【对家庭暴力运用刑法规制的正当性及困境对策探析9100字（论文）】

对家庭暴力运用刑法规制的正当性及困境对策分析目录摘要…………1一、家庭暴力概述…………2（一）家庭暴力的认定………2（二）家庭暴力的分类………3二、对家庭暴力运用刑法规制的正当性分析……………3（一）家庭暴力具有严重的社会危害性……3（二）契合现代家庭结构、功能变迁的需求………………4（三）符合现代积极刑法立法观……………5三、家庭暴力入罪困境分析……6（一）家暴入罪比例低……………………6（二）家庭暴力入罪率低的原因分析…………………6四、家庭暴力的刑事法律规制的完善建议………8（一）设置专门罪名………8（二）构建民、行、刑一体化的家暴治理体系……………9（三）提高司法人员对家暴刑事化处理的业务能力………9参考文献……………………11致谢………………………12摘要随着社会经济的不断发展，社会改革不断深入，人们的思想也趋于开放，然而旧的婚姻观念仍然存在，新的平等、民主的婚姻家庭观念也渐渐形成。在社会发展过程中，两种不同观念冲突和矛盾四起，家庭暴力事件频发。对于这一社会问题，本文从以下角度展开讨论：首先，本文对家庭暴力的概念、特点等基本问题进行了整理、归纳，其次，本文通过对家庭暴力案件的社会危害性、单独定罪的必要性、构成要件等方面进行分析研究，综合考量家庭暴力犯罪入刑的正当性。再次，本文从三个方面，即发现难、举证难、定罪难等管控家庭暴力犯罪中面临的现实问题，对司法实践中干预家庭暴力存在和面临的问题进行了较为深入的分析，从而提出有效的解决方案。最后，针对存在的问题，从国家、社会、个人等多个方面入手，提出完善刑事法律规制的建议。关键词：家庭暴力刑事规制正当性家庭暴力问题的热度不断上升，不同于人们传统思想中的“家丑不可外扬”，家庭暴力不再单纯属于个人的私事、家事，它与公民人权保护、家庭关系和谐、社会文明进步密切相关。近年来，由于互联网等新兴技术的迅速发展，信息传播速度不断加快，家庭暴力事件的曝光度也不断提高，社会公众对家庭暴力的关注度页日益上升。2016年国家颁布了《反家庭暴力法》，不仅表明国家明确反对家庭暴力，也为相关部门在司法实践中介入家庭暴力提供了直接、具体的法律依据。然而，到目前为止，在生活和实践中仍然存在着诸多问题和困难，家庭暴力事件依旧频发，甚至出现了性质恶劣的家庭暴力事件。我国入手研究家庭暴力及相关犯罪理论较晚，对家庭暴力犯罪的很多事项都没有给出明确规定。为弥补现有研究的不足，本研究尝试在现有研究的基础上，结合在生活实践中遇到的困境，进一步分析用刑事法律规制家庭暴力犯罪的正当性，进一步丰富、改进和弥补了现有研究成果的不足。在基本理论方面，本研究进一步明确界定了家庭暴力的概念、分类，重新总结了在实践中面临的现实困境，从严重的社会危害性、积极立法观的确立以及家庭模式自身的特点等方面，分析考量家庭暴力入刑的正当性以及对规制家庭暴力犯罪问题的重要意义。从国家、社会以及公民个人等不同角度提出了完善建议，希望能为我国的法制建设做出自己的贡献。家庭暴力概述（一）家庭暴力的认定关于家庭暴力的定义，我国法学界和实务界的观点不尽相同。随着社会的发展，人们的思想越来越开放，在现实生活中存在着千差万别的家庭关系。正确把握家庭暴力的概念和分类，就成了研究家庭暴力犯罪问题的基础和首要前提。所谓的家庭暴力是指，发生在家庭成员之间，以威胁、暴力、限制自由等方式对家庭成员进行伤害，对家庭成员造成一定的伤害后果的行为。目前，在我国的与家庭暴力有关的法律法规中，对家庭暴力的认定，仍然以受害人的生命健康权受到侵害的程度作为主要的认定因素。在司法实践中，法官认定家庭暴力时，也体现出以造成的身体伤害程度为判定标准的倾向。家庭暴力往往呈现出周期性、经常性的特点，但是暴力行为是否构成家庭暴力与是否表现出“周期性”“经常性”并不具备逻辑上的必然联系，是否构成家庭暴力应以行为人实施的暴力行为是否对其家庭成员造成伤害后果为前提，而非以暴力行为是否具有周期性、控制性为前提。