律工作者提出了更高的要求。近年来，房地产市场在国内发展的如火如荼，在早年民间借贷尚未放开的大环境下，面对着银行贷款门槛高、利率负担重的情形，诸多开发商都面临着一个共同的问题，那就是融资难，为了解决这一问题，实践中也诞生了一种新型融资方式——以买卖合同担保借款合同这样的新型担保模式，我们又将其称之为“后让与担保”。顾名思义，即债务人与债权人签订一份借贷合同，与此同时债务人又以出卖人的身份与对方签订一份房屋买卖合同，并约定如果借贷合同届满，借款人无法偿还到期债务的，那么出借人可以作为买受人依据双方签订的买卖合同要求借款人转移房屋所有权。因为所有权的移转时间往往发生在借款合同到期之后，所以我们将其称为“后让与担保”。从司法实践的角度来看，纠纷往往发生在房屋价格上涨的时候，而最高院对于“后让与担保”的关注点也并不在于担保，而是在于是否真的存在借贷关系，以及借贷关系是的证明责任应当分配给哪一方。对此，最高院于2015年出台了《民间借贷司法解释》，该解释的第23条认为法院在审理有关“后让与担保”的案件时，按照借款纠纷处理，肯定了法院在当事人是否需变更诉讼请求上的释明权。从某种程度上来说，这一规定给司法审判实践提供了一定的指导，但仍然没有解决“后让与担保”中存在的问题，直到我们经历了《民法典》的大修，才进一步明晰了“后让与担保”的法律地位，实现了司法实务的统一和规范。法学事业的发展并不是一蹴而就的，“后让与担保”是司法推动立法的典型，在这样一个新型担保诞生的过程中，实践中涌现出了诸多极具代表性的案例值得我们学习。“后让与担保”典型案例梳理2.1《民间借贷司法解释》出台前的案例《民间借贷司法解释》第23条第1款只是规定了针对有关“后让与担保”的案情，统一“按照民间借贷关系审理”，并没有系统的阐明“后让与担保”中买卖合同的性质和效力，针对此种担保中两份合同之间的关系是什么也没有给出答案。故而，在司法实践中，就出现了不同的裁判意见。该司法解释的出台与发生头几年的两则公报案例息息相关。这两则案例分别是“朱俊芳案”和“广西嘉美公司案”。2.1.1“朱俊芳案”在本案中，朱俊芳与嘉和泰公司针对一笔借款，订立了两份合同。朱俊芳作为出借人与借款人嘉和泰公司签订了一份《借款协议》，在此基础上，朱俊芳又作为买受人与嘉和泰公司签订了一份《买卖合同》。双方当事人约定将买卖房屋作为借款合同的抵押担保。关于本案争议的焦点有三点：（1）双方当事人签订合同的真实意思到底是借款还是买卖房屋；（2）两份合同之间是什么关系，是主合同与从合同的关系还是两个独立的有效合同；（3）该约定是否违反了《物权法》禁止流押的规定。此案经过山西太原市小店区人民法院、太原中院、山西高原，最终由最高人民法院做出终审裁判。对于此案，最高院裁判要点指出，本案焦点在于朱俊芳与嘉和泰公司之间的法律关系到底应该如何定性。在本案中，原被告是针对一笔借款签订的两份合同，款项只有一笔，其既是嘉和泰公司基于《借款协议》对朱俊芳的欠款，又是《买卖合同》的购房款。根据《合同法》第32条以及第44条第1款规定，朱俊芳与嘉和泰签订的《买卖合同》是依法成立并且生效的。买卖合同担保借款合同，借款合同是否如期履行是买卖合同的约定解除条件。最高法院认为物权法关于禁止流押强制性规定，目的是为了保护抵押人利益，防止债权人趁人之危损害抵押人利益。本案中的朱俊芳只是基于买卖合同有权要求嘉和泰公司履行转移房屋所有权的义务，而不是要求立即取得商品房所有权。