国家统一法律职业资格考试主观题模拟题310

国家统一法律职业资格考试主观题模拟题310一、1.

材料一：以习近平新时代中国特色社会主义思想为引领，深入贯彻党的十九大和十九届二中、三（江南博哥）中、四中、五中全会精神，全面贯彻习近平总书记对关心下一代工作的重要指示和重要论述，坚持党的全面领导；坚持围绕中心、服务大局；坚持改革创新；坚持整体和系统观念；坚持协同合作和联动。

——摘自《中华人民共和国国民经济和社会发展

第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》

材料二：党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央加强党对全面依法治国的集中统一领导，加强顶层设计和总体布局，深入推进法治领域改革，中国特色社会主义法治建设取得历史性成就。

——摘自《中央全面依法治国工作会议上的讲话》

问题：

结合习近平法治思想，论述高举习近平法治思想伟大旗帜，坚定不移推进全面依法治国的原因和意义。

答题要求：

1．不少于600字;

2．要全面客观，不空谈；

3．观点正确，表述完整、准确。正确答案：伟大时代孕育伟大思想，伟大思想领航伟大征程。习近平法治思想是顺应实现中华民族伟大复兴时代要求应运而生的重大理论创新成果，是马克思主义法治理论中国化的最新成果，是新时代全面依法治国的根本遵循和行动指南。习近平法治思想以强大真理力量、独特思想魅力和巨大实践伟力，引领我国社会主义法治建设取得历史性成就、发生历史性变革，为奋力开启法治中国建设新征程提供了强大思想武器。

党的十八大以来，在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，我们党从关系党和国家前途命运、长治久安的战略和全局高度定位法治、布局法治、厉行法治，把全面依法治国纳入“四个全面”战略布局，统筹推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，国家治理的法治体系更加完善、法治环境更加优化，全面依法治国取得前所未有的历史性成就。

习近平法治思想从历史和现实相贯通、国际和国内相关联、理论和实际相结合上深刻回答了新时代为什么实行全面依法治国、怎样实行全面依法治国等一系列重大问题，为建设法治中国指明了前进方向。这一重大理论成果凝聚着我们党领导法治建设的经验和智慧，彰显了我们党厉行法治、奉法强国的坚定意志，揭示了中国特色社会主义法治道路、理论、制度、文化的强大生命力和巨大优越性，必将凝聚起全党全国人民坚定不移走中国特色社会主义法治道路的磅礴力量，必将在全面建设社会主义现代化国家新征程上更好发挥法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。

习近平法治思想内涵丰富、体系完整、理论厚重、博大精深，“十一个坚持”深刻回答了事关全面依法治国理论和实践的方向性、根本性、全局性重大问题，是当代中国马克思主义、21世纪马克思主义在法治领域的最新理论成果，继承和发展了马克思主义国家和法的学说，标志着我们党对共产党执政规律、社会主义建设规律、人类社会发展规律的认识达到了新的高度。习近平法治思想立足国情又放眼世界，阐述了“中国之治”的法治经验，提出了全球治理的中国主张，为世界各国特别是广大发展中国家走适合自己国情的法治道路提供了有益借鉴，为推进世界法治文明进步、推动构建人类命运共同体贡献了中国智慧和中国方案。

站在新的历史起点上，必须坚持以习近平法治思想为指导，维护宪法法律权威，维护国家法治统一，坚定不移走中国特色社会主义法治道路，坚定不移推进全面依法治国，真正把法治蓝图转化为法治中国建设的生动实践，为全面建成社会主义现代化强国、实现中华民族伟大复兴的中国梦提供有力保障。

二、1.

