律师专家责任的探讨

律师专家责任的探讨

摘要：律师作为法律人遵循法律职业伦理的要求,从而使得律师责任既具有一般民事责任的共性,又具有专家责任的特殊性。律师专家责任不仅指律师对当事人的责任,还应包括通常律师对第三人的民事责任。本文试从律师专家责任的特殊性之视角就其性质、构成要件、责任保险制度及完善进行分析。

论文关键词：律师专家责任,第三人,律师责任保险随着社会的进步，我国法律服务业也逐渐发展和完善。在律师执业过程中，难免会出现律师专家与当事人及第三人之间的一些纠纷。2003年，北京一家油品公司与律师事务所签订了《委托代理协议书》，委托该所与出售房进行标的为零号柴油1万吨的谈判，单价2750元/吨，并授权该所进行谈判、起草、共同签订合同等。该所律师郭某遂带油品公司人员到积压物资的“军调中心”所在地，签订了“零号柴油协议书”。协议约定，由“军调中心”向油品公司提供零号柴油1万吨。油品公司给“军调中心”开具了金额为50万元的支票，但是，“军调中心”一直未向油品公司供货。事后查明，该“军调中心”根本不存在。油品公司与北京某化工厂签订了合同，承诺由油品公司向化工厂提供零号柴油1000吨。由于上述原因，油品公司未能履行协议，依约给付化工厂违约金9万元。油品公司于是诉至法院，要求律所赔偿上述损失。法院经审查认为：油品公司基于对具有专业法律知识的律师事务所的信赖，将于订立合同有关的谈判、起草合同等事务交其办理。作为专业法律机构的律师事务所应履行善良管理人的注意义务，包括对“军调中心”主体资格的审查。律所在诉讼中不能证明“军调中心”真实存在，故应对未履行审核签约主体资质的过错导致的油品公司的损失承担民事赔偿责任。一、律师专家责任的界定（一）律师专家责任的涵义律师专家责任是一种特殊的民事责任，属于专家责任形式。首先，作为一种民事责任，其法律关系的基础是律师专家和受害人之间的平等关系。当律师专家在执业活动中违反法定义务并造成委托人或第三人损害时，应承担民事责任。其次，律师专家具有专业知识或技能，向公众提供专业服务，其主体身份特殊，区别于一般的或普通的民事主体。因此，律师专家责任具有其特殊性。在国际上，律师制度比较发达的国家基本上都设立了律师专家责任制度。如：美国的《律师法》规定律师因违法或过错乃至不诚信而给当事人造成损失的，应负赔偿责任。此外，德国，法国等其他国家以及我国香港和台湾地区也有类似规定。（二）律师专家责任的性质律师因违反专家执业职责要承担相应的民事责任，明确其责任性质是解决民事责任及其他问题的前提条件。关于律师专家责任的性质，世界各国的立法、判例及学说有不同的观点。具体包括契约责任说、侵权责任说、责任竞合说。1.契约责任说大陆法系的一些国家，如德国，主张律师专家责任是一种违反合同的契约责任。德国发达的合同法促成了合同主导专家责任的历史局面。在德国,律师通过律师事务所一旦与当事人签订委托代理契约，订立专家服务合同，就与委托人之间存在契约关系，可以直接适用《德国民法典》第632条,即关于雇佣契约的规定。对于委托人而言，当律师因故意或过失给其造成了损害，委托人可以契约责任为根据，追究律师的专家责任。在专家与委托人之间不存在事先合同的情形下,德国法院往往借助“默示契约”理论来解释实质合同的存在。对于利益相关第三人而言，由于在德国法上侵权责任主要以人身和有体物的保护为中心，作为无形受害的单纯财产损失不受保护，所以专家提供错误信息使第三人遭受财产损失的情形，作为纯粹财产利益损害原则上不能追究其侵权责任。对此，德国判例法主张将认许纯粹财产损害的合同责任的保护扩及到第三人，并逐步扩张受法律保护的第三人的范围。此外，德国法院创设一般安全注意义务制度,确立了开启或持续特定危险的人所应承担的、根据具体情况采取必要的、具期待可能性的防范措施,以保护第三人免受损害的义务。