民法分类模拟题44

民法分类模拟题44一、多项选择题1.

在行为人行使的权利中，属于形成权的有______A.债权人的撤销权B.债权人对债务人行使的催告权C.受胁迫的婚姻一方（江南博哥）当事人在婚姻登记之日起1年内向婚姻登记机关请求撤销婚姻的权利D.承租人擅自转租时，出租人行使的解除权正确答案：CD[解析]形成权，是指依一方当事人的单方意思表示设立、变更、消灭民事法律关系的权利。债权人撤销权依司考答案先例，不属于形成权，即撤销权不是形成权；另外，通说认为，债权人对债务人行使的催告权不能发生设立、变更、消灭民事法律关系的效果，所以不属于形成权的范畴；所以，AB不是形成权，不当选。其余二项的权利均符合形成权的特征，当选。

2.

根据公平正义理念的内涵，关于《物权法》第42条就“征收集体土地和单位、个人房屋及其他不动产”所作的规定，下列哪些说法可以成立?______A.有公共利益的需要，方可进行征收，实现国家、集体和个人利益的统一B.征收须依照法定权限和程序进行，保证程序公正C.对失地农民须全面补偿，对失房市民可予拆迁补偿，合理考虑不同诉求D.明确保障住宅被征收入的居住条件，保护正当利益和民生正确答案：ABD[解析]《物权法》第42条第1款规定，为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。故公共利益是征收的法定前提，只有存在公共利益需要时，方可进行征收，而且征收须依照法定权限和程序进行，A、B选项均正确。

《物权法》第42条第2款和第3款规定，征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。故C选项错误，错在“对失房市民可予拆迁补偿”这一句中的“可”这个字，民法上的“可以”与“应当”之间的距离很远的。D选项是正确的。本题答案ABD。

近年来多次出现所谓的“要求根据公平正义理念的内涵”、“社会主义法治理念”作答的题目，但其实考查的还是法条的具体规定。关于本题，《物权法》第42条的具体规定即可回答一切。

3.

甲委托乙采购一批电脑，乙受丙诱骗高价采购了一批劣质手机。丙一直以销售劣质手机为业，甲对此知情。关于手机买卖合同，下列哪些表述是正确的?______A.甲有权追认B.甲有权撤销C.乙有权以甲的名义撤销D.丙有权撤销正确答案：ABC[解析]甲委托乙购买的是电脑，后者购买了一批手机，明显超出代理授权范围，显然构成无权代理。《合同法》第48条规定，无权代理的合同是效力待定的合同，被代理人有权追认或者拒绝追认。所以A项正确。

本题接下来主要围绕代理人受欺诈这一情节而设问。代理人受到欺诈，根据《合同法》第54条的规定，受欺诈而订立的合同，受欺诈方单方(欺诈方不享有)享有变更权、撤销权。代理人受到欺诈的合同，也是民法所说的欺诈合同，属于可变更、可撤销的合同。在此场合，作为被代理人的甲也就是真正的合同一方当事人，代理人受欺诈在法律效果上等同于被代理人受欺诈，故甲有权撤销该合同，B选项正确；乙作为代理人，有权在合同订立范围内行使甲的权利，故乙有权以甲的名义撤销该买卖合同，C选项正确。丙作为欺诈的一方，无权主动提出撤销合同，D选项错误。

4.

下列哪些情形属于代理?______A.甲请乙从国外代购1套名牌饮具，乙自己要买2套，故乙共买3套一并结账B.甲请乙代购茶叶，乙将甲写好茶叶名称的纸条交给销售员，告知其是为自己朋友买茶叶C.甲律师接受法院指定担任被告人乙的辩护人D.甲介绍歌星乙参加某演唱会，并与主办方签订了三方协议正确答案：ABC[解析]代理的构成要件：(1)有“三个当事人”，分别是被代理人、代理人与第三人；(2)代理人与被代理人存在授权关系(无论基于法定、委托还是指定，均无不可)，代理人对外以“被代理人的名义”、个别情况下以“自己的名义”；(3)代理人与第三人之间为一定的“法律行为、准法律行为”；(4)代理人对外为代理行为的出发点是“为被代理人之利益”。

A选项，乙购买3套名牌饮具，其中1套为甲所购，未向销售者表明代购事实，属于隐名代理。

B选项，乙明确告知销售员是为朋友买茶叶，属于普通的代理行为。

C选项属于指定代理。

D选项中甲只是介绍，并未代乙与主办方签订合同(如是，则属于代理行为)，而是与主办方签订了三方协议，可见不属于代理行为，就其性质有可能属于广义上的经纪业务行为也有可能属于居间业务行为。

本题中属于代理的有ABC三个选项，选之。

5.

甲是方圆公司员工，持有方圆公司授权委托书。甲与某银行签订了贷款合同，该合同由某银行签字、甲用方圆公司合同专用章盖章。后某银行要求方圆公司还款。下列哪些情形有助于方圆公司否定甲的行为构成表见代理?______A.某银行明知借款合同上的盖章是方圆公司合同专用章而非方圆公司公章，未表示反对B.某银行未与方圆公司核实，即批准贷款C.甲出示的方圆公司授权委托书载明方圆公司仅授权甲参加原料采购D.甲出示的方圆公司空白授权委托书已届期正确答案：CD[解析]关于表见代理，我国仅见于《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”依据上述原理，本题中主要考查对于第三人的要求，也即看第三人是否符合了“善意且无过失”的要件。作为相对人的某银行在与甲签订贷款合同时，贷款合同上盖有方圆公司的“合同专用章”即属于有理由相信的情形，因为现实生活中，盖公司公章还是合同专用章，都是可以用于签约的习惯做法，故构成“表见代理”，故A项不当选。

作为相对人的某银行并不存在“实质审查”的义务，无需与方圆公司核实，因此，B项亦不影响构成“表见代理”，故B项不当选。

虽然作为相对人的某银行没有“实质审查”的义务，但却有“形式审查”义务，如甲出示的方圆公司授权委托书载明方圆公司仅授权甲参加“原料采购”而未授权进行“贷款行为”，某银行仍与其签订合同，说明某银行主观上要么属于“非善意”，要么“有过失”，反正难以构成“表见代理”(倒是可以构成《合同法》第48条规定的狭义“无权代理”，为效力待定行为)，故C项不构成“表见代理”，当选。

同理可知，如甲出示的方圆公司空白授权委托书“已届期”，某银行仍与其签订借款合同，属于主观上的“非善意”，亦不构成“表见代理”，故D项当选。综上，本题的正确答案为CD。

6.