案情：赵某于深夜从窗户爬入钱某家后，先到厨房拿了一把菜刀，搁在厨房门口，然后在客厅物色财物。钱某被吵醒后，迷迷糊糊喊：“谁呀?”赵某迅速在茶几上拿走价值900余元的手机后逃走。事后查明，赵某并没有打算使用菜刀抢劫，只是害怕被钱某发现，逃跑时可以抵挡一下，钱某事后通过摄像头发现窃贼系赵某后，一直寻机教训赵某。(事实一)

某天午后，钱某终于在一条小巷子里碰到赵某，遂拿砖块欲杀害赵某，赵某则手持木棍抵挡，并击打钱某。此时，正好路过此地的钱某好友孙某，欲上前阻止两人的互相砍杀。但赵某以为孙某与钱某是同伙，来帮助钱某报复自己，遂使用大力反击两人，导致两人均被打中倒地无法动弹。赵某见状，遂找来好友李某商量对策，李某提议道：“反正人已死亡，不如把人埋了，这样神不知鬼不觉。”于是，两人合力将钱某、孙某埋于农田的渣土当中。事后经法医鉴定，钱某系掩埋之前因遭受外力击打导致脑出血死亡，而孙某系因掩埋而窒息死亡。(事实二)

经此一事，赵某、李某关系更加亲密，两人密谋如果遇到漂亮女性，就先抢劫财物然后强奸，赵某主动谦让李某届时先发生性关系。一日，两人商定若发现作案目标，由赵某持一把剪刀将被害人逼至路边，李某用胶带将其捆绑后实施抢劫。但当两人在某镇正在寻找抢劫目标时遇到联防队员巡逻，被发现行踪诡异，联防队员遂将李某抓获，赵某逃跑。(事实三)

公安机关在通缉赵某的过程中另有朝阳群众吴某举报称：自己老公郑某曾被赵某骗至公共绿地，并将三唑仑片(一种“蒙汗药”)放入饮料中，骗郑某饮用，趁着郑某神志不清之际，强行拿走郑某随身携带的2万余元现金，随即离开。第二日，郑某的尸体在该绿地边上的水沟里被发现。经法医鉴定，郑某系溺水致窒息死亡。侦查中赵某坚称自己在强行取财时并无杀害郑某之意，侦查机关也无法查清郑某是被赵某故意推下水沟还是郑某自己在神志不清的情况下失足落水。(事实四)

公安机关在逮捕后审讯李某时，其主动交代称：

(1)自己曾经在公园晨跑时，看到有一妙龄女子，欲上前实施奸淫，正在拉扯中，该女子对李某说：“我给你10000元钱，你去找个漂亮的小姐吧。”说完，就将自己的钱包扔给了李某。李某一看，钱包里有很多钱，就放弃奸淫，拿走钱包离开并花光，且事后拒不返还。(事实五)

(2)赵某曾经应聘到某保安押运公司上班，某日，珠宝商王某将价值100万元的珠宝封置于价值2万元的移动保险箱中，委托赵某所在公司将之运往1500公里外的某市，但未将保险箱的钥匙交给公司。公司经理遂派赵某和另一名公司员工董某携保险箱乘高铁前往某市。在前往某市途中，赵某起意将珠宝据为己有，遂趁董某不注意，微信告知正在某市的李某，让其在某市高铁站外等候，待自己提着保险箱出现时，就将保险箱“劫走”，事后两人可以平分珠宝。在某市高铁站下车后，赵某故意让董某走在前面，自己则持保险箱走在董某身后，与董某保持2米左右的距离。两人刚出高铁站，李某就按照计划从人群中冲出，从赵某手中夺过保险箱逃跑。董某见状，立刻动身追赶，但跑出几步后，发现赵某反应平静，立刻参透了赵某的阴谋。此时李某刚跑出十余米，董某不难追上，但是，为了让自己也从中获益，董某放弃追赶，任由李某携带保险箱离去。后赵某与董某返回公司向经理汇报称保险箱被劫走，李某则将保险箱砸毁后，将其中珠宝以90万元的价格变卖，自己与董某、赵某各分得30万元。(事实六)

