【不履行执行和解协议的不可诉性探析11000字（论文）】

不履行执行和解协议的不可诉性分析目录TOC\o"1-2"\h\u32525目次 14004一、执行和解协议的内涵、性质与效力 114973引言 119266一、执行和解协议的概念、性质与效力 312148(一)执行和解协议的概念 38206（二）执行和解协议的性质 45284（三）执行和解协议的效力 518917二、不履行执行和解协议的不可诉性分析 732387（一）不履行执行和解协议不具备诉的构成要素 731539（二）不履行执行和解协议可诉突破原生效法律文书之既判力 911894（三）不履执行和解协议可诉造成诉累的现实困境 1028131三、不履行执行和解协议的救济 1125708（一）建立执行和解协议司法审查机制 1124851（二）赋予不履行执行和解协议强制执行力 12内容摘要：不履行执行和解协议的独立诉权问题是执行和解制度的主要争议之一。以诉讼契约论为理论基础，不履行执行和解协议可诉存在缺少诉的构成要素——无诉讼标的问题，并与原生效法律文书的既判力相悖；而赋予当事人恢复原生效法律文书执行的权利则破坏了当事人间对于实体和诉讼权利的处分，破坏执行和解制度的程序价值。此外，就执行和解协议起诉面临着使当事人陷入诉累的现实困境，违背执行和解制度化解社会矛盾、节约司法资源的基本价值取向。对于不履行执行和解协议的“双轨制”救济，表面赋予了当事人更多的救济途径实则陷入“双难”的立法困境。故而，应当倡导建立执行和解司法审查制度，并赋予不履行执行和解协议强制执行力，完善执行和解制度的立法。关键词：不履行执行和解协议；独立诉权；诉讼契约；强制执行目次一、执行和解协议的内涵、性质与效力二、不履行执行和解协议的不可诉性分析三、不履行执行和解协议的救济引言当事双方相互协商，互谅互让，以和解方式化解纠纷，在建立多元纠纷解决机制中无疑应被提倡。我国《民事诉讼法》自试行之初，通过第181条规定的执行和解制度贯彻了这样的理念；同时，经历多次的修法和司法解释的发布，产生了具有中国特色的民事执行制度，并为外国学者所赞赏参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:446.2003年1月在最高人民法院举行的“中德民事强制执行法”研讨会上，德国慕尼黑大学教授比彼得参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:446.2003年1月在最高人民法院举行的“中德民事强制执行法”研讨会上，德国慕尼黑大学教授比彼得·施罗塞尔（PeterSchlosser）对民事强制执行法草案（第三稿）中的执行和解制度大加赞赏，称其为中国民事执行制度中“最吸引人的新创意”。2018年最高人民法院颁布《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（法释〔2018〕3号），2020年根据《民法典》对部分引用原《合同法》条文进行非实质性修改（法释〔2020〕21号），本文简称“《执行和解规定》”。执行和解协议是否具有独立诉权亦或说当事人能否就执行和解协议另行提起民事诉讼在学理上存在较大争议，当前主要有肯定说和否定说。肯定说认为：执行和解协议是民法意义上具有平等地位的当事人订立的有关化解纠纷的和解合同，其适用《民法典》有关合同的规定，当事人因其产生的各种纷争而产生的合同之债的请求权自然可以起诉，请求法院依照私法规定予以裁判参见汤维建,许尚豪.论民事执行程序的契约化━━以执行和解为分析中心[J].政治与法律,2006(1):89-97；任启明.民事执行和解的法经济学分析[J].北京仲裁,2017(1):1-30；张法能.协商型正义:执行和解协议的可诉性——以“一事不再理”原则的遮断与突破为视角[A].中国行为法学会执行行为研究会.“强制执行的理论与制度创新”——“中国执行论坛”优秀论文集[C].:中国行为法学会执行行为研究会,2017:7.。否定说则认为：执行程序启动后达成的协议仅是对原生效法律文书做出的简单变更，允许当事人就执行和解协议起诉是违背既判力原理和“一事不再理”的民事诉讼基本原则，实则造成当事人陷入诉累，浪费司法资源参见韩波.执行和解争议的法理分析[J].法学,2002(9):48-51；占善刚,张习华.执行和解协议可诉性探析[J].社会科学家,2019(11):127-131.。无论是肯定说还是否定说的观点均有其一定的局限性，理论的纷争也是导致现行执行和解制度立法存在深层次结构问题和制度设计缺陷的重要原因参见张卫平.执行和解制度的再认识[J].法学论坛,2016(4):5-16.。不履行执行和解协议是执行和解协议能否具有独立诉权的一种典型情形，对这一问题的回答，与执行和解协议性质、效力的认定，及其与原生效法律文书之间关系的认定紧密相关，参见汤维建,许尚豪.论民事执行程序的契约化━━以执行和解为分析中心[J].政治与法律,2006(1):89-97；任启明.民事执行和解的法经济学分析[J].北京仲裁,2017(1):1-30；张法能.协商型正义:执行和解协议的可诉性——以“一事不再理”原则的遮断与突破为视角[A].