同时，借款合同为买卖合同的履行设置了一个当事人约定的解除条件，即到期还款即不履行买卖合同，这就为抵押人嘉和泰公司提供了一个选择权——是选择履行借款合同还是履行买卖合同，这个选择权提前就掌握在了抵押人手中，这也符合朱俊芳与嘉和泰公司在一开始签订合同时的意思表示，因此没有出现损害抵押人利益的情形，自然也就不是违法了禁止流押的强制性规定，因此双方当事人达成的两份合同都是合法有效的。①最高人民法院2011年民提字第344号判决书。2.1.2“广西嘉美公司案”在本案中，嘉美公司与杨伟鹏签订了《买卖合同》，合同中约定嘉美公司作为出卖人将一套商铺出售给杨伟鹏，而买受人杨伟鹏需要履行的义务是一次性付清购房款，嘉美公司在180天内交付房屋，逾期不超过180天并且每天支付约定比例的违约金。随即，杨伟鹏完成汇款，嘉美公司也开具了发票。如果不深究二者之间的底层交易，我们很容易想当然的认为这就是一个普通的商品房买卖纠纷。但事实并非如此，杨伟鹏之所以会于嘉美公司订立这样一份合同，根本原因还是嘉美公司有融资需求。本案争议的焦点在于：杨伟鹏和嘉美公司之间形成的是买卖合同关系还是借贷关系；如果是借贷关系，在到期无法偿还借款情况下，买受人请求取得商品房所有权能否得到支持。本案经过广西来宾中院、广西高院，最终由最高人民法院做出终审裁判。对于此案，最高院裁判要点中指出，本案关键在于确定杨伟鹏和嘉美公司在签订合同时的真实意思表示是什么，究竟是买卖还是借款。嘉美公司向杨伟鹏出售商品房以获取购房款的行为，实际上是为了快速集资以还清之前的欠款，而不是真实意思上的出售房屋，并且杨伟鹏之后也收到了来自嘉美公司作为借款利息的汇款。因此，杨伟鹏并不是商人，也没有经营去求，他会选择和嘉美公司签订买卖合同的本意并不在于取得商铺的所有权，而是以此作为借款的担保，有这样一个标的物存在，会让借款人心里更加有安全感，正是因为设立了这样一个担保，债权人才得以放心的汇款。但法院在裁判时也指出，鉴于杨伟鹏并没有办理抵押登记，此种约定突破了法定的担保形式，只能被界定为是一种“非典型性的担保方式”。法院最终判决债权人杨伟鹏败诉的理由是，无论是典型的担保，还是本案中的非典型担保，其本质上都是一种担保，既然有担保的要素存在，涉及到了标的物所有权的移转，那么就必须受到“禁止流押”规定的限制。故而，杨伟鹏与嘉美公司之间的合同因为违反了禁止流押的强制性规定，属于无效合同，对于杨伟鹏的诉求不予支持。②最高人民法院2013年民提字第135号判决书。2.1.3小结从上述两个案例中，我们不难发现，同样是发生在房地产领域的案情极为相似的两个案件，最高院却做出了完全不同的判决。可见在《民间借贷司法解释》出台之前，对于“后让与担保”类型的案件，司法实践裁判规则较为混乱，其关注点仍然局限在当事人之间订立合同时真实的意思表示究竟是买卖关系还是借贷关系。如果真实意思表示就是商品房买卖，那么就不用考虑借贷的问题，以借贷形式出现的钱款可以被认定为购房款，那也就按照合同法关于不动产买卖合同的关系去处理；如果认定为借贷关系，那么买卖合同就是作为借款合同的担保，这时候就需要考虑，双方当事人约定的担保，是借款期限届满不能偿还即取得房屋所有权，还是借款期限届满不能偿还即履行买卖合同。约定的担保条件不同，也会导致担保合同能否实现。将取得商品房所有权作为担保条件，就有可能违反《物权法》关于禁止流押的强制性规定从而无效。笔者认为，过分的纠结于当事人之间的真实意思表示并无太大意义，一方面是司法审判存在天然的滞后性，特别是像朱俊芳案，长达5年的审判过程，双方的真意已然难于探知，并且会加大当事人的举证成本和司法审查成本；另一方面是如果说案情稍微复杂一些，在同一标的上出现了对多笔不同款项的担保，这个时候涉及到多个债权人的情况下，从第三人的角度而言，再去探求双方签订合同时的真实意思表示也并不能从根本上解答债权人是否优先受偿权的问题。