问题：

请根据上述事实，分析赵某等人的行为性质及其刑事责任(如有不同观点，请说明理由)。正确答案：1．对于事实一：

赵某属于“入户盗窃”“携带凶器盗窃”且属于盗窃既遂。根据《刑法》第264条的规定，“入户盗窃”“携带凶器盗窃”均不需要“数额较大”为既遂标准。同时，“携带凶器盗窃”可以包括在盗窃的犯罪现场准备凶器并具有使用的意图。本案中，赵某非法进入被害人家中，在犯罪现场准备凶器进行盗窃，并获得价值900余元的手机，同时属于“入户盗窃”“携带凶器盗窃”。

2．对于事实二：

(1)赵某虽然是盗窃钱某的犯罪分子，但是被害人钱某在事后杀害赵某的行为仍属于不法侵害。钱某的死亡是赵某使用外力击打其头部的正当防卫行为引发脑出血所致，而非因赵某的掩埋行为。此时，从防卫的行为本身和造成的结果来看，造成钱某死亡具有防卫的必要性和相当性，因此，赵某针对钱某的死亡属于正当防卫而非防卫过当。

(2)钱某好友孙某欲上前阻止赵某、钱某的互相砍杀，其目的具有正当性，不属于不法侵害，但是赵某误以为孙某的行为属于不法侵害，进而实施反击的，属于假想防卫。

(3)赵某的假想防卫导致孙某倒地，会产生救助孙某的义务，但赵某并未救助，同时与李某在均误以为孙某已经死亡的情况下，合力将孙某埋于农田的渣土当中，导致孙某因掩埋而窒息死亡，两人均构成过失致人死亡罪。

3．对于事实三：

(1)赵某、李某意欲对单身女性实施抢劫但由于主观意志以外的原因导致未能着手实行，构成抢劫罪预备，根据《刑法》第22条第2款的规定，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。

(2)针对强奸行为而言，由于两人商量先抢劫后强奸，可见抢劫行为系强奸的预备行为，但是本案中，两人的抢劫行为仍处在预备阶段，因此，针对强奸罪而言，两人的行为只是处在预备行为的预备阶段，不具有可罚性，因此不构成犯罪。

4．对于事实四：

(1)本案中，赵某通过下药的方式导致被害人郑某丧失反抗能力，构成抢劫罪。但郑某的死亡是赵某在抢劫过程中的故意杀害行为所致，还是过失行为所致，这一事实并不清楚。

(2)从因果关系的角度，同时根据存疑时有利于被告人的原则，即使被害人郑某是因为赵某的抢劫行为结束之后自己失足落水，也能认定该死亡结果与赵某的抢劫行为具有因果关系，因为赵某的下药行为足以高概率引起郑某在神志不清的情况下失足落水，此介入因素不中断赵某的抢劫行为与郑某的死亡结果之间的关系。因此，赵某的行为应当认定为抢劫致人死亡，其对郑某的死亡具有过失。

5．对于事实五：

(1)李某构成强奸罪中止与侵占罪既遂，数罪并罚。本案中，李某本欲强奸，但是出于能得到“10000元钱”而自动放弃强奸行为，应认定为强奸罪中止。事后如果不返还10000元，则属于侵占遗忘物，构成侵占罪。

(2)公安机关在逮捕后审讯李某时，李某主动交代前述自己的强奸行为，属于《刑法》第67条第2款规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人……如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，针对强奸罪、侵占罪属于特别自首，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

6．对于事实六：

(1)如果认为珠宝、保险箱仍归王某占有，那么，赵某、李某以平和的手段改变王某对财物的占有，构成盗窃罪的共同犯罪，数额为102万元；董某基于自己的职务要求有义务阻止赵某、李某的行为而未阻止，构成盗窃罪的片面共犯(实行犯或者帮助犯)，数额为102万元。同时，李某属于《刑法》第67条第2款规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人……如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，针对盗窃罪属于特别自首，可以从轻或者减轻处罚。

(2)如果认为珠宝、保险箱归保安押运公司占有，那么，赵某、李某利用赵某的职务之便侵吞保险箱和里面的珠宝，构成职务侵占罪，赵某系实行犯，李某系共犯，犯罪数额均为102万元；董某基于自己的职务要求有义务阻止赵某、李某的行为而未阻止，构成职务侵占罪的片面共犯(实行犯或者帮助犯)，数额为102万元。同时，李某属于《刑法》第67条第2款规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人……如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，针对职务侵占罪属于特别自首，可以从轻或者减轻处罚。