甲与乙系五、六楼邻居关系。甲于1997年购买此房。入住后，甲在五楼通往六楼的楼梯上安装铁栅栏门，铁栅栏门外又安装了铝合金门，并用胶合板将楼梯扶手上的空间封堵。2004年5月，乙住进六楼。2007年5月，乙认为甲严重造成了自己出入及搬运东西的不便，于是向法院提起了诉讼，要求甲立即拆除。下列说法错误的是______A.不应支持乙的诉讼请求，因为甲安门在前，乙入住在后，入住时乙明知楼中的格局问题B.不应支持乙的请求，因为甲是建筑物空间共有人之一，可自由使用该空间C.应支持乙的诉讼请求，因甲侵犯了其共有权D.不应支持乙的诉讼请求，因其请求已过诉讼时效正确答案：ABD[解析]业主的建筑物区分所有权包括专有权、共有权、成员权。本案中发生争议的公用走廊，属于典型的建筑物区分所有中的共有部分，即使安装的安全门以上部分只有乙一户，从其权属上看，该走廊仍属于楼内住户共有，而非被告甲一方所有。被告甲将建筑物共有部分(楼梯)封堵，对原告乙以及使用公用走廊的其他住户造成妨碍，侵害了乙和其他住户的共有权。因此，C项正确而A项和B项错误，依题意当选。建筑物区分所有权属于物权范畴，不存在超过诉讼时效的问题，所以D项错误也当选。

7.

甲遗失的苹果手机被乙拾得。1年后，乙将该苹果手机卖给了丙。再过1年，丙将该苹果手机卖给了丁。丁将该苹果手机交给不知情的戊维修，因丁不付维修费与戊发生争执，甲方知原委。下列哪些表述是错误的?______A.手机遗失已经超过2年甲无权要求返还苹果手机B.甲可请求丙返还苹果手机C.甲可请求丁返还苹果手机D.甲可请求戊返还苹果手机正确答案：ABC[解析]《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。因此，甲遗失的苹果手机被乙拾得，甲有权请求其返还。《物权法》第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。

本题中，甲遗失的苹果手机被乙拾得。1年后，乙将该苹果手机卖给了丙。再过1年，丙将该苹果手机卖给了丁。由于遗失物不适用善意取得，而且甲知道受让人主张返还原物请求权时并未超过法律规定的2年的除斥期间，因此，该苹果手机虽然几经转卖，甲仍有权向买受人主张返还原物请求权。但由于该苹果手机由丁将其交给不知情的戊维修，后因丁不付维修费而被戊扣留，此时，丙和丁均不占有该苹果手机，遗失物所有权人甲自无法向丧失占有的乙、丙和丁请求返还苹果手机。故A、B、C选项均错误。

丁将该苹果手机交给不知情的戊维修，因丁不付维修费而被戊扣留，由于遗失物不适用善意取得，因此，戊不得对该苹果手机行使基于善意取得的留置权，这就意味着戊对该苹果手机的占有构成无权占有。《物权法》第34条规定：无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。据此，甲可请求戊返还苹果手机，故D项正确。

8.

甲将一笔记本电脑遗忘在出租车上，立即发布寻物启事，言明愿以5000元现金酬谢返还笔记本电脑者。出租车司机乙发现该笔记本电脑及获悉寻物启事后即与甲联系。现甲拒绝支付5000元给乙。下列哪些表述是错误的?______A.甲享有所有物返还请求权，乙有义务返还该笔记本电脑，故甲可不支付5000元酬金B.如果甲不支付5000元酬金，乙可行使留置权拒绝返还该笔记本电脑C.如果甲未曾发布寻物启事，则其可不支付任何报酬D.既然甲发布了寻物启事，则其必须支付酬金正确答案：AB[解析]《物权法》第109条规定，拾得遗失物，应当返还权利人。《物权法》第112条规定，权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付保管遗失物等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。《合同法解释二》第3条规定，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，法院依法予以支持。但悬赏有《合同法》第52条规定情形的除外。

据此，甲将一笔记本电脑遗忘在出租车上，如果他未曾发布寻物启事，则其可不支付报酬，故C项正确。由于甲发布了寻物启事，则甲必须支付5000元酬金，故A项错误而D项正确。

《物权法》第230条规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。本题中，出租车司机乙拾得甲的笔记本电脑应当返还，否则构成不当得利，意味着乙对该笔记本电脑的占有为非法占有而非合法占有，因此不符合留置权的构成要件，如果甲不支付5000元酬金，乙不可以行使留置权拒绝返还该笔记本电脑。故B项错误。

9.

甲与乙共有一套房屋，各占50%份额。双方共同将房屋转卖获得100万元，约定甲和乙分别享有60万元和40万元。同时约定该100万元暂存乙账户，由其在3个月后返还给甲60万元。后该账户全部款项均被乙拿去炒股，结果股价大跌致乙不能按期返还甲款项。下列哪些表述是错误的?______A.乙构成违约，甲可请求乙返还50万元B.乙构成违约，甲可请求乙返还60万元C.乙构成侵权，甲可请求乙返还50万元D.乙构成侵权，甲可请求乙返还60万元正确答案：AC[解析]根据《物权法》第93条的规定，不动产或者动产可以由两个以上单位、个人共有。共有包括按份共有和共同共有。据此可知，共有制度本身包括两类即共同共有和按份共有。本题中，甲和乙共有一套房屋，各占50%份额，属于“按份共有”。根据《物权法》第104条的规定，按份共有人对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定；只有不能确定出资额的，视为等额享有。可见，份额的确定实行约定优先原则。据此，本题中，双方当事人约定甲和乙分别有60万元和40万元，也即60%、40%的份额。因此，对于返还的份额问题，故A、C项表述的错误，不当选。由于乙的过错导致甲的财产受到损伤，乙构成侵权，甲可请求乙返还60万元，因此D项正确。

10.

甲公司向乙银行借款100万元，丙、丁以各自房产分别向乙银行设定抵押，戊、己分别向乙银行出具承担全部责任的担保函，承担保证责任。下列哪些表述是正确的?______A.乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权B.丙承担担保责任后，可向甲公司追偿，也可要求丁清偿其应承担的份额C.乙银行可以要求戊或者己承担全部保证责任D.戊承担保证责任后，可向甲公司追偿，也可要求己清偿其应承担的份额正确答案：ABC[解析]A、B项涉及共同抵押。先来看有关条文。《担保法解释》第75条规定，同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的，当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的，抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后，可以向债务人追偿，也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。本题中，丙丁未就抵押所担保的债务进行份额的约定，故丙丁的抵押为连带抵押。既然是连带关系，乙银行可以就丙或者丁的房产行使抵押权，以实现全部债权，A选项正确。

作为第三人的抵押人，在承担担保责任后，当然可以向主债务人追偿，追偿的范围是全部的责任数额；也可以向另外连带抵押人追偿，追偿的数额只能是其应承担的份额；关于向主债务人与连带抵押人追偿顺序有无法定的先后，我国现行《物权法》没有规定，但上引司法解释明文规定表明，不存在先后顺序的问题。B选项正确。

戊己为共同担保关系，由于他们并未与债权人约定担保的份额，故为连带共同保证(而不是按份共同保证)，乙银行可以要求戊或己中的任何一人承担全部保证责任，C选项正确。

《担保法解释》第20条第2款规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。也即在本题中，戊的地位，在追偿的数额上，其实与B项的丙没有区别，其承担保证责任后，当然可以向主债务人甲公司追偿“全部的责任数额”，也可以向另外一个连带保证人清偿“其应承担的份额”；区别在于在追偿的顺序上，依据《担保法解释》第20条第2款规定，应当先向主债务人追偿，剩下的不足部分再向其他保证人追偿。D选项错误。

11.