因此，从这两个案例发展出来的《民间借贷司法解释》第23条的意义不大，这一点也可以从最高人民法院2016年第72号指导性案例中得到体现。2.2《民间借贷司法解释》出台后的案例——“汤龙案”《民间借贷司法解释》第23条规定对于“后让与担保”的案子，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。这一规定于2015年9月1日正式施行。这一规定出台之后，司法实务中对于买卖型担保合同的效力认定，大多持否定立场，直接将买卖型担保合同问题按照司法解释要求转化成民间借贷问题进行审理。但之后最高院于2016年发布的指导案例中，对于买卖型担保合同的效力问题有出现了不同的裁判观点。这里我们引用一则典型案例——最高人民法院2016年第72号指导性案例“汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案”，来看看在《民间借贷司法解释》出台后，司法实务中是如何处理买卖型担保合同案件的。在本案中，汤龙等四人与彦海公司签订了数份借款合同，取得了对彦海公司的债权，为了担保借款合同的履行，双方又签订了数份房屋买卖合同，并依照有关规定完成了预售登记。纠纷的发生在借款到期后，彦海公司无力偿还，于是汤龙等四人作为债权人发现要债无果，便与债务人彦海公司展开新的谈判。双方就数份借款合同中的本金和利息进行了对账，随后签订了房屋买卖合同。借款合同中的借款本金和利息之和就是买卖合同中的购房款。此案经新疆高院审理判决，裁判理由认为：双方当事人在之前签订了借款合同，并以买卖合同作为这笔款项的担保，在借贷关系中的债权到期后，双方达成合意重新签订了购房合同。原被告之间后续进行的法律行为，相当于用购房款抵消了借款，二者达成的新的房屋买卖关系，合同系合法有效。这种法律关系并没有违反《物权法》禁止流押的相关规定。与此同时，该《商品房买卖合同》是在借款到期后订立的，其订立的目的是为了结清欠款，所以也不属于《民间借贷司法解释》第23条规定的情形。④潘欣荣，《买卖型担保合同的效力》，《民商法实务精要4》，中国法制出版社2017年3月版，第134页。不难发现，“汤龙案”中新疆高院对于“后让与担保”案件的处理模式与我们本科阶段学到过的代物清偿极为相似。也有学者认为“朱俊芳案”中的法律关系应当界定为是“附条件的代物清偿预约”。⑤⑤耿启幸，《买卖型担保法律性质探究——从朱俊芳案谈起》，东南大学学报(哲学社会科学版)2018年6月版，第71页。2.3《民法典》出台后的案例——“于晓飞案”2017年，本案当事人于晓飞出具借条一张，写明本人于晓飞向张子阳借款4万5千元。同年，于晓飞与张子阳签订《借名购房协议书》，约定张子阳以于晓飞名义购买房屋一套，于晓飞同意以自身名义代张子阳购买房屋，房屋的所有权归张子阳所有。然而，涉案房屋的所有权仍然登记在于晓飞名下。于晓飞与张子阳就涉案房屋的产权归属产生了分歧。本案一共经历了两次审判。一审法院认为，一方面于晓飞与张子阳签订的《借名购房协议书》当事人的真实意思表示，另一方面该协议也并没有违反法律法规强制性规定，应属有效。该案上诉至吉林省长春市中级人民法院，在2021年1月6日，也就是在《民法典》正式生效五天之后，二审法院做出判决维持原判，其所给出的理由是：“于晓飞在购买房屋之初，确实存在借款关系，但随着借款合同约定的还款期限截止，于晓光未按照合同约定还清借款。