我国一部分学者也持该观点，认为律师专家责任是违约责任的一种。若律师在履行合同过程中有瑕疵情形，委托人可以从合同责任的构成和承担方式上寻求法律救济。另外，合同责任的构成要件不要求证明专家违约行为的过错，这较之侵权责任以过错为产生责任的要件来看，似乎更有利于保护委托人或第三人的合法权益。2.侵权责任说英美法系国家一般从专家的法定义务的角度将此种责任定性为侵权责任，从而可以不局限于合同关系的范围去寻求专家对第三人承担责任的理论基础。律师接受委托后，若违法执业并给委托人造成财产损失的，委托人便可以债权人的身份请求作为债务人的律师对其造成的损失承担赔偿责任。对第三人而言，由于律师和第三人之间并不存在契约关系，律师对第三人也就没有契约义务，他们之间所产生的责任主要是基于律师具有的特殊地位和身份所负有的高度注意义务，以及第三人对律师的合理信赖。其中专家的注意义务是源于法律直接的规定而不是当事人之间的约定，当专家违反法定义务，给第三人的合法权益造成损害时，则应对第三人承担侵权责任。3.责任竞合说侵权责任与合同责任竞合是因为侵权行为法与合同法调整的社会关系有所交叉而引起的。承认律师专家责任存在违约责任和侵权责任两种形态,就意味着必然产生责任竞合。一部分学者主张责任竞合说的主要理由是：律师提供的服务往往涉及服务对象的人身和财产的双重权利，当存在加害给付情形时，就可能会产生责任竞合的问题。在提供法律服务的过程中，律师因过错违反了合同义务的同时也侵犯了法律规定的强行性义务，如注意、忠实、说明等附随义务或其他法定的不作为义务。其与当事人之间合同关系的存在，使律师的致害行为不仅可以作为侵权行为，也可以作为违反当事人事先约定义务的违约行为对待。对于律师违约责任和侵权责任的竞合,各国法律采取了不同的对策,主要有三种：禁止竞合、允许竞合、限制竞合。梁慧星先生主持的民法典课题组认为,专家责任应定位于侵权责任,当然许可受害人按照自己的意愿选择侵权责任或者违约责任。笔者赞同该观点。合同责任有其固有的相对性限制，不可能解决律师对第三人责任的所有理论问题。而侵权法较之合同法在保障主体合法权益方面更全面，不但保护主体的财产权益，而且还保护主体的人身权益。侵权责任理论可以通过降低因果关系的证明度或实行举证责任倒置以及过错推定理论来弥补传统侵权责任理论的不足。侵权法所负功能更有益于全面保护委托人及利益相关第三人的财产与人身利益，维护各专家行业交易秩序以及提高专家执业道德。因此，律师专家责任可以置于侵权责任的发展路线上进行，只是在责任构成上有别于传统侵权责任理论。二、律师专家责任的归责原则有学者基于委托人和第三人因不具有专业知识或技能而较律师专家处于弱势地位的角度考虑认为应采用无过错责任原则。无过错责任虽有利于保护第三人权益，但过于严格的责任可能会使律师因无法承受较高的执业风险而不愿涉足诸如证券业务等高风险领域，从而导致律师执业困难，同时，律师为减少执业风险所进行的严格审查必然会导致委托费用的提高，而这些费用最终将转嫁给委托人。因此，过于严格的责任对律师及委托人都是不利的。此外，在我国尚不具备发达的律师职业责任保险制度的条件下，若以无过错责任作为归责原则，将会出现冗诉、专家们职业责任感的弱化等弊端，势必阻碍社会的进步。

从公平责任的角度看，公平责任原则的适用范围极为有限，它仅适用于非因致害人过错所致的一般侵权行为以及符合免责事由的危险活动致害等法定情形，而律师专家责任发生在律师接受委托进行具体执业活动过程中，这显然不能纳入公平责任原则的适用范畴。笔者认为律师专家责任的归责原则应适用过错责任原则。根据《律师法》的规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。由此可以看出，律师承担责任的前提是“违法执业”或者“过错”。