本文认为家暴事实认定的核心问题不是暴力是否呈现周期性等一般性特征，而是暴力是否造成家庭成员的客观伤害，裁判者如果在家暴事实认定上过于关注形式要件，而忽略实害结果，无疑将不利于受害者的权益保障。（二）家庭暴力的分类随着社会的不断发展，家庭暴力的范围逐渐扩大，被暴力侵害的合法权益不仅限于个人权益，具体的行为形式也更加多样化。本文主要根据家庭暴力的表现形式，将家庭暴力分为以下四种类型：1.身体暴力，主要指的是通过殴打、非法拘禁等方式伤害他人的身体，限制他人的活动自由。严重的身体暴力行为甚至会威胁到受害者的生命安全。2.精神暴力，一般情况下，行为人通过辱骂、恐吓等方式使受害人产生恐惧心理，伤害他人的自尊心和自信心，采取冷淡，漠视，不关心等行为，对受害者的精神进行折磨，也就是我们日常生活中所提到的冷暴力行为。3.性暴力，即在对方拒绝的情况下与对方强行发生性行为，最常见的也就是当前学界一直在讨论的“婚内强奸”问题。性暴力主要侵犯受害者的性自主权，这种权利具有其特殊属性，我国现行的有关家庭暴力的法律中尚未对如何保护受害人的性自主权进行明确规定。此种分类方法也是目前认可度比较高的分类方法，本文所讨论的家庭暴力主要为第一种身体暴力。在我看来，家庭暴力是发生在广义的家庭概念中的一种暴力，包括但不限于法律意义上的家庭成员暴力。随着社会矛盾的不断变化，家庭暴力受害者权利的手段和类型也应相应扩大，以更好地促进法制建设适应社会实践，更好地维护受害者的合法权益。二、对家庭暴力运用刑法规制的正当性分析（一）家庭暴力具有严重的社会危害性“衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害”[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第25页，而犯罪行为所包含的社会危害性并不是一成不变的。受不同社会环境以及价值观念变化[意]贝卡利亚著，黄风译：《论犯罪与刑罚》，中国大百科全书出版社，1993年版，第25页苏永生，张冲:《“法德合治”原则与刑法思考方式———刑法适用论的思考》，《河北法学》，2020年第7期，第44页在人们的传统印象中，“夫妻床头吵架床尾和”“棍棒教育”这些都是家事，人们可以在家庭内部自行解决，但是随着社会既定男女观念的进步，家庭的开放自由度逐渐提高，家庭暴力严重的社会危害性也逐渐被更多人关注到。即使发生在家庭这种特殊场所的暴力也仍然属于暴力，都构成对他人健康权的侵犯。在法治社会，法律不允许任何形式的侵犯他人合法权益的行为，也不容忍任何形式的暴力行为。家庭暴力行为在对受害者造成身体伤害的同时，还会带来精神上的折磨，受害人在长期的心理压力下，可能会逐渐失去对家庭的安全感，丧失对生活的期望，最后走上轻生的道路，甚至产生心理扭曲，做出极端的报复社会的行为，影响到社会上的无辜民众，对社会秩序稳定也带来一定的冲击。和谐的婚姻家庭是人类的美好愿望和志向，亲情是人类的宝贵财富，二者都不能成为实施暴力违法活动的理由。同时，由于儿童的心理尚不成熟，辨别是非的能力不足，长期处于家庭暴力的负面影响之下的儿童，往往会形成不良或不完整的人格，这可能导致他们在日后的婚姻中成为家庭暴力的施暴者。他们将成为痛苦的种子，并将不幸和苦难传播给整个社会。刘引玲:《亲属身份权与救济制度研究》，中国检察出版社刘引玲:《亲属身份权与救济制度研究》，中国检察出版社，2011年版，第242页。（二）契合现代家庭结构、功能变迁的需求迁的需求传统的家庭结构是以德高望重的长辈为中心，家庭成员规模较大的家族模式，而随着当代社会自由与多元化的主流价值影响，家庭成员在个人事务上逐渐呈现一种自由化趋势，开始追求婚姻自由、经济独立、男女平等，逐渐形成了以夫妻为家庭中心，以上下两代人为轴的现代家庭结构。原本的大家族逐渐分解成多个小家庭。个人事务与家庭利益的联系逐渐淡化，成为完全的私事。在传统的家庭结构中，出现家庭矛盾都是家庭内部自行解决，家庭自身的治理功能“大家长”主导实现，整个家庭的运行是相对较为封闭的。