最终双方签订《借名购房协议》，并对相关事宜进行约定，该协议不存在违法无效的情形”。⑥吉林省长春市中级人民法院第（⑥吉林省长春市中级人民法院第（2020）吉01民终5381号判决书。不难发现，本案中是先存在一个双方当事人之间的借贷关系，伴随着借贷关系产生了《借名购房协议》，本案中的《借名购房协议》便相当于是“后让与担保”中的买卖合同，用买卖合同担保借贷关系。值得一提的是，在二审的过程中，上诉人于晓飞也曾主张“双方是基于借贷关系而形成后让与担保，无房屋买卖的合意，于晓飞签订该协议系因借款无法偿还遭受胁迫、张子阳趁人之危，双方是以房担保该合同属于非典型的担保性质，张子阳主张过户属流押条款应为无效。”针对这一点，法院的认为本案中的买卖合同系合法有效的合同，张子阳为合法占有人，并且可以依据该合同要求于晓飞办理有关涉案房屋的所有权移转登记。笔者认为，本案中的法院的立场从某种程度上意味着在民法典出台以后，在更加明确的规范指导下，“后让与担保”类型的案例在司法审判实务中会更加有据可循。比较法视角下的“后让与担保”“后让与担保”作为新型的担保方式，在各国立法中还没有具体明文规定，但是与“后让与担保”最接近的担保形式就是让与担保制度。让与担保最早诞生于十二铜表法时期，当时罗马法上的物保方式为信托质。向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版，第4-5页。信托质的基本架构与我们现在所说的让与担保是一致的：债务人向债权人转移所有权的方式是要式买卖或者拟诉弃权，债权人信任的是债务人的信用，倘若债务人按期履行了偿还义务，那么债权人应当物归原主；倘若债务人出现了履行迟延或者履行不能，债权人可以变卖标的物，或者是直接用标的物抵顶债务。向逢春：《让与担保制度研究》，法律出版社2014年版，第4-5页。陈祥健：《关于让与担保权立法的争议和思考》，《物权法比较研究》（游劝荣主编），2004年7月第1版，第192页。3.1《德国民法典》从近现代各国立法来看，大陆法系国家各国民法典，基本没有将让与担保这一担保形式列入其中。《德国民法典》对于担保法的立法模式是将担保分为人保和物保，凡是涉及到物权变动的担保都规定了在物权编。德国民法典视角下的动产让与担保与传统的担保权的根本区别就在于其缺乏公示，缺乏公示势必会损害交易安全。德国法为了解决实践中存在的问题，维护第三人的信赖利益，《德国民法典》在规定了善意取得制度。善意取得的客体是较为广泛的，不仅让与担保可以被善意取得，质权也同样可以善意取得。善意取得制度在缓和让与担对交易安全带来的危害上有一定的积极作用，但其还是无法弥补多重让与担保存在的缺陷。龙俊，《民法典物权编中让与担保制度的进路》，法学,2019年第1期，第69页。3.2《日本民法典》同为大陆法系的日本法与德国法近似，善意取得制度在保护交易安全上发挥了重要的作用。但是，在日本的司法实践中也出现了一种现象，即某些让与担保权人为了保护自己的权益，对抗第三人的善意取得，往往会通过在标的物上盖章、贴标签、做标记等方式来公示自己的权益。然而，这种做法的局限性也显而易见，在当下大数据时代，担保物权的登记早已经做到了联网，相比之下在动产上面做记号的行为，既不够官方、也不够规范，并且非常容易被涂改和隐藏，其公示能力完全不足以与官方且规范的登记所具备的公式力相匹敌。因此，日本的动产担保交易实践也不可能承认此类出自让与担保权益人自主的宣誓主权的行为就具有对抗善意第三人的效力。在这样的时代背景下，一种更加可靠的公示方式呼之欲出。