(3)如果认为珠宝归王某占有，保险箱整体归保安押运公司占有，赵某、李某利用赵某的职务之便侵吞保险箱和里面的珠宝，构成职务侵占罪(102万元)；李某通过砸毁保险箱的方式获得珠宝，两人另构成盗窃罪(100万元)以及故意毁坏财物罪(2万元)；董某基于自己的职务要求有义务阻止赵某、李某的行为而未阻止，构成前三罪的片面共犯(实行犯或者帮助犯)。最终，赵某、李某、董某以职务侵占罪、盗窃罪与故意毁坏财物罪，择一重罪，以盗窃罪定罪处罚即可。同时，李某属于《刑法》第67条第2款规定的“被采取强制措施的犯罪嫌疑人……如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行”，针对职务侵占罪、盗窃罪与故意毁坏财物罪均属于特别自首，可以从轻或者减轻处罚。

三、案情：在没有真实交易的情况下，为赚取开票费，A公司主管人员甲通过A公司，向B公司虚开增值税专用发票13份，共计金额995926.9元。甲、A公司被公安机关列为犯罪嫌疑人，甲在侦查阶段主动向警方供述自己的罪行，在审查起诉阶段，认可了检察院向法院提出的判处甲1年有期徒刑的量刑建议，并签署了认罪认罚具结书，检察院只起诉了甲，并未起诉A公司，建议法院适用速裁程序审理。

在审判阶段，法院采纳了检察院的量刑建议，适用速裁程序判处甲有期徒刑1年，并主动将A公司列为被告人，判处A公司罚金人民币4万元。

问题：1.

在审判阶段，法院主动将A公司列为被告人，判处A公司罚金人民币4万元是否正确?为什么?正确答案：不正确。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉解释》)第340条的规定，对应当认定为单位犯罪的案件，检察院只作为自然人(甲)犯罪起诉的，法院应当建议检察院对犯罪单位(A公司)追加起诉。检察院仍以自然人(甲)犯罪起诉的，法院应当依法审理，按照单位犯罪直接负责的主管人员或者其他直接责任人员追究刑事责任，并援引刑法分则关于追究单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员刑事责任的条款。

2.

为保证判决(罚金刑)的执行，法院可以采取什么措施?采取这些措施需要注意什么?正确答案：根据《刑诉解释》第342条的规定，为保证判决的执行，法院可以先行查封、扣押、冻结被告A公司的财产，或者由被告A公司提出担保。根据《刑诉解释》第343条的规定，采取查封、扣押、冻结等措施，应当严格依照法定程序进行，最大限度降低对被告A公司正常生产经营活动的影响。

3.

如果被告A公司被吊销营业执照、宣告破产，法院继续审理的做法是否正确?为什么?正确答案：不正确。根据《刑诉解释》第344条(解释新增)的规定，审判期间，被告A公司被吊销营业执照、宣告破产但尚未完成清算、注销登记的，应当继续审理；被告A公司被撤销、注销的，对单位犯罪直接负责的主管人员(甲)应当继续审理。

4.

如果一审宣判之后，甲以事实不清、证据不足为由上诉，二审是否能够改判?为什么?正确答案：不能改判。根据“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第45条第1项的规定，本案属于速裁案件的二审程序。被告人甲对适用速裁程序作出的第一审判决不服，并以事实不清、证据不足为由提出上诉的，第二审人民法院审查后，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院适用普通程序重新审理，不再按认罪认罚案件从宽处罚。

5.