然而随着改革开放以来，公民的人权意识，平等思想开始觉醒，家庭成员之间逐渐实现了地位平等，每个人都更加独立自由，相较于之前，对家庭的依赖性开始减弱。这主要是由于家庭原有的功能也在逐渐弱化，对个人的帮助和限制也开始减少，许多家庭原有的功能逐渐被社会功能同化吸收。社会制度变革和经济发展使得人们越来越需要走进社会，更多地需要人们进入企事业单位，通过自身的努力和才能，实现自身价值，取得人生成就，而非之前所依赖的家庭背景。这一切也在一定程度上削减了家庭伦理对家庭成员的制约作用，在这种趋势下，正需要公权力的及时介入，来弥补以往的亲权观念逐渐丧失的漏洞，在保留一部分家庭伦理的制约的同时，配合公权力介入，来约束公民的个人行为合法合规。自由和责任都是相对的，当下这种家庭模式的转型，既使家庭成员获得更多的个人自由，也使得家庭成员需要承担更多的社会责任，为刑法干预家庭暴力提供了社会背景。（三）符合现代积极刑法立法观我国已经从消极刑法立法观向积极刑法立法观转型，刑法保护的范围日益扩大，原来一些不被视为犯罪的行为逐渐刑法化。这主要是由于社会环境的变化发展，公民权利意识觉醒，对国家保护公民合法权益的要求越来越高，需要保护的合法权益的数量也不断增加，而由于法律的滞后性，现行刑法则有时会显得力不从心。家庭暴力“入刑”强调在既有道德评价及民事侵权责任机制、行政处罚机制的基础上，通过将具有严重社会危害性的家庭暴力行为纳入犯罪圈，拓展并健全家庭暴力法律规制机制，补齐家庭暴力刑事治理的缺陷，也符合目前我国刑事治理现代化之综合治理的要求。由于犯罪的社会危害性是可变的，一些社会危害性相对较小的行为的危害性会增加。因此，通过立法增加新的罪名是合理的。违法行为和犯罪行为的界限是相对的，随着社会环境、社会伦理取向和人们价值观的变化，行政违法和刑事违法可能会发生转化。当行政处罚不足以应对行为造成的危害时，应考虑刑法规制的必要性。目前以行政处罚为主的治理模式无法有效抑制和预防屡禁不止的家庭暴力，甚至社会影响恶劣的故意杀人案件频发。法律的滞后性虽然不可避免，但也不意味着法律不会进步。当某一行为的社会危害性越来越严重时，法律的制定必须紧跟时代的发展脚步，并将其纳入对应的刑法规范范围。对于社会危害性严重的、运用民事和行政法律治理效果有限的家庭暴力，将其纳入刑法规范的范围是必然选择，是完善刑法分则体系的重要举措，具有立法上的可行性。当然，刑法的积极立法观并不等于国家公权力介入不受约束。在刑法立法从传统的消极刑法立法观向积极刑法立法观转变的过程中，国家公权力介入的标准也要遵循适度性、比例性原则，控制好干预的尺度，在介入过程中不能影响公民正常的生活，以免引起刑法的预防功能无限膨胀，导致重刑和行政措施失效。张晶：《风险刑法以预防功能为视角的展开》，法律出版社，2张晶：《风险刑法以预防功能为视角的展开》，法律出版社，2012年版，第211页。三、家庭暴力入罪困境分析（一）家暴入罪比例低根据裁判文书网的数据，近五年来，全国涉及家庭暴力的案件共有12092件，其中最终入罪，受到刑事处罚的仅有251件，只占全部家庭暴力相关案件的0.02%，另外，随机抽选了山东省、河南省、湖南省、贵州省、浙江省这五个省的数据，这五个省的入罪比例分别为0.02%、0.01%、0.02%、0.02%、0.01%,我们从表中可以看出最终家庭暴力入罪的比例极低。这表明我国目前在司法实践中，法官还是将家庭暴力案件作为民事案件处理，以民事赔偿或者调解结案，而忽视了其中可能存在的刑事违法性。山东省河南省湖南省贵州省江苏省家庭暴力案件数量869747482765741刑事处理家庭暴力案件数量19912156（二）家庭暴力入罪率低的原因分析1、对家暴行为危害性认识不足对其危害性认定不足是造成入罪比例低的重要原因。家庭暴力发生的地方大多在家里，家里本身就极其私密。一般情况下，别人无法知道家里的暴力，这就为家庭暴力提供了一个隐藏的空间。