实果公司与个体运输司机许良签订了一份运输合同，合同约定许良将货物运到锦州市后，实果公司将依约支付全部运费。结果，许良按约定将实果公司包装好的难以分割的价值100万元的货物运到锦州市后要求支付合同约定的运费7000元时，实果公司没有满足许良的要求，仅支付了3000元。许良遂将这车货物留置。对此，以下表述正确的有哪些?______A.许良无权将整车货物留置，因为货物的价值远超过其享有的债权额B.许良有权留置整车货物，因为其合法占有实果公司交给其运输的货物，并且这批货物与其债权的发生有牵连关系，又为不可分物C.若货物在运输途中，许良要求支付运费，实果公司没有满足其要求，许良无权留置货物D.若许良催告实果公司在1个月内支付剩余的4000元运费，实果公司未履行的，许良有权直接变价处分留置物，并以取得的价款优先受偿正确答案：BC[解析]根据《物权法》第230条的规定，债务人不履行到期债务，债权人可以留置已经合法占有的债务人的动产，并有权就该动产优先受偿。前款规定的债权人为留置权人，占有的动产为留置财产。第232条的规定，法律规定或者当事人约定不得留置的动产，不得留置。许良基于运输合同关系产生的债权与其合法占有的动产(这车货物)有牵连关系，债权已届清偿期，且这批货物难以分割，债权人许良有权留置这批货物，故A项错误，B项正确；货物还在运输途中，债权人的债权还没有到期，许良请求支付运费，实果公司没有义务满足其要求，此时许良无权留置货物，故C项正确；根据我国《物权法》第236条规定，留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人2个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。

债权人许良应当确定2个月以上的期限，通知债务人履行，故D项错误。同样，《物权法》第233条规定，留置财产为可分物的，留置财产的价值应当相当于债务的金额。言下之意，当留置物为不可分物时，可以留置整个标的物。

12.

曹明以自己的一栋房屋为华永祥设定抵押并办理了登记手续。下列说法正确的有______A.该房屋占用范围内的建设用地使用权应一并抵押给华永祥B.如果曹明没有将房屋占用范围内的建设用地使用权一并抵押给华永祥，也视为一并抵押C.曹明还可以以该栋房屋为丙再设一个抵押权D.曹明也可以以该房屋占用范围内的建设用地使用权为丁设定一个抵押权正确答案：ABCD[解析]根据《物权法》第182条规定，以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。所以A、B两项正确。由于抵押权为担保物权，是对物的交换价值的利用，所以两个不同的抵押权可以在同一不动产上设定，只是有受偿的先后顺序而已。所以C、D两项也是正确的。

13.

金佳炫之子出国学习音乐，3年期满马上就要回国，金佳炫于是为其购买钢琴一架，后金佳炫之子改变主意想在国外找一工作后定居，于是积极寻觅工作，金佳炫见状即与张栾签订一份买卖合同，合同约定，如果金佳炫之子在5个月内没有回国，则金佳炫将钢琴卖与张栾。这一民事行为的性质应如何认定?______A.既未成立，也未生效B.已成立，但未生效C.是附条件的民事法律行为D.是附期限的民事法律行为正确答案：BC[解析]本题关键点在于确定金佳炫与张栾双方的法律行为到底是附条件还是附期限的民事法律行为。条件是将来不确定发生的，而期限是将来确定发生的。在本题中，“金佳炫之子在5个月内没有回国”的事实发生与否并不确定，所以双方签订的协议是附条件的民事法律行为，并且是附延缓条件的民事法律行为，对附延缓条件的民事法律行为而言，双方达成意思表示一致时，该民事法律行为即成立，但只有当所附条件成就时，该民事法律行为才发生效力。因此，B、C两项正确。

14.

甲与乙达成分期付款买卖一只玉壶的合同，约定乙将自己所有之古代玉壶一只出售给甲，价款30万元，分15期支付款项，每期2万元。双方约定，在付清全部款项之前，玉壶之所有权并未转移给甲。标的物交付甲后，乙因向丙借款20万元，将玉壶抵押给丙，并告知玉壶现由甲保管。甲对此并不知情，后甲付清了全部款项。而乙因无力偿还借款，丙要求实现抵押权引发争议。对此，下列说法正确的有______A.甲付清款项，玉壶的所有权已经转移B.乙与丙构成共同侵权C.甲有权请求乙承担违约责任D.丙的抵押权已经生效正确答案：ACD[解析]甲付清了全部款项，所以其所有权保留买卖的标的的所有权发生移转，答案A正确。所有权转移前，乙为玉壶所有人，有权设定抵押，所以没有侵权，B项错误。乙的行为构成违约，应当承担违约责任，所以C项正确。本题中，以动产玉壶作为抵押物时，登记仅为对抗要件而非生效要件。所以D项正确。但是，乙为丙设定抵押权时甲并不知情，所以甲付清款项取得所有权后，丙的抵押权不得对抗甲的所有权。这一点需要注意。

15.

霍金元于2009年8月8日欠常丹8000元，声明是装修房子急需，而最近生意又不太好导致手头无现金。房子装修后不久霍金元生意也日益兴隆；2009年10月5日常丹遂向霍金元索要欠款，霍金元以未约定还款时间且手头尚缺钱为由推托，常丹于2011年9月5日再次向霍金元索要，霍金元很不情愿还给常丹钱。请问下列说法正确的有______A.霍金元、常丹之间债务尚未到期B.常丹最后得到这8000元构成不当得利C.霍金元、常丹之间债务于常丹向霍金元索要时到期D.霍金元与常丹的债务没有超过诉讼时效正确答案：CD[解析]根据《民法通则》第88条第2款第(2)项规定，履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。因此霍金元与常丹之间的债务自常丹向霍金元索要时即已到期，A项错误而C项是正确答案。根据《民法通则》第137条的规定，没有约定履行期限的债权请求权，诉讼时效的起算期间从债权入主张权利时起算；债权人给对方必要的准备时间的，则从该期限届满之日的第2天开始计算。因此霍金元与常丹之间债务的诉讼时效应自2009年10月5日起算，到2011年9月5日没有超过2年的普通诉讼时效，因此D项是正确答案。

16.

丙找甲借自行车，甲的自行车与乙的很相像，均放于楼下车棚。丙错认乙车为甲车，遂把乙车骑走。甲告知丙骑错车，丙未理睬。某日，丙骑车购物，将车放在商店楼下，因墙体倒塌将车砸坏。下列哪些表述是正确的?______A.丙错认乙车为甲车而占有，属于无权占有人B.甲告知丙骑错车前，丙修车的必要费用，乙应当偿还C.无论丙是否知道骑错车，乙均有权对其行使占有返还请求权D.对于乙车的毁损，丙应当承担赔偿责任正确答案：ABCD[解析]区分有权占有与无权占有的标准在于占有是否有本权作为基础，本题中丙对乙的自行车的占有没有任何权利基础，故为无权占有，A选项正确。

无权占有再进一步区分为善意与恶意，标准在于无权占有人是否知道自己的占有构成无权占有，不知者为善意，知者为恶意。本题中，在甲告知丙骑错车前，丙因不知自己的占有为无权占有，故其对自行车的占有属于无权占有中的善意占有，善意占有人为占有物支出的必要费用，依照《物权法》第243条规定，有权请求所有权人偿还，故B选项正确。第243条，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。

不论无权占有人是善意占有还是恶意占有，只要是无权占有，作为物的所有权人均有权请求返还，故C选项正确。只是这里需要明确，此时所有权人行使的是占有人的返还原物请求权而不是所有权人的返还原物请求权。

现甲已经告知丙骑错车，故丙的占有转为恶意占有，恶意占有就意外事件而导致的占有物的毁损灭失，依据《物权法》第244条规定，应向所有权人承担赔偿责任，故D选项正确。《物权法》第244条规定，占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失。

综上，本题答案为ABCD。

17.