如果一审宣判之后，甲以事实不清、证据不足为由上诉，针对此种反悔的行为，检察院是否应当提出抗诉?为什么?正确答案：不应当提出抗诉。根据《人民检察院办理认罪认罚案件开展量刑建议工作的指导意见》(大纲新增文件)第39条的规定，认罪认罚案件中，法院采纳检察院提出的量刑建议作出判决、裁定，被告人仅以量刑过重为由提出上诉，因被告人反悔不再认罪认罚致从宽量刑明显不当的，检察院应当依法提出抗诉。本案中，被告人甲以事实不清、证据不足为由上诉，不属于上述情形，检察院不应当依法提出抗诉。

四、案情：2018年8月1日，延海公司(住所地为北京)以建设用地使用权为抵押向甲银行借款5000万元，借期2年，双方办理了抵押登记，同时由天安公司为该笔借款提供连带责任保证，海天公司提供一套价值1000万元的西湖海景别墅作为抵押担保。2018年10月1日，延海公司向张某借款1000万元，借期1年，双方签订书面合同。10月7日，张某将借款一次性支付到位。

延海公司计划在该土地上建设“楚天星座”小区(位于杭州西湖区)。延海公司通过招标将该工程发包给碧海蓝天建筑有限公司(登记地为上海黄浦区，主要营业地在南京建邺区)，双方签订了建设工程施工合同，且约定了如果合同履行发生纠纷，应由北京A法院管辖。该工程建设过程中，工人王某在施工过程中将工具掉落砸死路过的行人李某，由此引发纠纷。

2019年10月借款到期后，延海公司无法按期向张某付息还款。双方达成补充协议：“张某购买延海公司B别墅一套，价款为1200万元，张某所借款项的本息之和视为已付房款，剩余部分房款待房屋交付后再分期补齐。借款合同不再履行。”根据该协议，延海公司与张某签订了《商品房预售合同》，但未办理备案，并且合同签订时延海公司没有取得房屋的预售许可证明(房屋建成前1个月才取得)。1个月后双方办理了预告登记。

2019年11月，延海公司将C房屋出售于黄某。2020年1月房屋建成交付，黄某验收时发现该房屋约定的层高为3.1米，而实际层高只有2.7米，双方发生争议，诉至法庭，审理中延海公司主张层高之所以降低是由于行政机关的审批要求，且黄某验房时并没有提出任何异议，而黄某则认为自己在验收单上是提出异议的。法院查明当初延海公司就是以房屋层高作为卖点的，法院要求延海公司提交《验收单》，延海公司未予配合。

2020年6月1日，因延海公司未按期支付工程款，碧海蓝天公司将其诉至北京A法院。在审理过程中，延海公司提出抗辩称自己未支付工程款是因为工程质量部分存在问题。

2021年3月，该小区因变成了学区房而价格猛增。张某起诉延海公司，请求延海公司履行B别墅过户义务，但延海公司予以拒绝。延海公司认为自己并没有收到张某任何房屋价款，自己与张某之间的买卖合同的本质是让与担保合同，因此主张继续履行借款合同，返还借款。法院查明，2020年1月房屋建成时B别墅已经出卖并过户给卢某。

2021年8月1日，延海公司到期无法偿还甲银行债权，甲银行欲主张自己的担保权。海天公司为防止自己的海景别墅被执行，替延海公司偿还了5000万元债务。

2021年10月2日，碧海蓝天公司又起诉延海公司，要求其交付D别墅。诉讼中法院查明，延海公司由于尚欠500万元工程款无法支付，于是承诺以D别墅(当时价值600万元)抵债，但由于别墅涨价而欲反悔。碧海蓝天公司最终胜诉(01号生效判决)。而此时康辉公司(延海公司的债权人)得知此事，认为延海公司现在的清偿能力很弱，碧海蓝天公司与延海公司之间关于D别墅的约定严重损害自身利益，01号判决如执行将会损害自己的债权。于是去法院起诉，请求撤销碧海蓝天公司与延海公司的抵债协议，后又起诉撤销01号生效判决。

根据以上案情，回答下列问题：1.