家庭暴力行为导致的结果不仅是给受害者造成身体上的疤痕，还会给受害者的精神造成难以治愈的创伤。这种无形的精神伤害并没有明显的外在表现，往往难以被发现，在对家暴是否构成犯罪的认定时往往忽略了对这部分伤害结果的认定，而这种伤害往往是及其严重的。很多受害者长期处于紧张、恐惧的心理环境，所造成的心理创伤很可能会影响受害人的一生。长期的暴力行为也可能造成受害者的心理扭曲，在家庭关系越来越不好的情况下，出现极端伤人甚至杀人的情况。此外，在家庭暴力入罪认定中，往往会忽略家庭暴力对家庭中未成年人的负面影响。长期处于家庭暴力中的未成年人，会对维持稳定的家庭关系产生心理上的不信任，在建立亲密关系上摇摆不定，缺乏安全感，甚至会从家庭暴力受害者的不良行为中吸取教训并延续下去。这种延续不仅会导致孩子成年后成家后继续家暴，还会导致内心的扭曲，成为习惯用暴力解决问题的激进派，不利于社会稳定，这种潜移默化的伤害是非常严重的。由于以上危害性认定不足，必然会对家庭暴力做出危害结果和情节做出轻微化的判定，使得以结果而论的故意伤害罪和以情节恶劣为入罪标准的虐待罪难以成立，导致家庭暴力入罪比例低。2、缺少专门规制家庭暴力的罪名目前，我国对家庭暴力行为进行规范的法律主要包括《婚姻法》、《反家庭暴力法》、《妇女权益保障法》、《未成年人保护法》等。但在这些法律中，都缺少处罚家庭暴力的明确规定，只是相对模糊笼统的表述，在司法实践中不利于审判人员直接参考，另一方面，这些法律对实施者的处罚力度较低，对施暴者的惩戒有限。我国刑法是打击犯罪、维护被害人合法利益的重要法律依据，是保护公民安定生活的最后保障，但刑法中并没有设定专门的家庭暴力犯罪罪名，司法认定中基本是以故意伤害罪或虐待罪对家暴行为作出刑事评价。但是故意伤害罪的定罪标准过高，要求造成轻伤以上，仅限于本人身体轻伤以上，而并未对受害者精神损害和对家庭其他成员的成长损害加以评价。而以虐待罪评价家庭暴力也存在入罪难问题。虐待罪是不告不理的自诉案件，如果受害者不提出控告，无法立案。受“家丑不可外扬”等传统思想的束缚，许多受害者选择了隐忍，其维权意识并不强烈。有部分提出控告，但是又由于缺乏取证意识，并未有有力的证据，增加了被害人维权的难度。虽然虐待罪规定了受到恐吓无法告诉的不再适用自诉程序，但是由于受害者隐忍，家暴行为的隐蔽性强，司法机关也很难主动发现，造成立案难。3、办案人员对家暴行为刑事处理的认知有偏差许多办案人员受“清官难断家务事”等传统思想的影响，认为家庭暴力是家庭矛盾和家庭纠纷，属于家庭成员间的“私事”，干预家庭暴力问题的积极性不高。甚至当他们在现场处理的时候，有些办案人员也是稀里糊涂。他们认为只要能当场平息事态，就算顺利完成对家庭暴力的干预。在大多数情况下被当成民事家庭纠纷的调解，使得刑法的威慑和教育功能没有得到充分发挥，导致一些家庭暴力因未能及时有效的跟进而不断恶化。对家暴行为“家事”的认知与积极刑法观和现代家庭结构变迁相违背。这种家事民事处理导致民行刑界限不清，难以发挥刑法的规制作用。这种仅仅停留于表面的执法方式和措施，不仅达不到预期的干预效果，反而会使施暴者更加的无所顾忌。同时也造成受害者对公安机关和法律失去信任，在家庭暴力面前选择忍气吞声，放任施暴者家暴程度更加恶劣，或者对施暴者采取极端的暴力手段，造成更严重的人身伤害甚至为了摆脱家庭暴力采取不顾其他人的生命安全，采取放火、爆炸等过激的行为，从而影响整个社会的和谐稳定。总之，由于缺少专门的罪名规制，导致在司法机关在惩处施暴者时难以找到相应的法律依据，无法对家庭暴力行为做出有效的刑事制约。四、家庭暴力的刑事法律规制的完善建议（一）设置专门罪名目前，刑法分则体系中仍然缺少家庭暴力犯罪的单独罪名，只能根据现有的罪名权衡进行定罪量刑。我认为，应当关注到家庭暴力犯罪与普通暴力犯罪相比之下的特殊性，可能涉及伦理、经济等其他复杂因素，比如说当事人之间的特殊关系。如果不加区分的一刀切，一律参考按普通犯罪处理，确实不合适。构建多元化的刑法规制体系成为必需。