但是，在证券交易等司法实践中，由于缺乏专业知识或技能而处于弱势地位的投资者要证明律师在执业中存在过错是比较困难的，因此，过错责任原则不利于保护投资者等委托人的权益。为此，学界主流观点采用了在归责原则上实行过错责任原则，但在举证责任上实行过错推定。在作为被告的律师不能证明自己无过错时，则推定过错存在；若过错的存在与否处于不明确的状态时，则由律师负责举证，否则，法律就应推定被告有过错并应承担相应的民事责任。三、律师专家过错的判断标准不同的过错学说决定不同的判断标准，在过错责任原则下，关于律师专家过错的判断标准存在主观标准和客观标准的分歧。主观标准是以行为人的主观心理是否具有可非难性作为判断标准；客观标准是以某种社会公认的行为标准来判断当事人是否具有过错。事实上主观标准和客观标准是无法截然分开的，但由于主观标准在实践中不易把握，因此通说认为律师过错的判断应当采取客观标准。其含义为：律师在执业过程中未尽到注意义务、忠实义务、保密义务等法定或约定的义务而致委托人或第三人损失时，构成律师专家过错。(一)注意义务“注意义务”是普通法的传统概念。相对于普通民众,专家在现代社会中处于公共服务者的特殊地位，加之其具有专业执业知识和能力尤为社会的绝大多数人所信赖，因此，法律为了保护合同关系人和合同关系之外的第三人的信赖利益，而使专家负有“合理的关注和勤勉”的注意义务。若给专业人士施加过于苛刻的法律义务和注意水平,会增大专业人士的执业压力；另一方面,如果不对专业人士提出必要的要求,显然又与社会对专业人士的合理期望不一致，两种结果都不符合社会利益的最大化。对此,司法实践中采取以专业人士的行为状态而非其行为的最终结果来评价专业服务，要求专家具有必要的专业水平，并且在执业过程中保持“合理的谨慎和注意”。（二）忠实义务与保密义务忠实义务是基于有偿的法律服务合同而产生的一种义务。它要求专家应为委托人的最大利益而实施行为，不得同时追求第三人与自己的利益。律师在执业过程中应设身处地地站在委托人的立场上，专注于委托人的利益，适当行使裁量权。律师在处理各种不同的法律事务过程中，应充分尊重委托人的意愿，对超过其胜任能力范围的事务要及时履行预见义务和告知义务。律师的保密义务与注意义务，忠实义务同样重要，是指律师应保守在执业活动中所知悉的委托人的商业秘密和个人隐私。《律师法》第三十八条规定，“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。”四、律师专家责任的责任主体和构成要件（一）责任主体律师责任赔偿虽然是由律师的违法执业或违约行为引起的，但实际承担赔偿责任的义务主体是律师事务所而不是过错律师。《律师法》第二十五条规定：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”第五十四条明确规定：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”因此，律师为当事人提供法律服务进行执业活动是代表律师事务所进行的，属于职务行为，实际是律师事务所的行为。在法律程序上，当事人应当向与其签定委托合同的律师事务所追究赔偿责任，律师不能成为赔偿的主体。而且，当然，这并没有减轻执业律师由于自身的违法或过错而应承担的责任。律师事务所实施的向当事人的赔偿行为，只是一种负有主管责任的先行赔偿行为，真正应当承担赔偿责任和最终赔偿责任的承担者，还是执业律师本人。律师事务所承担赔偿责任后可以根据律师的主观过错程度向责任律师追偿。至于未受雇于律师事务所的律师（个人执业）造成他人损害的，则应当由其个人对受害人承担责任。（二）构成要件律师专家责任的构成要件是律师承担执业责任的必要条件。根据《律师法》和《民法通则》的有关规定，律师责任由以下几个方面构成：律师的执业不当行为律师专家责任中的不当行为是指律师在执业过程中因中违反合理勤勉义务而致委托人或第三人损害的行为，既可以是违约行为，也可以是侵权行为。