中国行为法学会执行行为研究会.“强制执行的理论与制度创新”——“中国执行论坛”优秀论文集[C].:中国行为法学会执行行为研究会,2017:7.参见韩波.执行和解争议的法理分析[J].法学,2002(9):48-51；占善刚,张习华.执行和解协议可诉性探析[J].社会科学家,2019(11):127-131.参见张卫平.执行和解制度的再认识[J].法学论坛,2016(4):5-16.执行和解是我国主要的执行结案方式之一，覆盖执行案件数量较多，而由于理论上不能定纷止争，立法笼统规定，也致使司法实践存在执行和解主动履行率较低，完全履行情况较差的现实困境参见张嘉军.民事诉讼契约研究[D].四川大学,2006；刘爽.关于K市民事执行和解制度的调研报告[D].辽宁大学,2014.。以某一市的执行和解制度情况作为样本，可以对全国执行和解制度情况有所了解。某市2013年执行和解结案的案件数量占比41.2%，5年执行和解案件量平均增长率为11.05%；2009-2013年间，执行和解由法官主导完成的案件占比执行和解案件总数比率均超过95%，2011年甚至达到97.1%；此外，2009-2013年间不超过57.5%的当事人主动履行执行和解协议，当事人对于执行和解协议的完全履行平均率仅有50.82%，意味着有近一半的执行和解案件未能得到完全履行参见刘爽.关于K市民事执行和解制度的调研报告[D].辽宁大学,2014.尽管该硕士论文不是全国性的数据，亦不是最新的数据（目前也无全国范围的执行和解司法数据），但其数据源于K市人民法院执行局，数据具有可信度。。《执行和解规定》的出台并未能统一各地司法实践中具体的做法，亦未能化解制度的结构性矛盾，参见张嘉军.民事诉讼契约研究[D].四川大学,2006；刘爽.关于K市民事执行和解制度的调研报告[D].辽宁大学,2014.参见刘爽.关于K市民事执行和解制度的调研报告[D].辽宁大学,2014.尽管该硕士论文不是全国性的数据，亦不是最新的数据（目前也无全国范围的执行和解司法数据），但其数据源于K市人民法院执行局，数据具有可信度。参见韩波.执行和解争议的法理分析[J].法学,2002(9):48-51.学界对执行和解协议的可诉性问题仍存在较大争议，并且未对不同情景之下的执行和解协议予以探讨。本文以学界当前对执行和解制度的基础性理论研究为基础，以不履行执行和解协议这一典型且普遍的情景为切入点，通过比较法研究，结合域外强制执行法中的诉讼契约理论，反思我国不履行执行和解协议法律规定的不足，回答执行和解协议能否具有独立诉权这一问题，完善我国执行和解领域立法。一、执行和解协议的概念、性质与效力(一)执行和解协议的概念学界对执行和解协议内涵界定不一，但也形成了如下共识：1.执行和解协议是执行过程中产生的并有法院的参与，其有别于执行外和解协议。我国《民事诉讼法》规定的执行和解协议是在国家机关依据债权人申请，运用国家公权力启动强制执行有关程序后，当事人方达成的协议；且应依据法律规定由执行员将协议内容记入笔录参见《中华人民共和国民事诉讼法》第230条;《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第参见《中华人民共和国民事诉讼法》第230条;《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第2条。参见汤维建,许尚豪.论民事执行程序的契约化━━以执行和解为分析中心[J].政治与法律,2006(1):89-97.参见张永泉.执行前和解协议法律效力研究[J].法学家,2011(1):128-136+179.执行前和解协议是指债权人取得执行依据但尚未申请强制执行，与债务人之间达成和解2.执行和解协议的内容是对原生效法律文书所确定的权利义务进行的变更，且以债权人做出一定让步为基础。无论是民法中的意思自治原则亦或是民事诉讼法中的处分原则，当事人均有权对其实体和程序性诉讼权利进行处分。故而，当事人以原生效法律文书所确定的权利义务为基础，依法在执行和解协议中变更相应的权利义务，不受原生效法律文书所拘束。在债权人取得执行依据后为使相对人尽快履行义务，债权人会对其债权做出一定让步，以促成和解。而此种让步只要当事人为相对人所做的任何牺牲即为已足，纵使这样的牺牲微不足道参见江伟参见江伟,刘璐.民事执行重大疑难问题研究[M].北京:人民法院出版社,2010:354.3.执行和解协议须基于当事人有达成执行和解的真实意思表示。执行和解协议的达成须出于双方自愿，法院可以促成和解，但不能在强制执行程序中居中调解。若有违此，则当事人可以依据《执行和解规定》第15-16条另行提起诉讼予以救济。此外，如前述我国执行和解以法院主导为主，但执行法院在执行程序中任务是强制实现生效法律文书的内容，且未经法定程序不能变更生效法律文书所确定的权利义务参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:446.，故而不得进行调解。但在我国当前实践情况下，当事人由于信息不对称、或对另一方当事人心存芥蒂、缺乏和解的平台等种种原因，难以进行和解。