张某与延海公司之间的借贷合同关系何时生效?为什么?正确答案：2018年10月1日，而非2018年10月7日。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第10条的规定，除自然人之间的借款合同外，不存在《民法典》规定的无效情形，当事人主张民间借贷合同自合同成立时生效的，人民法院应当予以支持。只有自然人之间的借款合同是实践合同，自提供借款时生效。而其他的借贷合同都是诺成合同，自合同成立时生效。本题中，自然人与企业之间的借款合同属于诺成合同，自2018年10月1日合同成立之日起生效。

2.

对于张某与延海公司之间的纠纷，法院应当按照民间借贷法律关系审理还是房屋买卖合同关系审理?为什么?正确答案：应按照买卖合同关系审理。《民法典》第543条规定，当事人协商一致，可以变更合同。让与担保是在借贷合同订立时所签订的，以房屋所有权为担保的合同，而本题的买卖合同是在借款合同履行期限届满后才签订的。补充协议以及根据补充协议签订的商品房买卖合同等系在延海公司长期拖欠借款利息，已确定无能力偿还借款本金及利息的情况下，经双方协商同意，将借款本息转为购房款，将双方之间的借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务内容亦作出了约定。所以本案本质上属于合同当事人协商一致的合同的变更，即将借款合同变更为商品房买卖合同，而不属于让与担保。因此并非借贷法律关系。

3.

张某能否请求延海公司将B别墅过户给自己?为什么?正确答案：有权。根据《民法典》第221条第1款的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。根据《民法典》第580条第1款的规定，除存在法定情形外，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行。虽然延海公司已经将B别墅出卖并过户给卢某，但因为该房屋之上存在预告登记，因此卢某无法取得房屋的所有权，即所有权依旧属于延海公司，故张某在法律上能够请求继续履行合同，将别墅予以过户。

4.

李某的近亲属应向谁主张侵权赔偿责任?如何确定本案的管辖法院?正确答案：(1)应由碧海蓝天公司承担责任，王某与延海公司不承担责任。王某是执行工作任务时砸死李某的，根据《民法典》第1191条第1款的规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担责任。故王某不承担责任。碧海蓝天公司与延海公司之间为建设工程施工合同，对于施工期间造成的损害，并没有特别条款的规定，根据《民法典》第808条的规定，建设工程合同没有特别规定的，适用承揽合同的有关规定。根据《民法典》第1193条的规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。本案中并没有交代延海公司有选任、指示错误，故无需承担责任，应由承包人碧海蓝天公司承担责任。

(2)本案属于侵权纠纷，根据《民事诉讼法》第29条的规定，由侵权行为地或者被告住所地法院管辖。被告为碧海蓝天公司，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第3条第1款的规定，法人的住所地是指法人的主要办事机构所在地，而非登记地，故应该由南京建邺区法院管辖；侵权行为地杭州西湖区法院也有管辖权。

5.

对于黄某是否提出异议的问题，法院如何认定?黄某是否有权要求解除合同，追究延海公司的违约责任?正确答案：(1)应当认定黄某已经在《验收单》上提出了异议。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第48条第1款的规定，控制书证的当事人无正当理由拒不提交书证的，人民法院可以认定对方当事人所主张的书证内容为真实。本题中《验收单》在延海公司手中而其拒不提供，因此法院可以推定黄某已经在《验收单》上提出了异议。

(2)黄某有权解除合同并要求承担违约责任。《民法典》第577条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《民法典》第563条第1款规定了合同的法定解除权，合同当事人一方根本违约时，对方当事人可以解除合同。违约责任为无过错责任，因此即便延海公司对于更改层高主观上不存在过错也不能免除其违约责任。房屋层高相差40厘米，误差过大，延海公司已经构成根本违约。黄某在法定期间内履行了瑕疵检验通知义务，因此黄某可以解除合同并追究延海公司的违约责任。

6.

A法院受理碧海蓝天公司起诉的做法是否正确?对此，A法院应当如何处理?正确答案：不正确，应移送给西湖区法院。根据《民事诉讼法》第35条的规定，协议管辖不得违反《民事诉讼法》对级别管辖和专属管辖的规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第28条第2款的规定，建设工程施工合同纠纷属于专属管辖的范围，不可以进行协议管辖。故A法院没有管辖权，真正有管辖权的法院为建设工程施工地法院即杭州西湖区法院，A法院受理后应当移送给杭州西湖区法院审理此案。

7.