于是早在2004年，日本便出台了《关于动产和债权让与对抗要件的民法特例法》，通过本法将“登记”这一重要的公示制度引入了动产让与担保中，这也相当于承认了一般的动产让与也可以具备担保功能，从而有利地解决了中小企业融资难的问题。龙俊，《民法典物权编中让与担保制度的进路》，法学,2019年第1期，第70页。3.3台湾地区民法针对实践中频繁出现的让与担保问题，我国台湾地区在2016年5月完成的《企业资产担保法草案》中引进了动产性财产浮动担保制度，开启了动产性财产担保之现代化的新契机。该草案先后借鉴了《联合国国际贸易法委员会担保交易立法指南》、《美国统一商法典》、《新西兰动产担保法》以及《欧洲示范民法典草案》中有关担保法规则的先进思想，可以称得上算是集大成的担保法菜案。该草案的立法宗旨为满足企业经营的需要、促进的资金融通、保障交易安全、适应市场经济发展。故而，该草案第9条第1项载明：“登录是企业资产担保权最基本之公示方法，且为各类有形资产、无形资产担保权唯一共通之公示方法，企业资产担保权一经登录，不但具有对抗第三人之效力，同时亦为决定优先次序之标准”。除此之外，该草案第9条第2项进一步规定，针对票据、其他具有流通性的有价证券等动产，以占有为公示方法，但仅局限在此类资产中。谢在全，《浮动资产担保权之建立——以台湾地区“企业资产担保法草案”为中心》，交大法学,2017年第4期，第77页。3.4《美国统一商法典》无独有偶，位于太平洋彼岸的判例法系国家美国在其《统一商法典》第九章中阐明，当事人可以设立任何形式的担保，设立担保后首要工作就是依法进行公示是，只有公示才能发生相应的优先顺位效力。登记在所有公示方式中事最重要、效力最强的一种，占有的公示效力其次，占有改定几乎没有公示效力，所以商法典不予承认。美国有关担保权公示的态度在《欧洲师范民法典》草案中也得到了借鉴，其第九卷规定除了所有权保留以外的动产担保物权制度都以登记作为最重要的公示方式。3.5小结通过对各国立法例的梳理，我们不难发现，无论是让与担保制度还是去休戚相关的“后让与担保”都已经是21世纪经济发展的大势所趋，是市场经济发展过程中衍生出的新型担保模式。面对这样一个在解决企业融资难方面有着强烈优势的新事物，两大法系润泽下的土地都在自己的司法实践和立法进程中对其做出了回应。立足于本国的基本国情和法制土壤，我们能够从比较法上借鉴到哪些先进经验，是值得我们更加深入思考的问题。非典型担保是市场经济发展的产物，从某种程度上缓和了拘泥于物权法定原则的缺陷。但是非典型担保与生俱来就蒙上了一层面纱，正是因为其具有隐秘性，缺乏公示，第三人无从知晓，从而也威胁着交易安全。有学者主张要想全面承认让与担保制度，就需要在国内建立起一套完善的登记制度，登记是最强的公示要件，唯有经过登记的担保物权才能够产生优先效力。而“后让与担保”最早出现在房地产领域，标的物主要是不动产，当下的不动产预告登记制度就可以很好的解决这一问题。我国《民法典》视角下的“后让与担保”4.1“后让与担保”的买卖合同效力及性质问题“后让与担保”作为一种非典型的担保物权，与传统的担保不同，其是以买卖合同的履行作为担保标的物。从民法典出台以前我国有关“后让与担保”的司法实务中可以看到，对于此类新型担保中买卖合同的效力认定，各级法院并没有一个一致的裁判标准。《民法典》出台以后，担保物权制度也发生了诸多新的变化，而有关“后让与担保”的定性分析，我们可以从《民法典》中寻找答案，从而正确判断买卖合同的效力。4.1.1《民法典》中担保物权制度的变革首先，《民法典》扩大了担保合同的范围。