由执行法院为当事人提供和解机会参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:446.4.执行和解协议的目的在于阻却法院的强制执行。在法院启动强制执行程序后，当事人达成和解协议，旨在产生阻却强制执行的法律效果。若该种行为不能产生阻却当前正在进行的强制执行程序，则被执行人则不会同意进行和解，亦不会履行执行和解协议，因为其会因自主履行和强制执行两次履行义务。但执行和解协议所能产生的法律效果是中止执行参见谭秋桂.民事执行法学[M].北京参见谭秋桂.民事执行法学[M].北京:北京大学出版社,2005:182.参见江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005:513.（二）执行和解协议的性质执行和解协议是当事双方在民事执行程序这一特殊的时间段中达成的，其性质具有特殊性。关于执行和解协议的性质，当前理论主要有四种观点：私法行为说参见黄金龙.不履行执行中的和解协议的救济程序[J].人民司法,2005(11):24-26；金俊银.对执行和解若干问题的探讨[J].法律适用,2005(9):34-36；江必新.新民事诉讼法执行程序讲座[M].北京:法律出版社,2012:51-68.私法行为说认为执行和解协议是当事人间纯粹的私法行为，属于私法上的契约，其效力应依照私法上的规定予以判断。；诉讼行为说参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:446.诉讼行为说认为执行和解协议产生于执行程序中，其目的在于通过双方当事人的互让使得执行程序终结；故而，应当按照诉讼法律规范来认定执行和解协议的效力，而实体法中关于协议效力的规定，不影响执行和解。参见黄金龙.不履行执行中的和解协议的救济程序[J].人民司法,2005(11):24-26；金俊银.对执行和解若干问题的探讨[J].法律适用,2005(9):34-36；江必新.新民事诉讼法执行程序讲座[M].北京:法律出版社,2012:51-68.私法行为说认为执行和解协议是当事人间纯粹的私法行为，属于私法上的契约，其效力应依照私法上的规定予以判断。参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:446.诉讼行为说认为执行和解协议产生于执行程序中，其目的在于通过双方当事人的互让使得执行程序终结；故而，应当按照诉讼法律规范来认定执行和解协议的效力，而实体法中关于协议效力的规定，不影响执行和解。参见董晓燕.民事执行和解协议研究[D].甘肃政法学院,2019.两行为并存说认为执行和解协议是私法上和解契约和程序法上终结执行的诉讼合意两个行为的并存，其私法契约发生合同法的效力，程序上的合意产生阻却执行程序的效力。参见肖建国,赵晋山.民事执行若干疑难问题探讨[J].法律适用,2005(6):2-8；参见江伟,刘璐.民事执行重大疑难问题研究[M].北京:人民法院出版社,2010:352.一行为两性质说主张执行和解协议具有双重属性，执行和解协议既具有私法上的和解契约的性质亦是当事人之间及当事人与法院之间的诉讼行为，也即认为执行和解协议是一种行为但具有私法和诉讼法上的性质，该学说为德、日民事诉讼理论界的通说。不同学说均有其合理性，但亦有其不足。私法行为说仅看到了执行和解协有合同法上的性质，但忽略了其产生在执行程序中这一特殊时间，亦未考虑协议的目的在于阻却强制执行程序。诉讼行为说则否认了当事人对于已从生效法律文书中获得的私权利的处分权，片面强调执行和解协议的程序法属性。两行为并存说虽承认执行和解协议的两种属性，但却罔顾执行和解协议只有一个法律行为的客观事实。而一行为两性质说虽较好的兼顾执行和解协议的两种属性，避免两行为并存说的不足，但亦有学者认为其不能解释一种行为能产生实体法和程序法效果之矛盾参见董晓燕.民事执行和解协议研究[D].甘肃政法学院,2019.参见董晓燕.民事执行和解协议研究[D].甘肃政法学院,2019.执行和解协议的性质决定了不履行执行和解协议的法律后果，亦影响着执行和解制度的立法模式和逻辑。本文认为可以从比较法学研究视角借鉴域外近似我国执行和解制度的诉讼契约制度来考虑执行和解协议的性质。所谓的诉讼契约（或称诉权合同或诉讼合意）是指“私人间以直接或间接地对现在或将来出现的民事诉讼或强制执行施加某种影响，引发法律效果为目的的合意”(日)兼子一.诉讼合意[M]//民事法研究(第一卷).日本·东京都:酒井书店,1977:247.。诉讼合意的行为构造表现为私法行为下层构造，诉讼行为上层构造两个阶层参见(日)兼子一.诉讼合意[M]//民事法研究(第一卷).日本·东京都:酒井书店,1977:247.参见(日)中村英郎.新民事诉讼法讲义[M],陈刚等,译.北京:法律出版社,2001:247.参见汤维建,许尚豪.论民事执行程序的契约化━━以执行和解为分析中心[J].政治与法律,2006(1):89-97.（三）执行和解协议的效力1.私法效力说私法效力说认为执行和解协议仅有私法上的效力，若有不履行行为，一方则可以要求违约方承担违约责任亦或要求其继续履行。