甲公司对乙公司享有5万元债权，乙公司对丙公司享有10万元债权。如甲公司对丙公司提起代位权诉讼，则针对甲公司，丙公司的下列哪些主张具有法律依据?______A.有权主张乙公司对甲公司的抗辩B.有权主张丙公司对乙公司的抗辩C.有权主张代位权行使中对甲公司的抗辩D.有权要求法院追加乙公司为共同被告正确答案：ABC[解析]《最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干问题的解释(一)》(以下简称《合同法解释(一)》)第18条规定，在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉。这就意味着，在代位权诉讼中，次债务人得向债权人主张债务人对债权人的抗辩，也可以向债权人主张次债务人对债务人的抗辩，AB选项均是正确的。

在代位权诉讼中，作为诉讼关系中的直接当事人，也即诉讼中的两方，次债务人(被告)对债权人(原告)自然也能主张抗辩，比如行使代位权的数额超出主债权的数额等，《合同法解释(一)》第21条规定，在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或者超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持。据此，债权人丙有权对此对甲提出抗辩。故C选项正确。

《合同法解释(一)》第16条规定，债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人。因此在本题中丙有权请求追加乙公司为第三人，而不是共同被告，D选项错误。

可见，代位之诉中的被告(次债务人)享有一系列(3类)抗辩权。答案为ABC。

18.

甲以自有房屋向乙银行抵押借款，办理了抵押登记。丙因甲欠钱不还，强行进入该房屋居住。借款到期后，甲无力偿还债务。该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖，甲怠于行使对丙的返还请求权。乙银行可以行使下列哪些权利?______A.请求甲行使对丙的返还请求权，防止抵押财产价值的减少B.请求甲将对丙的返还请求权转让给自己C.可以代位行使对丙的返还请求权D.可以依据抵押权直接对丙行使返还请求权正确答案：AB[解析]《物权法》第193条规定，“抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。抵押财产价值减少的，抵押权人有权要求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。”此规定即为抵押权人的保全请求权，该保全请求权的行使须以抵押权人行使足以使抵押物价值减少的行为为前提，本案中甲怠于行使对丙的返还请求权的行为到底是否属于“导致抵押财产价值减少”的行为，可能存在争议，但从命题人叙述案情的倾向来看，“该房屋由于丙的非法居住，难以拍卖”，其认为属于，那就会发生保全请求权问题。作为抵押权人的乙银行，依法有权请求甲行使对丙的返还请求权，以防止抵押财产价值的减少，A选项正确。

乙银行也可以请求甲将对丙的返还请求权转让给自己，由乙出面向丙请求返还，并进而行使抵押权，B选项正确。

《合同法解释(一)》第13条第1款规定，合同法第73条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。而本题中甲对丙的债权是返还原物请求权，而非金钱给付之债，因此乙不能代位，C选项错误。

抵押权是变卖抵押物以优先受偿或以抵押物折价清偿债务的权利，并不表现为直接控制抵押物的权利。D项所说的返还请求权，不属于担保物权效力也即权能范围之内的，因此乙银行不能依据抵押权直接对丙行使返还请求权，D选项错误。本题答案AB。

19.

甲拖欠乙100万元。乙请求甲以登记在其名下的跑车抵债时，甲称其已把跑车作价90万元卖给丙，跑车钥匙已交，但产权尚未过户。该跑车市值为120万元。关于乙权利的保护，下列哪些表述是错误的?______A.乙可请求法院撤销甲、丙的买卖合同B.因跑车尚未过户，甲、丙买卖合同无效C.如乙能举证甲、丙构成恶意串通，则甲、丙买卖合同无效D.跑车所有权已经归丙所有正确答案：AB[解析]本题围绕债权实现，考查的知识点很具有综合性。

关于债权人的撤销权行使，《合同法》第74条第1款规定，“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。”据本题中，跑车市值120万元，甲以90万卖给丙，并不是明显低价；且丙作为受让人并不知道甲借款一事，故作为债权人的乙无权撤销甲、丙之间的买卖合同，故A项错误，当选。

《物权法》第15条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此可知，买卖合同的生效与是否办理了过户登记毫无关系，故甲、丙二者的买卖合同系有效的，故B项错误，当选。

根据《合同法》第52条的规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。据此可知，如乙能举证甲、丙构成恶意串通，则甲、丙买卖合同无效，故C项正确，不当选。

《物权法》第23条的规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。此时跑车虽然尚未过户但已经交付，跑车所有权归丙所有，故D项正确，不当选。

20.

债的法定移转指依法使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。下列哪些选项属于债的法定移转的情形?______A.保险人对第三人的代位求偿权B.企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担C.继承人在继承遗产范围内对被继承人生前债务的清偿D.根据买卖不破租赁规则，租赁物的受让人对原租赁合同的承受正确答案：ABCD[解析]债的移转是指在债的内容与客体保持不变的情形下，债的主体发生变更。债的主体变更实际上就是债的内容转移给他人承受，即由债的原第三人成为债的新的债权人、债务人。债的移转包括法定移转和意定(约定)移转两种形式。债的法定移转是指依照法律规定而非当事人合意而使债权债务由原债权债务人转移给新的债权债务人。

在保险责任中，当保险人对被保险人为赔偿后，自然取得了对第三人的代位求偿权。代位求偿权实质上是保险人对第三人债权的“法定受让”，无须被保险人的让与意思表示，也无须债务人的同意。因此，保险人的代位求偿可以认定为一种法定转移的情况，故A项正确。

《合同法》第90条规定，当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。企业发生合并或者分立时对原债权债务的承担无须征得相对人的同意，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。因此，企业分立或者合并显然也是一种债权债务的法定转移，故B项正确。

《继承法》第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。据此，继承人在获得遗产的范围内有承担被继承人债务的义务，也是法定的债务转移，故C项正确。

《合同法》第229条规定，租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。即由新的买受人当然承担原所有权人让承租人在租期内继续承租的义务，该义务的移转是由法律直接规定而排除当事人的意思自治，因此，属于债权债务的法定转移，故D项正确。

21.

下列情况下能够适用《合同法》的有______A.郭刚与余冰婚前约定，在郭刚、余冰双方婚姻的存续期间，郭刚每月将月工资的80%交余冰保管B.张发和李广之间签订的房屋买卖的协议C.当事人约定，委托开发完成的发明创造，申请专利的权利属于委托人D.赵女与王男协议离婚时，约定孩子归赵女，但是，王男应该负担孩子的全部生活费用正确答案：ABC[解析]合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同的目的在于设立、变更、终止民事权利和民事义务关系。故A、B、C三项当选。D项中的协议涉及身份关系，因此不适用合同法的调整，依题意不当选。

22.