《民法典》第388条第1款在保留原《物权法》第172条的基础上，新增了一句：“担保合同包括其他具有担保功能的合同。”这一新增规定在招商引资、优化营商环境方面起到了积极作用。刘保玉.民法典担保物权制度新规释评[J].法商研究,2020刘保玉.民法典担保物权制度新规释评[J].法商研究,2020年，第5期，第4-5页。这一句对于“后让与担保”的司法实践具有重要的意义，正是因为实务中出现的具有担保功能的合同内容和形式多种多样，才需要立法者及时给予回应。如果按照《民法典》出台之前的相关规定，严守物权法定的原则，那么除了传统的抵押合同、质押合同以外的其他类型合同，都可能因其具有担保功能，违反了物权法定原则，而被认定为是无效的，这样一刀切的做法虽然极大地节约了司法成本，但实务中大量的非典型担保合同被认定为无效，当事人的基于合同产生的一系列交易都要因合同无效而被迫回到原来的状态，这显然无法满足市场经济发展的现实需要，也会极大地打击经济发展的积极性。考虑到我国目前正在面临着经济下行的压力，立法本身就存在一定的滞后性，因此我们的《民法典》更应该保持与时俱进，不拘泥于传统规范。其次，《民法典》在合同编的各分章对非典型担保合同进行了详细的规定。《民法典》在其合同编买卖合同一章中第641~643条对所有权保留买卖合同做了相关规定，在融资租赁一章中第745、758条对融资租赁合同做了相关规定。所有权保留、融资租赁合同、让与担保合同以及本文中提到的“后让与担保”中的买卖合同都属于具有担保功能的非典型担保。最后，2019年最高人民法院印发《九民纪要》）肯定了让与担保合同的效力、明确了受让人取得的是具有担保性质的权利。《九民纪要》第71条肯定了绝大多数让与担保合同的效力，认为债权人可以基于此类合同享有具有担保物权性质的优先受偿权，但如若当事人在签订合同时约定让与担保的财产或财产权直接归属于债权人，此种约定应属无效。2019年修订的《应收账款质押登记办法》第35条也已经明确动产和权利的让与担保同样具有登记能力。综上，我国早在民法典出台之前就已经肯定了让与担保合同的效力。4.1.2“后让与担保”与让与担保对比分析对“后让与担保”的全面理解离不开对让与担保的深入剖析。让与担保与“后让与担保”的最显著的区别就是让与担保的所有权移转发生在债权到期之前，“后让与担保”的所有权移转发生在债权到期之后。一般而言，让与担保的双方当事人之间并不会直接移转标的物，而是通过“占有改定”的方式进行。从某种程度上来说，“占有改定”是让与担保的一大优势，前文也提到，以德国、日本为代表的大陆法系国家的民法，都直接或者间接承认了让与担保这一制度的合法性。王明翌.后让与担保中买卖合同效力分析[J].哈尔滨学院学报,2021王明翌.后让与担保中买卖合同效力分析[J].哈尔滨学院学报,2021年，第1期，第72-73页。“后让与担保”是一种从属性担保，其是以买卖合同担保借款合同，买卖合同是基于借款合同产生的，借贷关系才是主债权债务，而“后让与担保”是从债权债务。如果说借款合同无效，主债权债务关系不复存在，那么依附于借款合同上的买卖合同的效力也无从谈起。让与担保和“后让与担保”第二个区别体现在债权人对担保物的支配程度上。在让与担保中，债权人取得标的物的所有权发生在先，因此，在债务到期之前，其就可以享有对标的物的占有、使用、收益等权能，但在债务尚未到期之前，债权人是否能够如期履约还是个未知数，此时的债权人是不得擅自处分标的物的，如若擅自处分给善意第三人则会损害到债务人的所有权。