该种法律效力独立于原生效法律文书，是一种新的、独立的合同之债参见王利明.论和解协议[J].政治与法律,2014(1):49-57.。此种独立于原生效法律文书的合同之债是超出原生效法律文书既判力范围，且与原诉系不同诉讼标的。故而，当事人得以另行起诉参见王利明.论和解协议[J].政治与法律,2014(1):49-57.2.程序效力说程序效力说则认为执行和解协议仅发生程序性法律效力。当事人不履行协议内容原则上应当恢复原生效法律文书的执行，但在不同立法模式中会产生不同的程序性法律效力：（1）替代模式立法：即执行和解协议替代原生效法律文书发生法律效力，申请执行人得以就执行和解协议申请强制执行参见江必新.新民事诉讼法执行程序讲座[M].北京:法律出版社,2012:51-68；刘汉富.国际强制执行法律汇编[M].北京:法律出版社,2000:4.秘鲁民事诉讼法典第693条规定“包含当事人司法外和解的私文件是有执行力的债权文书”;西班牙民事诉讼法典第1429条规定“任何为了执行审判而在法官面前宣誓承认的私人文件是可以强制执行的文书”。。我国主流观点认为执行和解协议并无原生效法律文书的确定力和执行力，故而该立法模式应当采取下达认可协议的裁定参见最高人民法院《民事强制执行法草案（第六稿）》第60条参见江必新.新民事诉讼法执行程序讲座[M].北京:法律出版社,2012:51-68；刘汉富.国际强制执行法律汇编[M].北京:法律出版社,2000:4.秘鲁民事诉讼法典第693条规定“包含当事人司法外和解的私文件是有执行力的债权文书”;西班牙民事诉讼法典第1429条规定“任何为了执行审判而在法官面前宣誓承认的私人文件是可以强制执行的文书”。参见最高人民法院《民事强制执行法草案（第六稿）》第60条。《民事强制执行法草案（第六稿）》由最高人民法院于2011年3月草拟并展开专家论证会，其中草案第60条采纳了对于当事人有约定可以替代原生效法律文书的执行和解协议，一方当事人不履行的，对方当事人可以申请执行认可和解协议的裁定。参见陈群峰,雷运龙.论民事执行和解司法审查的本质、功能与效力[J].法学家,2013(6):153-160+178.3.折衷说折衷说认为执行和解协议兼具实体法和程序法上的法律效力。在实体法上，当事人不履行执行和解协议受到合同法上的约束，且当事人不履行执行和解协议也并不当然意味着执行和解协议无效参见李科.论执行和解协议之执行力[J].政治与法律,2008(11):150-154.。同时，执行和解协议亦发能生诉讼法上阻却强制执行的效力，被执行人可以就执行和解协议的内容获得在强制执行程序中的抗辩权。此亦系德、日采用的抗辩模式立法，即认为原生效法律文书的效力优于诉讼契约，不履行诉讼契约应当恢复原生效法律文书的执行，诉讼契约只能使得被执行人获得抗辩权；而我国台湾地区立法则是强化此抗辩权的立法，赋予被执行人提起债务人执行异议之诉的权利参见李科.论执行和解协议之执行力[J].政治与法律,2008(11):150-154.参见杨与龄.强制执行法论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:657.私法效力说和程序效力说均片面看待执行和解协议的效力。私法效力说不能解释执行和解协议与原生效法律文书确定的权利义务关系这一实然之债之间的关系；另一方面，亦不能回答具有公权力性质的生效法律文书所产生的实然之债的实现途径，或说执行和解协议这一新的合同之债的请求权如何对抗公权力的强制执行。诉讼行为说中，债权人具有动辄申请强制执行的权利，一方面损害了当事人对于实体和诉讼权利的处分权，另一方面破坏当事人间的诉讼合意，损害债务人可获得的债权人让步之利益，亦使执行和解制度丧失程序价值。折衷说的观点能较为全面的回答执行和解协议效力问题。从诉讼契约角度来看，因执行和解协议私法上和诉讼上的行为构造，决定了其兼具实体法和程序法上的法律效力。诉讼契约与纯粹的私法契约最大的区别在于其一方面要变通实现生效法律文书确定的实然的权利义务，另一方面要实现其诉讼上的目的，且这一过程中有公权力意志的介入。诉讼契约充分尊重当事人私法上的意思自治和诉讼法上的程序处分权参见《中华人民共和国民事诉讼法》第13条。，当事人得以用私法权利将变更的实然权利义务重新确定下来，为了固定这一债的内容的变更，当事人当然的选择书面形式，且其除了以协议（合同）的形式固定下这一内容并无他法，这是执行和解协议能具有私法效力的根本原因。此外，在协议履行完毕前,协议确定的债的关系则是“自然的”，但当协议履行完毕后，其所确定债权债务关系在履行的一刻变成了“实在的”，并因为履行完毕而消灭原实然之债参见《中华人民共和国民事诉讼法》第13条。参见徐继军.论执行和解协议的效力与性质[J].法律适用,2006(9):35-37.从其诉讼行为构造来看，当事人诉讼合意的内容应当是若债务人履行协议，则债权人放弃申请强制执行；反之，当事人恢复此权利。在当事人完全履行时，债权人失去申请强制执行的权利，法院亦不会启动强制执行程序；而当事人不履行时，协议所产生的诉讼法的效力也只能与诉讼合意的内容有关，即债权人可以恢复申请强制执行，债务人可以就其对债的消灭为之抗辩。