延海公司对碧海蓝天的抗辩理由是否成立?正确答案：不成立，应当通过反诉的方式进行，而非抗辩。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第16条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。由此可知，此种情况下不可抗辩，只能通过反诉方式进行，然后由法院合并审理。

8.

如何评价海天公司清偿债务的行为?其能否取得对天安公司的保证权?正确答案：(1)海天公司在别墅价值(1000万元)的范围内的清偿债务行为本质属于承担担保责任，而超过别墅价值部分(4000万元)的清偿本质为第三人代为履行，可以因此取得债权人对债务人的权利。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第14条的规定，同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持。由此可知，在担保责任范围内受让债权或者代为清偿，本质属于承担担保责任。本案中，海天公司提供的是房屋抵押，其担保责任的范围为1000万元。因此在1000万元范围内都属于承担担保责任。4000万元部分属于第三人代为履行。

(2)在1000万元的范围内不能要求天安公司承担责任，在4000万元的范围内可以要求天安公司承担保证责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第13条的规定，担保人只有在约定承担连带共同担保，约定相互追偿以及在同一合同上签字、盖章或者按指印时才能相互追偿，否则只能向债务人追偿。本题中海天公司与天安公司之间没有上述可以互相追偿的情形，故在1000万元担保责任内不能向天安公司追偿。但4000万元属于第三人代为履行，根据《民法典》第524条第2款的规定，债权人接受第三人履行后，其对债务人的债权转让给第三人，因此海天公司将取得对天安公司的保证权。

9.

法院对康辉公司关于撤销抵债协议的诉讼应如何处理?正确答案：裁定中止审理。根据《民事诉讼法》第153条第1款第5项的规定，本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的，法院应当中止审理。抵债协议属于已经被生效判决保护的协议，只有撤销生效判决，才有可能撤销抵债协议。故此案必须以撤销01号生效判决的诉讼结果为依据。因此应当中止审理。

10.

康辉公司是否有权请求撤销01号生效判决?正确答案：有权。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第120点第1款的规定，第三人撤销之诉中的第三人仅局限于《民事诉讼法》第56条(现为第59条)规定的有独立请求权及无独立请求权的第三人，而且一般不包括债权人。但是，设立第三人撤销之诉的目的在于，救济第三人享有的因不能归责于本人的事由未参加诉讼但因生效裁判文书内容错误受到损害的民事权益。故《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定了一些特殊债权人可以提起第三人撤销之诉。其中一种债权就是不撤销生效判决就无法行使债权人撤销权的情形。本案中，该生效判决确认的法律关系为抵债协议，债务人与他人签订的抵债协议价格过低，影响其他债权人利益，满足《民法典》第539条规定的债权人行使撤销权情形。但由于已经有生效判决，导致债权人康辉公司无法行使债权人撤销权，故应允许其通过第三人撤销之诉的方式撤销生效判决。

五、本题包括两道题目，请任选一题作答。

案情：2020年8月16日上午，甲的前男友乙因与其感情纠纷到甲的住所对其进行纠缠，在其家中饮酒并对其进行辱骂。当日15时15分许，甲在其住处拨打110报警电话称：有人非法闯入其家中，非法辱骂，请民警到场处理。江苏省南京市玄武区公安分局封浜派出所(以下简称“封浜派出所”)接警后派员到场，其中，陈某为派出所工作人员，在执法过程中与乙发生肢体冲突，将乙打成轻微伤。封浜派出所依据《治安管理处罚法》第43条的规定对陈某作出行政拘留10日、罚款500元的处罚决定，陈某向复议机关申请复议，要求撤销行政处罚决定。复议机关认为陈某打伤乙的行为属于职务行为，遂撤销封浜派出所的处罚决定。乙不服提起行政诉讼，法院受理该案件。

根据以上案情，回答下列问题：1.