光辉公司与双阳公司就光缆购销协议进行洽谈，双阳公司采取了保密措施的市场开发计划被光辉公司得知。光辉公司遂推迟与双阳公司签约，开始有针对性地吸引双阳公司的潜在客户，导致双阳公司的市场份额锐减。下列说法中哪些是正确的?______A.光辉公司的行为属于正常的商业竞争行为B.光辉公司的行为违反了先合同义务C.光辉公司的行为侵犯了双阳公司的商业秘密D.光辉公司应承担缔约过失责任正确答案：BCD[解析]《合同法》第42条规定，当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：(1)假借订立合同，恶意进行磋商；(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；(3)有其他违背诚实信用原则的行为。该法第43条规定：当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。因此本题应选B、C、D三项。

23.

某小区业主甲未获得规划许可证和施工许可证便在自住房前扩建一个车库，挤占小区人行通道。小区其他业主多次要求甲拆除未果后，将该车库强行拆除，毁坏了甲自住房屋的墙砖。关于拆除行为，下列哪些表述是正确的?______A.侵犯了甲车库的所有权B.侵犯了甲的占有C.其他业主应寻求公力救济D.其他业主应赔偿甲自住房屋墙砖毁坏的损失正确答案：BCD[解析]《物权法》第71条规定，“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益。”同时，《物权法》第83条第2款规定，业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

本题中，甲未获得规划许可证和施工许可证便在自住房前扩建一个车库，挤占小区人行通道，依法应当自行拆除，其对该车库也即违章建筑不可能享有所有权，但对该车库构成“占有”。根据上述法律规定，其他业主可以向人民法院起诉，故C项正确。如随意拆除虽不侵犯所有权，但侵犯“占有”这种事实状态或事实管领力，故A项错误，B项正确。

最后，其他业主在自行拆除车库的同时，毁坏了甲“自住房屋”的墙砖，则构成侵权。《物权法》第37条规定，“侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担其他民事责任。”故D项正确。

24.

张文与张武兄弟二人，成年后各自立户，张文一直未婚。张文从所在村集体经济组织承包耕地若干。关于张文的土地承包经营权，下列哪些表述是正确的?______A.土地承包经营权自登记时设立B.如张文转让其土地承包经营权，则未经变更登记不得对抗善意第三人C.如张文死亡，则张武不能继承该土地承包经营权D.如张文死亡，则张武不能继承该耕地上未收割的农作物正确答案：BC[解析]土地承包经营权的设立，意思主义，流转则采用“登记对抗主义”。具体而言，《物权法》第127条规定，“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，故A项错误，当选。又根据《物权法》第129条“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人”。据此可知，土地承包经营权在流转时不登记，不得对抗善意第三人而非“不发生转让的效力”，故B项正确。

根据我国《农村土地承包法》的相关规定，对于家庭承包的，只有“经营性农地、林地承包经营权”在承包人死亡的，继承人才可以在承包期内继续承包，而“耕地”等口粮田土地承包经营权不能继承。本题中，张文承包的是所在村集体经济组织的“耕地”，因此，其死亡时，张武不得继承该土地承包经营权，故C项正确。

最后，根据《继承法》第4条规定，“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承”。据此可知，张文死亡时，张武可以继承该土地上未收割的农作物，故D项错误。

25.

2015年2月1日，甲以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。同年3月1日，甲将该房屋无偿租给乙1年，以此抵甲欠乙的借款。房屋交付后，乙向甲出具了借款还清的收据。同年4月1日，乙得知房屋上设有抵押后，与甲修订租赁合同，把起租日改为2015年1月1日。张某实现抵押权时，要求乙搬离房屋。下列哪些表述是正确的?______A.甲、乙的借款之债消灭B.乙的租赁权不能对抗张某的抵押权C.甲、乙修订租赁合同行为有效D.乙可向甲主张违约责任正确答案：ABD[解析]在2015年3月1日，甲将该房屋租给乙1年，以此抵甲欠乙的借款。房屋交付后，乙向甲出具了借款还清的收据。据此可知，甲、乙之间约定了债的抵销协议，故借款之债消灭，故A项正确，当选。

根据《物权法》第187条规定，不动产抵押权自登记时设立。本题中，甲以一套房屋为张某设定了抵押，办理了抵押登记。据此可知，张某取得“房屋抵押权”。关于抵押权与租赁权的关系，《租赁合同司法解释》第20条规定，“租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：(一)房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；(二)房屋在出租前已被人民法院依法查封的。”本题中，房屋在2015年2月1日抵押给张某，又在2015年3月1日出租给乙，属于“先抵押后租赁”即“买卖破租赁”，故B项正确，当选。

根据《合同法》第52条第2项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。本题中，在2015年4月1日，乙得知房屋上设有抵押后，与甲修订租赁合同，把起租日改为2015年1月1日，构成“恶意串通”，因此，二者修订租赁合同行为无效，故C项错误，不当选。

由于本题适用买卖破租赁，所以在张某实现抵押权时，要求乙搬离房屋，乙此时必须搬出，根据《合同法》第228条的规定，因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。本题中，租赁合同签订时承租人乙并不知道房屋上设有抵押权，应该受到保护；甲隐瞒了抵押的事实，应该承担权利瑕疵责任也即租赁合同的违约责任。所以，此时乙可向甲主张违约责任，故D项正确，当选。

26.

甲公司与乙公司签订了一份货物供应合同，约定乙公司于合同签订后一周内先支付合同价款的15%，即30万元。甲公司应于收到这笔预付款后，两个月内发货给乙公司，货到乙公司后，乙公司支付其余价款。乙公司依约支付给甲公司30万元预付款后，甲公司迟迟不发货，于是乙公司于合同约定的履行期届满之日催告甲公司从次日起10日内履行债务。10日经过，甲公司仍然不履行。则下列表述错误的有______A.乙公司无须通知甲公司，即可单方解除合同B.乙公司解除合同的，无权要求甲公司赔偿其遭受的损失C.乙公司解除合同的，甲公司应返还30万元预付款及其利息D.乙公司解除合同的，甲公司只能接受，无权提出异议正确答案：ABD[解析]根据《合同法》第94条第(三)项的规定，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，对方有权解除合同。第96条规定：当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。据此解除权的行使必须通知对方，故A项错误。一方行使解除权，对方有异议的，可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力，故D选项错误；根据第97条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。B项错误，C项正确。依题意，ABD当选。

27.

5月15日，沈萧卖给倪云一匹马，约定1个月之内付清价款，付清价款前所有权不转移。当日沈萧即将马交给倪云，5月25日该马生下一匹小马，5月30日，该马被雷击致死，此时倪云尚未付款。下列说法中正确的有______A.该马死亡的风险由沈萧承担B.该马死亡的风险由倪云承担C.小马归沈萧所有D.小马归倪云所有正确答案：BD[解析]《合同法》第134条规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。本题沈萧与倪云订立的买卖合同是所有权保留的合同，在马被雷击致死时，因倪云尚未付款，故所有权尚未转移。该法第142条规定，标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。本题马死亡前已由沈萧交付给倪云，且双方没有约定风险责任的负担，故风险应由倪云承担。因此，B项正确。该法第163条规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。小马作为老马的天然孳息，在沈萧交付老马给倪云后方产生，依法应归倪云所有。因此，D项正确。须注意买卖合同中的风险责任负担和孳息归属均采交付主义，而不以所有权的变动为依据。

28.