二、不履行执行和解协议的不可诉性分析有学者认为司法解释增设执行和解协议之诉是对当事人权利另一层次的救济，弥补了我国民事诉讼法执行和解制度救济途径单一的困局参见陈杭平.论民事“执行和解”制度以“复杂性”化简为视角[J].中外法学,2018(5):1222-1236；张海燕.论执行和解申请执行人“双轨制”选择下的被执行人实体救济[J].暨南学报(哲学社会科学版),2020(4):68-79.。然如前所述，学界尚未能就基础性理论定纷止争，更难以回答不履行执行和解协议是否具有独立诉权问题，而从诉讼契约论视角，亦不能支持不履行执行和解协可以另行起诉，参见陈杭平.论民事“执行和解”制度以“复杂性”化简为视角[J].中外法学,2018(5):1222-1236；张海燕.论执行和解申请执行人“双轨制”选择下的被执行人实体救济[J].暨南学报(哲学社会科学版),2020(4):68-79.（一）不履行执行和解协议不具备诉的构成要素当事人能否起诉以“诉”的存在为前提，而一个完整的诉应当具备诉的主体、诉讼标的和诉的原因参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:25.。其中诉讼标的是指是“民事当事人之间争议的请求法院审判的民事实体法律关系或民事实体权利”江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:26.。就不履行执行和解协议之诉的情形，申请执行人具备诉的利益，自然是提起诉讼的适格当事人；其对于被申请执行人有具体的请求亦有诉的原因事实，亦具备诉的原因。参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:25.江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:26.其一，不履行执行和解协之诉缺乏具有请求权基础的民事实体法律关系。在我国执行和解背景下，诉讼契约论认为执行和解协议是当事人为了以书面形式固定诉讼合意，别无选择以协议形式呈现诉讼合意内容，故因其有私法契约的形式能产生私法上效果，此亦其下层私法构造。不履行执行和解协议主要包括拒绝履行和不完全履行两个主要内容，申请执行人就不履行行为起诉时，其诉的事实原因无非是请求被执行人承担违背双方诉讼合意的责任，此系执行和解协议的诉讼行为构造，故而应当如前分析产生诉讼法上的效果，而非私法的实体法律效果。也即申请执行人因被执行人不履行执行和解协议要求其承担违背诉讼合意的诉讼法责任时，其请求依据的是执行和解协议的诉讼行为构造所能产生的诉讼法效果，如被执行人不履行则当事人获得再次申请强制执行的诉讼法效果；而其私法行为构造所能产生的民事是实体法律关系只能与协议订立有关。诉权以民事权利的存在为先决条件参见肖建华.正当当事人理论的现代阐释[J].比较法研究,2000(4):337-356.民事诉讼要件分类说认为起诉的先决条件可以分为诉讼要件、程序前提要件和实体前提要件三类,满足这三类条件,就有诉权的存在。，就参见肖建华.正当当事人理论的现代阐释[J].比较法研究,2000(4):337-356.民事诉讼要件分类说认为起诉的先决条件可以分为诉讼要件、程序前提要件和实体前提要件三类,满足这三类条件,就有诉权的存在。其二，不履行执行和解协之诉所依据的民事法律关系缺乏争议性，但诉讼标的要求当事人请求人民法院审判的民事实体法律关系是有争议的参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:26.。无论是执行和解协议还是原生效法律文书的强制执行其目的都在于实现当事人被生效法律文书所高度盖然性证明权利义务，这一权利义务内容是实在的，是申请执行人依照生效法律文书可以获得的既得的利益。虽然执行和解协议的内容并没有被高度盖然性的证明，但基于双方当事人的真实意思表示与原生效法律文书的基本内容，只要协议合法有效，其内容也是实然的，而至于执行和解协议本身是否有效、是否违法则不属于不履行和解协议可诉性的研究范畴。从私法行为构造上看，因其协议形式，执行和解协议可以被看作私法中单务合同和附条件合同参见金俊银.对执行和解若干问题的探讨[J].法律适用,2005(9):34-36；江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:449.，其单务性质表现为义务人依照协议内容为权利人给付。履行与否、是否完全履行是当事人是否履行执行和解协议的两个基本评价标准，这亦是实然层面的参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:26.参见金俊银.对执行和解若干问题的探讨[J].法律适用,2005(9):34-36；江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:449.故而，不履行执行和解协议因其诉讼行为构造而不存在具有请求权依据的民事实体权利且其诉的原因事实不具备争议性，不否符合诉讼标的构成要件。