主要表现在以下几个方面：（1）由于律师的故意或者过失未能有效履行注意义务，致使为委托人或第三人利益受损；（2）泄露当事人商业秘密或当事人隐私而损害委托人或第三人合法权益；（3）与委托人恶意串通谋取不正当利益致使第三人受损；（4）虚假陈述导致委托人或第三人的信赖利益受损；（5）其他的律师过错执业行为给委托人或第三人造成损失且因果关系明确的。律师的行为必须发生在执业过程中只有在律师执行职务的过程中发生的行为才有可能产生律师责任赔偿问题。如果不是在执行职务过程中发生的，则属于一般民事赔偿责任，应由律师个人承担。律师在执业过程中的行为必须有过错律师在执业过程中，一般只有在主观上存在着过错时，才能对自己的行为造成的损失承担民事责任。如果律师已经充分履行了自己的职责和义务，损失是由不可抗力或意外事件以及委托人或第三人自身方面的原因造成，则不能构成律师执业责任。损害事实损害事实是指委托人或第三人在财产上所受到的不利益的状态，是构成律师责任的基本条件。若律师在执业过程中存在过错行为并未给当事人造成客观损失，则不能构成律师执业责任。律师因其过错行为给当事人造成的损失应当包括财产损害和非财产损害。司法实践中，经常出现当事人没有实际的财产损失，却因律师的执业过错遭受巨大的精神痛苦的情形，如律师未尽到保密义务而泄露其知悉的当事人隐私，对于这类情况律师应当承担相应的精神损害赔偿责任，以便更好地保护受害人的利益。5.律师的不当执业行为与当事人的损害结果存在必然的因果关系根据相当因果关系说，在确定律师民事责任中的因果关系时，可以考虑下列因素:如果没有某一行为就不会发生损害结果；但如果存在律师的某种致害行为，在一般情况下就会发生某种损害结果，就可以认定律师的行为和损害结果有因果关系。没有损害结果的发生，则不存在责任的承担，若损害结果非由律师的不当执业行为造成，律师也不承担损害赔偿责任。在实践中，应根据律师专家在单独侵权或共同侵权中过错原因力的大小来认定因果关系，以合理确定律师的专家责任，保护受害人的利益。?五、律师专家责任的限制与保险制度（一）律师专家责任的限制随着经济的发展，律师服务的范围渗透到社会各个领域，由于人的认知能力有限性，要求律师对各个服务领域的专业知识完全掌握也是不现实的。与其他专业相比，律师执业存在更大的执业风险，即使已经尽到了足够的注意义务，仍难免要承担因执业过失所引起的民事赔偿责任。若不对律师专家责任进行限制，那么因过失所产生的律师责任就可能会无限地扩张，是专家承受更大的执业压力，不利于律师行业的发展。因此法律在保护受害人的同时，建立相应的限制制度有利于实现专家所获利益与其所承担的责任的平衡。对律师专家责任进行限制，首先，法律可以结合律师行业的特点和司法实践规定律师行业特有的免责和减责等抗辩事由，全面保护本行业专家的利益。其次，法律可以直接对专家责任的赔偿限额进行规定。由于专家民事责任的承担方式主要是损害赔偿，法律可以通过规定律师行业专家承担侵权赔偿责任的最高数额，或者以专家收取的服务费为基准规定专家赔偿数额是其收取的服务费的若干倍的方法来有效的减轻专家所负担的民事贵任。（二）律师专家责任保险制度如前所述，律师行业专家责任的直接责任主体是律师事务所，其赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。若由律师以有限的经济实力承担最终责任的话，既不能体现制度的公正性，也没有现实可能性，并且很有可能限制律师行业的发展。因此，建立一种行之有效的专家责任保险制度势在必行。律师专家责任保险是指承保律师专家在提供专门服务过程中因疏忽或过失致他人财产或人身受损而承担的经济赔偿责任的责任保险。其本质上是转移律师面临的职业风险的一种方式，它有利于缓和专家沉重的责任负担与其较小的支付能力之间