游客甲乙丙丁四人都参加了康光旅行社的清水湾五日游，白天游玩时将大件行李都放在旅游大巴上，下列何种情况下行李丢失时康光旅行社不需要赔偿游客的损失?______A.甲将现金10000元放在行李箱中并未事先声明B.乙将一盒进口巧克力放在行李箱里，由于天气炎热全都融化了C.由于突然刮起的八级大风将旅游车掀翻，导致部分行李毁损D.由于司机看管不周，旅游大巴被盗，丢失了部分游客行李正确答案：ABC[解析]《旅游纠纷适用规定》第22条规定，旅游经营者或者旅游辅助服务者为旅游者代管的行李物品损毁、灭失，旅游者请求赔偿损失的，人民法院应予支持，但下列情形除外：(一)损失是由于旅游者未听从旅游经营者或者旅游辅助服务者的事先声明或者提示，未将现金、有价证券、贵重物品由其随身携带而造成的；(二)损失是由于不可抗力、意外事件造成的；(三)损失是由于旅游者的过错造成的；(四)损失是由于物品的自然属性造成的。A项的情形符合第一项的规定；B项的情形符合第四项的规定；C项的情形符合第二项的规定，因此ABC是正确答案。

29.

顺丰房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都没有标明小区里有一个大型变电站和高压线塔。张某看中小区环境好，决定购买一套商品房并与顺丰公司签订了购房合同。张某收房时发现小区建有一个大型变电站和高压线塔。下列哪些表述是正确的?______A.顺丰公司不守诚信，构成根本违约，张某有权退房B.顺丰公司构成欺诈，张某有权请求顺丰公司承担缔约过失责任C.顺丰公司恶意误导，张某有权请求顺丰公司双倍返还购房款D.张某不能滥用权利，在退房和要求顺丰公司承担违约责任之间只能选择一正确答案：AB[解析]根据《合同法》第94条第4项规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的情形下也即构成根本违约的，另一方当事人可以解除合同。本题中，张某由于看中小区环境好才决定购买一套商品房并与顺丰公司签订了购房合同，收房时发现小区有一个大型变电站和高压线塔，对环境有污染，导致张某合同目的无法实现，即顺丰公司构成“根本违约”，张某可以解除合同，要求退房，同时要求顺丰公司承担违约责任，故A项正确，当选；D项错误，不当选。

同时，根据《合同法》第54条第2款规定，一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。本题中，顺丰房产开发公司在交给购房人张某的某小区平面图和项目说明书中都没有标明小区里有一个大型变电站和高压线塔，但实际却存在，构成欺诈，因此，二者签订的房屋买卖合同属于“可撤销可变更的合同”，如张某撤销该合同，则有权要求顺丰公司承担缔约过失责任，故B项正确，当选。

根据《商品房买卖合同解释》第8、9条的规定，只有经营者构成“产权欺诈”的，消费者才能主张惩罚性赔偿金。此处的“欺诈”不属于产权欺诈，并不能要求双倍返还购房款。故C项错误，不当选。综上，本题的正确答案为AB。

30.

甲公司与乙公司签订建设工程施工合同，将工程发包给乙公司施工，约定乙公司垫资1000万元，未约定垫资利息。甲公司、乙公司经备案的中标合同中工程造价为1亿元，但双方私下约定的工程造价为8000万元，均未约定工程价款的支付时间。7月1日，乙公司将经竣工验收合格的建设工程实际交付给甲公司，甲公司一直拖欠工程款。关于乙公司，下列哪些表述是正确的?______A.1000万元垫资应按工程欠款处理B.有权要求甲公司支付1000万元垫资自7月1日起的利息C.有权要求甲公司支付1亿元D.有权要求甲公司支付1亿元自7月1日起的利息正确答案：ABCD[解析]《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建筑工程合同解释》)第6条规定，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。

当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。

本题中甲乙公司对工程垫资没有约定，应按照工程欠款处理，对垫资的利息未作约定，甲公司无需支付垫资的利息，但依《建设工程合同解释》第18条之规定，自7月1日起，该垫资作为工程款的欠款，甲公司应支付利息，故A、B选项正确。

《建设工程合同解释》第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。并结合前述第18条，乙公司有权请求甲公司按照中标合同的约定支付1亿元及其从7月1曰起的利息，C、D选项均为正确。

31.

金鑫公司与刘晓丽订立技术实施许可合同一份，合同约定由作为专利权人的刘晓丽将其专利技术许可该公司使用，合同同时注明了该专利的有效期限。金鑫公司一次性支付刘晓丽专利使用费后，刘晓丽向金鑫公司提供专利文件和其他相关技术资料，负责解决生产中的技术问题。金鑫公司保证实施专利的一切技术设备、资金等。在合同履行中，金鑫的专利权被中国专利局专利复审委员会宣告无效。双方发生纠纷，下列说法正确的有______A.双方签订的技术实施许可合同无效B.刘晓丽需向金鑫公司返还专利使用费C.金鑫公司可以单方面解除合同D.刘晓丽需要赔偿金鑫公司的相关损失正确答案：ABD[解析]《合同法》第344条规定，专利实施许可合同只在该专利权的存续期间内有效。专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的，专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同。依据《专利法》第42条规定，自专利申请目起，发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10年。对某一项专利权实施许可合同效力的判断，首先要看被许可的该项专利权是否在存续期间。如果该项专利权的有效期限届满或者虽然期限未届满但该项专利权已被依法宣布无效，作为让与方的专利权人不得就该专利与他人订立专利实施许可合同，已经订立的也应当确认无效。刘晓丽的专利权在其合同履行中被宣告无效，其合同就失去了发生法律效力的基础，金鑫公司与刘晓丽所订立的合同就成为一纸无效合同。无效合同的法律后果是恢复原状，所以，刘晓丽应该向金鑫公司返还专利使用费，并且赔偿金鑫公司因此受到的损失。依据《合同法》第94条的规定，当事人可以行使解除权的情形一共有以下几种情况：(1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。本题中没有符合以上所列情况的。所以，金鑫公司不能单方解除合同。故A、B、D项当选。

32.