当申请执行人就不履行执行和解协议提起诉讼，亦因不具备程序前提要件和实体前提要件，缺乏诉权，法院应当裁定驳回起诉参见肖建华.正当当事人理论的现代阐释[J].比较法研究,2000(4):337-356.参见肖建华.正当当事人理论的现代阐释[J].比较法研究,2000(4):337-356.（二）不履行执行和解协议可诉突破原生效法律文书之既判力“实质确定力，又称既判力是指确定判决在实体法上对法院和当事人所具有的强制通用力”江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005:77.既判力作用于当事人和法院，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张；法院亦不能做出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。。既判力原理具体体现为民事诉讼的“一事不再理”和“禁止重复起诉”等诉讼法基本原则张法能.协商型正义:执行和解协议的可诉性——以“一事不再理”原则的遮断与突破为视角[A].中国行为法学会执行行为研究会.“强制执行的理论与制度创新”——“中国执行论坛”优秀论文集[C].:中国行为法学会执行行为研究会,2017:7.，这亦是我国民事诉讼法的基本原则参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释〔2020〕江伟.民事诉讼法专论[M].北京:中国人民大学出版社,2005:77.既判力作用于当事人和法院，表现为判决确定后，当事人不得就判决确定的法律关系另行起诉，也不得在其他诉讼中就同一法律关系提出与本案诉讼相矛盾的主张；法院亦不能做出与该判决所确定的内容相矛盾的判断。张法能.协商型正义:执行和解协议的可诉性——以“一事不再理”原则的遮断与突破为视角[A].中国行为法学会执行行为研究会.“强制执行的理论与制度创新”——“中国执行论坛”优秀论文集[C].:中国行为法学会执行行为研究会,2017:7.参见《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（法释〔2020〕20号）第247条。若前诉与后诉的当事人同一、诉讼标的同一、诉讼请求相同或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果时，则构成重复起诉，法院对后诉裁定不予受理或裁定驳回起诉。有观点认为此种债权债务法律关系与原生效法律文书的诉讼标的系属主附关系参见汤维建,许尚豪.论民事执行程序的契约化━━以执行和解为分析中心[J].政治与法律,2006(1):89-97；朱旭光.执行和解制度的立法完善[N].人民法院报,2000-12-13；蔡宏图.论执行和解协议的不可诉性[J].学术探索,2014(9):53-56.，本文认为此二者间的法律关系系属同一诉讼标的，或说执行和解协议仍在原生效法律文书的既判力范围之内。如前述执行和解协议是变更之债，是一种延伸的债权债务关系，其协议目的是以当事人合意的实现消灭实然之债。执行和解协议的单务性决定了不履行执行和解协议之诉是给付之诉，是申请执行人要求被执行人履行执行和解协议这一单务合同所确定的给付义务的诉讼。而不履行执行和解协议之诉的审理，需要法院在确认权利义务关系的基础上，肯定或否定申请执行人要求被执行人为一定给付的诉讼请求。故此，法院审判此诉的范围由双方当事人所达成的执行和解协议产生的债权债务关系（延续之债）所确定，主要包括：确认债权债务法律关系是否存在与合法、债权债务法律关系的履行情况、债权债务法律关系所需要承担的合同法责任等。法院对于此种法律关系的再次审理，实则对于原生效法律文书确定的实然债务之延续再次进行判断，法院无论做出肯定或是否定的判决，均是对原生效法律文书确定力的突破。司法实践中，受诉法院为了确认当事人债权债务是否合法存在，无可避免的再次审查原生效法律文书确定的法律关系参见占善刚,张习华.执行和解协议可诉性探析[J].社会科学家,2019(11):127-131；（2018）湘07民终42号,（2018）辽07民终1301号,（2018）渝02民终59号,（2018）鄂13民终156号等参见汤维建,许尚豪.论民事执行程序的契约化━━以执行和解为分析中心[J].政治与法律,2006(1):89-97；朱旭光.执行和解制度的立法完善[N].人民法院报,2000-12-13；蔡宏图.论执行和解协议的不可诉性[J].学术探索,2014(9):53-56.参见占善刚,张习华.执行和解协议可诉性探析[J].社会科学家,2019(11):127-131；（2018）湘07民终42号,（2018）辽07民终1301号,（2018）渝02民终59号,（2018）鄂13民终156号等判决。（三）不履执行和解协议可诉造成诉累的现实困境从法经济学角度来看，不履行执行和解协议之诉缺乏经济价值与效率价值，并在实践中导致申请执行人陷入诉累困局。其一，申请执行人就其应得利益再次诉讼，将耗费巨大诉讼成本。