在“后让与担保”中，因为在订立担保合同时，债权人是否能够取得标的物的所有权还是一个未知数，其只是拥有了一种可以期待的权利，而此种权利能否实现，取决于债务人能否偿还到期债务。因此，债权人基于“后让与担保”中的买卖合同主张的所有权是不稳定的，债权人并没有实际支配标的物。如果债务人擅自处分了标的物，那么债权人的担保权益就会受损，会增加债权人的不安定感，这也是后让与担保的一个主要弊端。4.1.3借款合同有效，买卖合同效力认定（一）买卖合同无效学界给出的买卖合同无效的理由主要有以下三种。首先，“后让与担保”中的购房合同因违反物权法定原则而归于无效。“后让与担保”作为一种非典型的担保物权，是当事人在交易中创设出来的一种新型担保物权，并不是有法律直接规定的，所以我们不予承认此类担保物权的效力，购房合同也因为违反了物权法定的基本原则而归于无效。物权的决定性和支配性不允许我们放任当事人自由的设立物权，否则将损害交易安全，增加第三人的交易成本，不利于市场经济的发展。其次，“后让与担保”中签订的买卖合同属于当事人之间的虚伪行为。根据《民法总则》第146条的规定，以虚假意思表示实施的民事法律行为应属无效。在正常情况下，双方当事人之所以签订买卖合同，是为了转移标的物的所有权，但是在“后让与担保中”存在的买卖合同，双方当事人的根本目的是为了债权得以顺利实现，转移标的物的所有权起到的只是担保功能。因此，有一部分学者认为“后让与担保”中的买卖合同并不是行为人和相对人的真实意思表示，从而否定了买卖合同的效力。最后，“后让与担保”中的买卖合同违反了《合同法》第52条的强制规定。双方当事人签订买卖合同本身是一个看似合法的交易形式，但是其背后想要达到的目的是当事人之间自己创设一个新型的担保，从而规避物权法定的基本原则和禁止流担保的有关规定。因此，买卖合同应属无效。（二）买卖合同有效正是因为市场经济发展的需要，才诞生了以“后让与担保”为典型代表的新型担保。一方面，法律本身存在一定的滞后性，我们不能狭隘的理解物权法定原则，新型担保的出现的确为市场经济的发展注入了新的活力。“后让与担保”最早出现是为了解决房地产开发商融资难的问题，倘若我们一直拘泥于物权法定原则，认为交易实践中出现的所有新型担保都因违反物权法定原则而被认定为无效，这样做虽然节约了司法审判的成本，但是却增加了当事人维权的成本。另一方面，以购房合同作为借款担保作为新型担保方式，便利了市场资金流通，并且没有损坏债务人的利益以及债权人的债权，不会导致产生不公平的交易模式，那么从尊重私法自治的角度，就应该给予认可。（三）买卖合同性质视具体情况而定首先，并非所有的“后让与担保”中的买卖合同都具有担保功能。以“朱俊芳案”为代表的案例中，双方当事人之间有较为明确的规定，此类合同发挥担保功能是毋庸置疑的。但像“嘉美公司案“这种双方当事人在订立合同时没有明确约定的，买卖合同是否具有担保功能往往取决于买卖合同的订立时间。如果两份合同同时订立，我们有理由推断出，债权人在签订借款合同的时候，就期待着买卖合同发挥担保这笔借款的功能，他对是否能够拿到借款本息的关心程度要高于其对于是否能够取得房屋所有权的关心程度。如果说买卖合同订立在后，我们更倾向于将其理解为是真正的买卖合同，债权人意在取得房屋的所有权。值得注意的是民法典一直强调担保合同要具有担保功能，“后让与担保”中的大部分合同的确以发挥担保作用为目的而订立的。走到这一步，我们基本可以明确针对“后让与担保”所产生的的纠纷，我们应当适用的法律是担保法的相关规则，但进一步需要思考的是其毕竟不是传统的担保，必定不能不加推敲就盲目的适用，对此有学者指出，我们需要在当事人之间进行利益衡量，从而确定适用担保规则的边界。