泰达电器销售公司的安装工人李某在为消费者黄某安装调试热水器的时候，不慎引起主水管爆裂，卫生间遭水浸泡，水渗漏到楼下王某家的屋顶损毁了王某家的装修。李某是蚂蚁公司的劳务派遣人员，此前曾多次发生类似小事故，泰达公司曾要求蚂蚁公司另派他人，但蚂蚁公司未予换人。下列哪些选项是错误的?______A.对王某的赔偿责任应由李某承担，黄某承担连带责任B.对王某的赔偿责任应由泰达公司承担，蚂蚁公司承担补充责任C.泰达公司与蚂蚁公司应对王某承担连带赔偿责任D.对王某的赔偿责任承担应采用过错责任原则正确答案：ACD[解析]《侵权责任法》第34条规定，“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”这就明确了两个问题：雇员职务侵权的，用人单位承担无过错责任、直接责任；劳务派遣单位承担过错责任、补充责任。

本题中，泰达电器销售公司的安装工人李某属于职务侵权；消费者黄某与泰达电器销售公司之间属于承揽关系，承揽人的侵权责任与定作人毫无关系，所以要排除黄某承担责任的可能。因此，依法应由实际用工单位泰达电器销售公司承担责任；同时，李某此前多次发生类似小事故、泰达公司曾要求蚂蚁公司另派他人、蚂蚁公司未予换人的情节，说明劳务派遣公司蚂蚁公司有过错，所以应当承担相应的补充赔偿责任。

综上，结论为：泰达公司承担赔偿责任，蚂蚁公司在其过错范围内承担相应的补充赔偿责任。故B项正确，当选；A、C项错误，不当选。

最后需要强调，对于用工责任而言，用人单位承担责任的归责原则为无过错责任，而非过错责任，故D项亦错误。

33.

张某在家办喜宴，邻居赵某、田某前来帮忙。田某在踩着梯子悬挂条幅时不慎从高处摔下受伤，赵某不小心烫伤小孩小Y。下列哪些表述是正确的?______A.对田某的损害，张某应承担赔偿责任，但可减轻其责任B.对田某的损害，张某不承担赔偿责任，但可在受益范围内予以适当补偿C.对小Y的损害，张某应承担赔偿责任D.对小Y的损害，张某应承担补充赔偿责任正确答案：AC[解析]帮工责任与用工责任最大的区别在于：帮工人系无偿提供劳务。本题中，张某家办喜宴，邻居赵某、田某前来帮忙。既然题干明确交代是“帮忙”，据此可知赵某、田某二人均属于“帮工人”。

《人身损害赔偿解释》第14条第1款规定，“帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任；但可以在受益范围内予以适当补偿”。本题中，田某在踩着梯子悬挂条幅时不慎从高处摔下受伤，该损害应当由被帮工人张某承担赔偿责任，但田某系因“失误”造成损害，自己也有过错，根据《侵权责任法》第26条的规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。故A项正确，当选；B项错误，不当选。

最后，《人身损害赔偿解释》第13条规定，“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。被帮工人明确拒绝帮工的，不承担赔偿责任。帮工人存在故意或者重大过失，赔偿权利人请求帮工人和被帮工人承担连带责任的，人民法院应予支持”。本题中，赵某不小心烫伤小孩小Y。对于小Y的损害依法应当由被帮工人张某承担赔偿责任，且赵某系“不小心”造成的，不存在故意或重大过失。故C项正确，当选；D项错误，不当选。

34.

黑土和白云结婚后，黑土承诺，在子女出生后，将其婚前所有的一间商品房，变更登记为夫妻共同财产。后女儿小云出生，但黑土不愿兑现承诺，导致夫妻感情破裂离婚，女儿小云随白云一起生活。后黑土又与海燕结婚。未成年的小云因白血病住院急需医疗费20万元，黑土与海燕签订借款协议从夫妻共同财产中支取该20万元。下列哪些表述是错误的?______A.黑土与白云离婚时，商品房为夫妻共同财产B.黑土与海燕的协议应视为双方约定处分共同财产C.如黑土、海燕离婚，有关医疗费按借款协议约定处理D.如海燕不同意黑土支付医疗费，黑土无权要求分割共有财产正确答案：AD[解析]《婚姻法》第18条规定：“有下列情形之一的，为夫妻一方的财产：(一)一方的婚前财产；(二)一方因身体受到伤害获得的医疗费、残疾人生活补助费等费用；(三)遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产；(四)一方专用的生活用品；(五)其他应当归一方的财产。”据此可知，黑土婚前所有的一间商品房属于“个人财产”。同时根据《婚姻法解释三》第6条规定，“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照合同法第186条的规定处理”。第186条规定的就是赠与人的任意撤销权。《合同法》第186条规定，赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本题中，虽然黑土承诺将该商品房变更登记为夫妻共同财产，但女儿小云出生，黑土不愿兑现承诺，就是属于赠与人行使任意撤销权。既然黑土不履行赠与合同，该商品房仍然属于“黑土的个人财产”，故A项表述错误，当选。

小云随白云生活，白云作为与未成年人一起生活的监护人，承担监护责任，小云重病住院，白云有义务承担医疗费予以救治；黑土虽然没有与小云一起生活，但也是小云的监护人，除了承担依照原来的离婚协议约定或者离婚判决书规定来履行自己的支付生活费义务，在白云无力承担医疗费的时候，也有义务承担该医疗费。《婚姻法解释三》第16条规定：“夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。”本题中，为救助小云急需的医疗费20万元，黑土与海燕签订借款协议从夫妻共同财产中支取该20万元，根据上述司法解释规定可知，B、C项表述均正确，不当选。

最后，根据《婚姻法解释三》第4条第2项的规定，婚姻关系存续期间，夫妻一方请求分割共同财产的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不损害债权人利益的除外：(二)一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的。据此可知，如海燕不同意黑土支付医疗费，黑土为了救治自己的女儿，有权要求分割夫妻共有财产，故D项表述错误，当选。

35.

甲乙夫妻的下列哪些项婚后增值或所得，属于个人财产?______A.甲婚前承包养鸡场，婚后鸡产的鸡蛋B.乙婚前购买的1套房屋升值了50万元C.甲用婚前的10万元婚后投资黄金，得利2万元D.乙婚前收藏的古画升值了20万元正确答案：ABD[解析]《婚姻法解释(三)》第5条规定，夫妻一方个人财产在婚后产生的收益，除孳息和自然增值外，应认定为夫妻共同财产。据此，夫妻一方财产在婚后所产生收益一般属于夫妻共同财产，但孳息和自然增值的部分则属于个人财产。选项A中的甲婚前承包养鸡场，婚后鸡产的鸡蛋，性质上是天然孳息，应属于个人，故当选。

选项B中乙婚前购买的1套房屋升值了50万元和D中乙婚前收藏的古画升值了10万元均属于自然增值，应属于个人财产，故当选。

C选项中甲用婚前的10万元婚后投资黄金，得利2万元，这属于投资收益，既非孳息，亦非自然增值，应当认定为夫妻共同财产，故C项不当选。

36.

甲有乙、丙和丁三个女儿。甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日。同年3月2日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承。同年5月3日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。如甲死亡，则下列哪些表示是正确的?______A.甲的第一份遗嘱有效B.甲的第二份遗嘱有效C.甲的第三份遗嘱无效D.乙是甲遗产的继承权人正确答案：ACD[解析]根据《继承法》第17条，遗嘱的形式包括五种，即自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱和公证遗嘱。首先，自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写，签名，注明年、月、日。本题中，甲于2013年1月1日亲笔书写一份遗嘱，写明其全部遗产由乙继承，并签名和注明年月日，该自书遗嘱有效。

其次，代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。本题中，同年3月2日，甲又请张律师代书一份遗嘱，写明其全部遗产由丙继承，由于没有见证人在场见证，该代书遗嘱无效。

最后，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本题中，同年5月3日，甲因病被丁送至医院急救，甲又立口头遗嘱一份，内容是其全部遗产由丁继承，在场的赵医生和李护士见证。甲病好转后出院休养，未立新遗嘱。据此可知，该口头遗嘱无效。

综上，如甲死亡，应当依有效的自书遗嘱，乙是甲遗产的继承权人。

37.