本案如何确定复议机关?正确答案：根据《行政复议法》第15条第1款第2项的规定，对政府工作部门依法设立的派出机构依照法律、法规或者规章规定，以自己的名义作出的具体行政行为不服的，向设立该派出机构的部门或者该部门的本级地方人民政府申请行政复议。本案中，派出所作出拘留和罚款决定，但是派出所没有拘留的授权，故只能以设立的部门为被申请人，故本案玄武区公安分局是被申请人。根据《行政复议法》第12条第1款的规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。故本案的复议机关是玄武区政府或者南京市公安局。

2.

如何确定本案的级别管辖?正确答案：根据《行政诉讼法》第26条第2款的规定，经复议的案件，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。根据第1题的解析，本案被告是玄武区政府或者南京市公安局。若本案复议机关是玄武区政府，根据《行政诉讼法》第15条第1项的规定，县级以上地方人民政府为被告的第一审行政案件，由中级人民法院管辖。若本案复议机关是南京市公安局，根据《行政诉讼法》第14条的规定，本案被告“非高级”，应由基层人民法院管辖。

3.

本案的审理对象是什么?为什么?正确答案：根据《行政诉讼法》第6条的规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。行政诉讼的审理对象是被诉行政行为的合法性，乙不服复议机关的复议改变决定而提起行政诉讼，因此复议机关作出的撤销原行政机关的处罚决定合法性为本案的审理对象。

4.

甲如何参与到案件中来?正确答案：根据《行政诉讼法》第29条第1款的规定，公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。甲与案件没有利害关系，不是本案的相对人也不是本案的第三人，故不需要参与到案件中来，除非作为证人参与。

5.

本案的起诉期限如何确定?正确答案：根据《行政诉讼法》第45条的规定，公民、法人或者其他组织不服复议决定的，可以在收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼。故本案起诉期限是自收到复议决定之日起15日内。

案情：赵甲、钱乙、孙丙、李丁是华昌有限公司的股东，持股比例分别为：51%、26%、15%、8%，公司注册资本为1000万元。赵甲担任董事长和法定代表人，钱乙担任总经理，孙丙为监事，赵甲、钱乙、李丁组成董事会。

公司成立不久后，赵甲发现李丁的妻子王寅是某公司的董事长，且该公司与华昌公司经营同类业务，赵甲遂以董事长的身份解除了李丁的董事资格。

2018年2月13日，华昌公司向股东发出《关于召开临时股东会会议的通知》，会议内容为增加资本，引进外部战略投资者。

同年3月1日，华昌公司作出如下股东会决议：①同意华昌公司的注册资本从1000万元增加至2000万元。②对于增资部分，钱乙按照其出资比例主张优先认缴26%，其他股东放弃优先认缴权。钱乙对孙丙放弃的部分也主张优先认购权，即主张优先认购增资部分的41%。其他部分增资由新的战略投资者大阳公司认购。以上事项表决结果：对于第一项决议，赵甲、钱乙、孙丙、李丁均同意。对于第二项决议，赵甲、钱乙、李丁同意，孙丙不同意。

最终关于公司增资，钱乙优先认缴新增资本的26%，剩余的740万元由新的战略投资者大阳公司认购。

大阳公司认购资本后，向公司账户转账740万元，由大阳公司委派大阳公司的经理田戊担任华昌公司的董事长。10天后，田戊在大阳公司董事长的授意下，以华昌公司的名义与大阳公司的全资子公司月华公司签订货物买卖合同，将740万元转入月华公司账户，但月华公司并不经营该货物，合同也未实际履行。

现查明，华昌公司欠盛林公司1000万元无力偿还，无法履行生效判决。

华昌公司得知大阳公司的行为后，非常不满，直接召开股东会，作出解除大阳公司股东资格的决议。

问题：6.

赵甲解除李丁的董事资格是否产生法律效力?为什么?正确答案：不产生。根据《公司法》第37条第1款的规定，股东会行使下列职权：……②选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；……非职工代表董事的更换是股东会的职权，非董事长的职权，故赵甲以董事长的身份