冯洁语：《民法典视野下非典型担保合同的教义学构造——以买卖型担保为例》，法学家,2020年第6期，第17-18页。4.2“后让与担保”中债权优先性问题上文提到了“后让与担保”中买卖合同的性质认定及效力问题，在司法实务中，对于此种情形，还有一个裁判焦点问题，就是“后让与担保”的债权优先性问题。“后让与担保”作为一种非典型性担保，是否与《担保法》规定的典型性担保如抵押、质押等一样，债权人具有对抵押财产优先受偿的权利呢？如果根据上述有关合同效力的理解，将“后让与担保”合同的性质定性为以物抵债合同，那也就是否认了其担保物权性质，自然就不具有优先受偿力了。但是在实务中，对于“后让与担保”中的债权人优先性认定还存在很多复杂情况，这里以被让与的标的物为商品房为例来进行分析。《合同法》和《物权法》中，对于商品房的买卖以及买受人取得商品房所有权的规定是登记生效。《合同法》中对于“一房多卖”情形债权人优先性的规定中，又将是否完成付款、是否完成交付等因素作为债权取得的考量因素。在买卖型担保合同中，如果买受人已经支付了全部或大部分购房款（也即借款协议中的本息和抵充购房款），并且已经完成了过户登记手续，那么此时的商品房买卖合同就已经完成了合同的履行手续，房屋所有权已经转移到买受人也即债权人手中。若债权人只是支付了全部或大部分购房款，但没有完成过户登记，房屋有没有过户给其他人，此时买受人相对于债务人的其他债权人（假设有第三人也完成了购房款支付），是否享有房屋所有权取得的优先性呢？我们可以在最高院关于《建设工程价款优先受偿权问题的批复》2002年最高人民法院答复上海市高级人民法院批复。中找到答案：在围绕房地产展开的纠纷中指支付全部或大部分购房款的买受人权利处于第一顺位，其次处于第二顺位的是承包人的权利，再次是抵押权和其他债权，因此买受人的权利优于抵押权和其他债权人。但是这种观点也受到诸多质疑。2002年最高人民法院答复上海市高级人民法院批复。赵庆庆：《以买卖房屋融资及以房抵债问题》，《民商法实务精要2》，2018年4月第1版，第151页。《执行异议和复议司法解释》2015年5月5日最高人民法院颁布施行。第29条规定了在执行金钱债权时，债务人可以就哪些情形对被执行的商品房提出异议。2015年5月5日最高人民法院颁布施行。4.3“后让与担保”与“禁止流押”之间的关系上文已经提到，“后让与担保”合同在实务中的效力问题受到质疑的最主要原因，就是被认为违反了法律的强制性规定，即违反了禁止流押的规定。支持这种观点的人认为，双方当事人的真意是借贷关系，签订房屋买卖合同，其实是约定债务人不能按期偿还借款时，以房屋所有权进行偿债，这就违反了禁止流押的相关规定，属于无效合同。笔者认为，“后让与担保”合同并不违反“禁止流押”之规定。首先从“后让与担保”合同与借款合同的关系上来说，双方当事人在签订借款协议时，目的是完成资金的流通，解决债务人的经济窘困情形，在此同时签订买卖合同，作为对债权人的债权进行担保的手段。但是需要注意的是，双方签订买卖合同作为借款担保，并不是意味着债权人在债务人无法按期偿还欠款时直接取得房屋所有权，这也就和流押在本质上有了区别。从“后让与担保”合同约定的内容来看，债权人对应取得的是买卖合同履行请求权，而不是房屋所有权，这就在本质上排除了流押的可能性。再者来看，“后让与担保”合同其实是给了债务人选择权的，并不是强制性的要求债务人在无法偿还债务时必须牺牲房屋所有权。债务人可以选择履行借款协议的债务，也可以选择履行房屋买卖合同交付所有权，从这一点来看债务人相对于流押情形