由于存在申请执行人因和解而获得时间利益、主要债权的完全履行等利益，故而会就协议起诉。而增加一次诉讼则将再次投入诉讼成本，于法院而言则再次增加司法资源的投入，于当事人和法院均是不经济的。其二，执行和解的目的在于使得生效的法律文书确定的权利义务能在双方的互谅互让中尽快实现，而当提起不履行执行和解协议之诉则将使得本应实现的的权利义务再次陷入长期不确定的状态。其三，理论上就不履行执行和解协议起诉可能使当事人陷入无止境的诉讼。如前述我国近一半执行和解案件得不到完全履行，在此情况下，部分当事人选择提起不履行执行和解协议之诉，尔后再次达成和解，循环往复，将使得诉讼永无止境，也使得不履行执行和解协议之诉失去程序价值。故而，使得不履行执行和解协议可诉，是与执行和解制度目的和价值相悖，亦不利于多元纠纷解决机制的构建。虽然不履行执行和解协议不可诉，但是并不意味着所有执行和解协议都不可诉。部分学者提出应当对执行和解协议进行类型划分，进而讨论可诉性问题参见肖建国,黄忠顺.执行和解协议的类型化分析[J].法律适用,2014(5):24-31.。从诉讼契约论角度，这是诉讼契约效力择中说的观点参见张嘉军.论诉讼契约的效力[J].法学家,2010(2):139-147+179.。尽管本文主要讨论不履行执行和解协议独立诉权问题，但亦不能忽视现行法下其他类型执行和解协议的可诉性。其一，执行和解协议本身应当是可诉的参见《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第16条。。诉讼契约认为执行和解协议的私法构造为其协议形式，其协议的订立过程应当符合私法规定，亦应受到私法规范的拘束。故而就执行和解协议本身起诉是具有实体法上的请求权基础的，不同于不履行执行和解之诉。其二，当事人在执行和解协议履行完毕后，因执行和解协议的瑕疵履行或是迟延履行受到损害的也应当可诉参见《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第15条。。参见肖建国,黄忠顺.执行和解协议的类型化分析[J].法律适用,2014(5):24-31.参见张嘉军.论诉讼契约的效力[J].法学家,2010(2):139-147+179.参见《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第16条。参见《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》（法释〔2020〕21号）第15条。参见（2018）云01民终466号判决。参见田平安.民事诉讼法学研究[M].北京:高等教育出版社,2008:280.三、不履行执行和解协议的救济《执行和解规定》实施前，学界普遍认为仅有申请恢复原生效法律文书的强制执行一种救济途径过于单一，不利于债权人利益的保护参见张海燕.论执行和解申请执行人“双轨制”选择下的被执行人实体救济[J].暨南学报(哲学社会科学版),2020,42(04):68-79；刘小砚.效力瑕疵执行和解协议制度的实然缺憾与应然选择——以《关于执行和解若干问题的规定》第16条为中心[J].北京理工大学学报(社会科学版),2020(2):142-150.；但如文首述，司法实践亦证明《执行和解规定》的施行并未能发挥制度作用，改善履行状况。此外，由于《执行和解规定》里有关“不履行执行和解协议”的表述是十分笼统和模糊的参见张卫平.执行和解制度的再认识[J].法学论坛,2016(4):5-16.参见张海燕.论执行和解申请执行人“双轨制”选择下的被执行人实体救济[J].暨南学报(哲学社会科学版),2020,42(04):68-79；刘小砚.效力瑕疵执行和解协议制度的实然缺憾与应然选择——以《关于执行和解若干问题的规定》第16条为中心[J].北京理工大学学报(社会科学版),2020(2):142-150.参见张卫平.执行和解制度的再认识[J].法学论坛,2016(4):5-16.赋予不履行执行和解协议独立诉权既不符合法理亦有实践困境，而恢复原生效法律文书的执行尽管是一种符合理论和各国诉讼法实践的做法，但在我国“不履行”的笼统表述语境下却有一些实然的缺憾。例如：“不履行”能否被解释为有轻微履行瑕疵，但却履行完毕，此种情形申请执行人是否还能够继续申请恢复原生效法律文书的执行？“不履行”过于笼统导致申请人动辄可以恢复原生效法律文书的执行，而不尊重双方的诉讼合意，使得执行和解协议成为“一纸空文”，这是有悖诚实信用原则，亦对善意的被执行人权利造成损害。在这样的双重困境下，应当另寻探索建立不履行执行和解协议的救济机制，以平衡申请执行人、被执行人和法院三者间在执行和解程序中的权利义务的，实现制度设计的价值和目的。建立执行和解协议司法审查机制建立执行和解协议的司法审查机制是指由法院以执行和解协议为中心对执行和解案件进行实质性的审查，包括：审查当事人是否自愿，执行和解协议是否符合法律规定，当事人有无行为能力，义务人的有无履行能力，协议内容是否损害第三人、社会、国家的利益等等参见叶志澎.论民事执行和解制度[D].广东财经大学,2016.。