下列发明创造中，哪些属于职务发明?______A.员工董卿于2009年10月9日因为长期旷工被开除，2010年5月，董卿作出一项发明创造，该项发明创造属于董卿在公司的本职工作范围之内B.员工杜红颜是本公司的技术骨干，2009年5月出任公司的人事经理，2010年2月，杜红颜利用业余时间，搞出一项发明创造，该项发明创造与其原先从事的本职工作一致C.员工张菲利用业务时间完成了一项发明创造，在完成发明创造的过程中，张菲利用公司的废弃材料做了一些实验D.员工李乐原为公司的技术翻译，主要从事国外公开的技术成果的翻译，利用这种翻译技术资料所掌握的技术，李乐完成了一项发明创造正确答案：AB[解析]《专利法》第6条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，该单位为专利权人。非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，单位与发明人或者设计人订有合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定的，从其约定。无论旷工、调任其他职务，只要在1年以内的，都属于《专利法实施细则》第12条第3项规定的范畴。依此可见，AB选项正确。

38.

以下各项中属于著作权法保护的对象有______A.舞蹈演员杨丽萍在某专场表演会上表演舞蹈《两棵树》B.湖南卫视的广播电视节目《快乐男声》C.陈凯歌导演的《无极》D.胡戈编辑的《一个馒头引发的血案》正确答案：ABCD[解析]邻接权是指作品传播者在对作品传播过程中的劳动成果依法享有的专有权利，属于广义的著作权，因此，邻接权的保护对象自然也是著作权的保护对象。邻接权与著作权的区别主要是：前者的客体是作品传播过程中产生的成果，而著作权的客体是作品本身；邻接权中除表演者权外一般不涉及人身权，而著作权包括人身权和财产权两方面内容。邻接权大致包括下列几种：出版者的权利、表演者的权利、录制者的权利、播放者的权利等。本题中A项舞蹈演员的表演属于表演者权，B项属于播放者权，C、D项属于录制者权。因此这四项都属于邻接权的保护对象，当然也是著作权法保护的对象。

39.

某电器设备厂在开关、插座等产品上申请注册的“大观”商标，已被核准注册。该厂对“大观”商标享有的权利有______A.禁止他人在同一种或类似商品上使用相同或近似的商标B.许可他人在类似商品上使用“大观”商标C.自己在核定使用的商品上使用“大观”商标D.自己在不同类的商品上使用“大观”商标正确答案：AC[解析]《商标法》第56条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。所以商标权人只能在核定使用的商品上使用核定的注册商标，而不能在不同类的商品上使用“大观”商标，也无权许可他人在类似商品上使用“大观”商标。该法第57条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的两标的……所以该厂享有A、C项的权利，不享有B、D项所说的权利。

40.

中国威达公司于2009年8月开始在其生产的豆浆机上使用“三阳”商标，并于2010年5月2日向商标局提出申请；美国公司马特尔也在同日向商标局提出申请“三阳”商标用于其生产的厨具系列，经查马特尔在2009年2月就开始在其国内使用该商标。关于这两项申请，下列说法正确的有______A.该外国公司申请注册商标，应委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理B.商标局应初步审定公告马特尔公司的申请C.如果马特尔提出其于2009年12月7日已在本国提出了申请，要求商标局给予其优先权，并提交了首次申请的副本，则马特尔的申请日为2009年12月7日D.对于商标局对任何一方申请的驳回决定，申请人不服的可以在收到通知之日起30日内向人民法院起诉正确答案：ABC[解析]《商标法》第18条规定，外国人或者外国企业在中国申请商标注册和办理其他商标事宜的，应当委托国家认可的具有商标代理资格的组织代理。因此，A项正确。

《商标法》第31条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。因此．B项正确。

《商标法》第25条规定，商标注册申请人自其商标在外国第一次提出商标注册申请之日起6个月内，又在中国就相同商品以同一商标提出商标注册申请的，依照该外国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者按照相互承认优先权的原则，可以享有优先权。依照前款要求优先权的，应当在提出商标注册申请的时候提出书面声明，并且在3个月内提交第一次提出的商标注册申请文件的副本；未提出书面声明或者逾期末提交商标注册申请文件到本的，视为未要求优先权。马特尔在本国提出商标注册申请后6个月内又在中国提出申请，并在规定时间内提交了申请副本，故马特尔享有优先权。因此，C项正确。

《商标法》第34条规定，对驳回申请、不予公告的商标，商标局应当书面通知商标注册申请人。商标注册申请人不服的，可以自收到通知之日起15曰内向商标评审委员会申请复审，由商标评审委员会作出决定，并书面通知申请人。当事人对商标评审委员会的决定不服的，可以自收到通知之日起30日内向人民法院起诉。申请复审是提起诉讼的前置程序，申请人不服商标局的决定不得直接提起行政诉讼。因此，D项错误。

二、不定项选择题

陈峰与李文华签订了一份借款合同，陈峰为借款人，李文华为出借人，借款数额为50万元，借款期限为2年。张祥与钱广杰为该借款合同进行保证担保，担保条款约定，张祥和钱广杰在陈峰不能履行债务时始承担保证责任，但未约定保证期间。陈峰同时以自己的房屋为李文华提供抵押担保。请回答下列问题。1.

抵押期间，杜琪向陈峰表示愿意以60万元购买陈峰的房屋，陈峰也想将抵押的房屋出卖，则下列说法正确的有______A.陈峰可以将该房屋卖给杜琪，但应征得抵押权人李文华的同意B.如果陈峰经李文华同意将该房屋卖给了杜琪，则陈峰可以将转让所得的价款向李文华提前清偿债务C.如果陈峰未经李文华同意将房屋卖给了杜琪，则该转让行为必然无效D.即便陈峰未征得李文华的同意，在杜琪代为偿还50万元借款的情况下，陈峰的转让行为有效正确答案：ABD[解析]《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。据此ABD三项的表述正确。

2.

如果李文华考虑到与陈峰的朋友关系而打算放弃对陈峰的抵押权，并将这一情况通知了张祥、钱广杰，张祥、钱广杰表示反对。则下列说法不正确的有______A.李文华不得放弃抵押权，因为损害了保证人张祥、钱广杰的利益并且张祥、钱广杰不同意B.李文华可以放弃抵押权，且张祥、钱广杰仍然对全部债务承担保证责任C.李文华可以放弃抵押权，但张祥、钱广杰因此对全部债务免除保证责任D.李文华可以放弃抵押权，但张祥、钱广杰在李文华丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任正确答案：ABC[解析]《物权法》第194条规定，抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。本题中张祥、钱广杰不同意李文华放弃对陈峰的抵押权