在设立专门罪名的过程中，也不能忽视刑罚的谦抑性。在惩罚犯罪的同时，也要尊重行为人的基本人权，刑法要以保护个人权益为重点，这一点学术界已经达成共识。人们的生命权、健康权等基本权利与生俱来，不取决于他们的家庭、父母或配偶。刑法不能将亲属关系的存在作为否认这种行为构成犯罪的理由。所以说，刑法仍然需要追究严重侵犯人身权利罪的刑事责任，可以从受害者是否自身也存在过错、行为人的主观恶性大小等来判断行为人的需要承担的责任大小。对于侵犯程度较低的普通犯罪(如轻伤、侮辱、诽谤等)，应注重被害人在刑事程序上的自主选择权，加强刑事和解和诉前制度的应用。避免用刑法架空家庭伦理。综上所述，本文认为应当设立家庭暴力罪,属于行为犯，只要实施了家暴行为,就构成本罪。规定实施家庭暴力的,处拘役,将这个期间作为施暴者反思、悔过的“冷静期”,作出这一规定也是出于加大对家庭暴力处罚力度的现实需要，类比醉驾入刑后因酒驾导致的安全事故明显下降，我们可以看出，将家暴行为提升到定罪量刑的程度，更能对施暴者起到震慑作用，减少他们的侥幸心理，转变社会观念，防止更严重的后果出现。保护受害者的人身权利，完善家庭暴力处罚的法律衔接，使刑法分则体系更加全面合理，具有重大的现实意义。在设定专门罪名的同时，要及时跟进相关司法解释，对家庭暴力行为的认定标准、量刑情节做出更为细化的说明。此外，根据危害性的大小设置从轻到重的刑罚作为家暴罪的结果加重犯，体现罪责刑相适应。考虑到家暴行为本身的特点，将此罪设置为公诉案件。如果行为人同时触犯了其他罪名，可以选择刑罚较重的罪名定罪量刑，做到重罪重刑，罪责刑相适应。（二）构建民、行、刑一体化的家暴治理体系家庭暴力案件不同于其他案件的暴力形式，家庭暴力行为往往是各种暴力形式结合在一起表现出来的。其中包含了多种违法侵权行为，其表现的形式又是复杂和多样的，比如说最常见的是对于身体健康的侵权，有时也伴随着对性自主权、生育权等特殊权利的侵权。对于情节轻微，社会危害性较低的行为，可以通过规定反家暴领域的赔偿制度，提高罚款金额，这样可以让轻微的家暴行为得到有力的打击，防止了施暴者钻法律的漏洞。损害赔偿是承担民事责任的主要形式之一，即使是家人之间也不应该存在例外，由于目前我国绝大部分家庭都默认家庭财产共有，可以通过引入非常财产制来建立完善赔偿制度。对家庭暴力受害者进行赔偿一方面是为了保护他们的物质利益，另一方面也是为了能给予受害者一些精神上的安慰，弥补对他们基本权利的侵害，也向社会反映了国家反对家庭暴力的坚定立场。同时，为了有效制止家暴行为，《反家庭暴力法》专门规定了告诫制度。这一制度的设立，对施暴者能起到较好的教育、震慑作用，防止施暴者再次实施家庭暴力行为。它主要用于一些情节较为轻微的、不能构成行政处罚的家庭暴力案件。对于经调解后，当事人仍然态度恶劣、不思悔改，公安机关可以做出罚款拘留等行政处罚，来告诫施暴者，起到一定震慑作用。轻微的暴力行为，可以采取现场干预、多方协助等形式，调解结案。但对于情节严重、涉嫌犯罪的严重家庭暴力行为，应果断采取相应强制措施，对于情节恶劣，具有严重社会危害性，触犯刑法的行为人，应当在相应犯罪的法定刑中选择较重的刑罚。提高家庭暴力犯罪的罪刑幅度，可以进一步发挥刑法的威慑作用，震慑所有施暴者和有家庭暴力倾向的人。（三）提高司法人员对家暴刑事化处理的业务能力与普通暴力犯罪相比，家庭暴力犯罪有其特殊性，这就要求参与家庭暴力案件的执法人员充分了解现行的相关法律法规，提升专业能力，增强法律素养。首先改变过去旧的执法观念，从“家事”误区中走出来，用客观辩证的思想看待家庭暴力案件，提高参与的积极性，提高执法队伍的专业素质，不断组织学习研讨，树立正确的家暴观念，做到严格执法，拒绝敷衍了事。其次，可结合当地在家庭暴力干预过程当中的实际状况，组织有针对性的学习培训，同时提高干预技巧，要把握好与当事人沟通的尺度与技巧，以免引发当事人的抗拒情绪。同时，国内的家暴干预实践和国外执法经验证明，在家暴干预过程中，适当采取强制措施，可有效制