倡导建立执行和解的司法审查机制，旨在通过司法审查对当事人对当事人诉讼合意进行司法确认，对不履行、瑕疵履行、欺诈订立执行和解协议等可能存在的不利于当事人利益的风险起到防范作用参见叶志澎.论民事执行和解制度[D].广东财经大学,2016.其一，对执行和解协议进行审查可以避免执行和解中产生的诸多问题。例如：通过对于当事人履行能力的审查，从而建议当事人进行调整，可以促进协议的履行，发挥制度的功能。再如：通过对于当事人订立执行和解协议过程的审查，如当事人是否自愿，是否损害国家、社会、第三人利益等等，可以有效的减少执行和解协议本身可撤销或者无效的可能。其二，建立司法审查机制平衡了执行法院的权力与义务。如文首述，我国司法实践中执行和解案件绝大多数均由法院促成；而从功利主义角度来看，出于执行结案率的考虑，执行员是最有动机实施欺诈、胁迫等行为促成执行和解的达成的参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:447.。故而，通过执行和解司法审查机制的建立，赋予执行法院对执行和解协议进行实质审查的法律义务参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:447.赋予不履行执行和解协议强制执行力执行和解协议是否具有执行力在学界饱受争议。我国、德、日等大陆法系国家主流观点普遍认为执行和解协议不具备执行力，因为执行和解协议不像执行名义高度盖然性地证明了协议内债权债务的存在和有效性，故而不能具有强制执行力参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:447-448.。反对的观点则认为由于《民事诉讼法》第230条规定参见《中华人民共和国民事诉讼法》第230条。在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。，执行和解协议有国家意志的介入，使其具有公私融合的法律性质，参见江伟,肖建国.民事诉讼法（第八版）[M].北京:中国人民大学出版社,2019:447-448.参见《中华人民共和国民事诉讼法》第230条。在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。参见江伟,刘璐.民事执行重大疑难问题研究[M].北京:人民法院出版社,2010:357.参见《法国民事诉讼法》第131条：法官确认和解的笔录摘要可以发给双方当事人，此笔录摘要是可以执行的。原文：Desextraitsduprocès-verbaldresséparlejugepeuventêtredélivrés.Ilsvalenttitreexécutoire.本文认为应当在建立执行和解协议司法审查机制的基础上，赋予不履行执行和解协议强制执行力。对于执行和解协议的司法审查本质上是国家意志对当事人私法自治行为的确认，是当事人的意志经国家检验后获得了国家的认可，故而能产生公法上的效力参见陈群峰,雷运龙.论民事执行和解司法审查的本质、功能与效力[J].法学家,2013(6):153-160+178.。故而，应当肯定在建立司法审查机制的基础上，使得申请执行人在被执行人不履行时，能够强制实现双方基于平等磋商的诉讼合意，以此体现当事人（特别是申请执行人）对达成的协议的尊重，保护被执行人因和解而可获得的让步之利益的，同时督促义务人尽快并完整履行，发挥执行和解制度的价值参见陈群峰,雷运龙.论民事执行和解司法审查的本质、功能与效力[J].法学家,2013(6):153-160+178.值得注意的是，立法草案采纳特殊执行和解协议具有强制执行力的观点参见最高人民法院《民事强制执行法草案（第六稿）》第60条。，无疑是一种巨大的进步；但仅将特殊的执行和解协议纳入审查的范畴，限制了执行和解司法审查的适用及协议的强制执行力。故而，参见最高人民法院《民事强制执行法草案（第六稿）》第60条。结语不履行协议是执行和解制度的典型问题，甚至是最具争议的问题参见张卫平.执行和解制度的再认识[J].法学论坛,2016(4):5-16.。以域外诉讼契约论视角分析不履行执行和解协议的独立诉权问题，可以厘清执行和解协议的性质、效力等的争议。不履行执行和解协议因其诉讼行为构造，缺乏提起诉讼的诉讼标的，法院对于此类诉的审判将导致与原生效法律文书既判力的冲突，亦产生诉累、浪费司法资源等现实困境，故而不履行执行和解协议不可诉参见张卫平.执行和解制度的再认识[J].法学论坛,2016(4):5-16.“和解将是解决争议的最巧妙的手段”周建华.法国民法典中的和解合同[M]//人大法律评论（2012年第一辑）.北京:周建华.法国民法典中的和解合同[M]//人大法律评论（2012年第一辑）.北京:法律出版社,2012:110.客观而言，我国对于执行和解的研究和实践显然超出《民事诉讼法》第230条的文义范畴参见肖建国,黄忠顺.执行和解协议的类型化分析[J].法律适用,2014(5):24-31.。但这些研究和实践在民事强制执行法将将进入立法审议阶段的背景下参见全国人大常委会2021年度立法工作计划[EB/OL].[2021-04-21]./npc/c30834/202104/