论我国合同责任制度的现代化样本

论中国协议责任制度现代化焦富民扬州大学法学院教授上传时间:-6-19关键词:协议/责任/现代化内容提要:协议责任是协议法所要处理关键问题,协议责任制度也是协议法中一项最关键制度。中国《协议法》在科学吸收以前立法合理要求基础上,充足借鉴了她国、她地域有益经验,就协议责任范围、归责标准、性质、方法、竞合及免责等进行了较为系统和科学地规范,正式确立了中国协议责任制度,既保持了中国特色,又充足表现了国际化、现代化发展趋势。中国协议立法在认真总结以前协议立法经验及司法实践基础上,参酌市场经济发达国家和地域有益立法经验和成功判例学说,较为科学地规范了协议责任制度,丰富和发展了协议责任理论,从而充足表现了协议责任制度国际化、现代化发展趋势。本文拟从现代化角度就新协议法在协议责任[1]范围、归责标准、性质、方法、竞合等方面新发展作一粗浅研究分析,以讨教于学术界同仁。一、相关协议责任范围、归责标准发展(一)扩张协议义务,拓展了协议责任外延[2]协议义务扩张是战后协议法发展最新结果。协议责任是以协议义务存在为前提。中国传统协议法理论所论及协议义务,通常仅指协议当事人约定义务,而且协议义务推行仅以有效协议存在为前提。原《经济协议法》、《涉外经济协议法》、《技术协议法》等三部协议法全部未能突破这一界限。《协议法》以老实信用标准为依据,扩张了法律所调整协议义务,形成了缜密协议义务群,把先协议义务、推行协议中附随义务、后协议义务均纳入到协议法保护视野中,为协议责任外延深入扩大奠定了坚实基础。第一,先协议义务。《协议法》全方面借鉴国外优异立法结果,结合中国实践第一次较为科学地规范了先协议义务。该法第42条要求:“当事人在签订协议过程中有下列情形之一,给对方造成损失,应该负担损害赔偿责任:(一)假借签订协议,恶意进行磋商;(二)有意隐瞒和签订协议相关关键事实或提供虚假情况;(三)有其它违反老实信用标准行为。”第43条又要求:“当事人在签订协议过程中知悉商业秘密,不管协议是否成立,不得泄露或不正当使用。泄露或不正当使用该商业秘密给对方造成损失,应该负担损害赔偿责任。”所谓先协议义务是指在协议生效前,缔约双方当事人因缔结协议而依法负担相互遵守信用一个协议附随义务。意欲签订协议双方当事人,在开始进行商谈之前就已进入了签订协议准备状态,她们既然全部含有签订协议共同利益,就在相互间发生并建立了一个特殊相互依靠关系。正是基于这种特殊关系,当事人间发生了先协议义务,这些义务包含协力义务、通知义务、照料义务、忠实义务、保密义务等。假如当事人一方因有意、过失违反这些义务,给对方当事人造成损害,即应负损害赔偿责任。《协议法》相关先协议义务及缔约过失责任理论要求,较为科学地规范了民事主体缔约行为,健全了社会经济生活中缔约环境,从而使协议责任制度得以更全方面实施。第二,协议推行中附随义务。《协议法》不仅要求当事人严格推行协议约定义务,还要求当事人应推行依老实信用标准所产生多种附随义务,该法第60条明确要求:“当事人应该根据约定全方面推行自己义务。当事人应该遵照老实信用标准,依据协议性质、目标和交易习惯推行通知、帮助、保密等义务。”协议关系依其性质,要求双方当事人讲求老实信用,不许可欺诈、蒙骗、任意毁约等行为。在协议义务推行中强调老实信用标准,其着眼点在于强调推行协议应该依据协议性质、目标及交易习惯,推行即使没有约定或可能没有约定诸如通知、帮助及保密等附随义务,不然应负担协议责任。依据老实信用标准,结合协议法相关要求,这些附随义务除了应包含通知、帮助、保密义务以外,还应包含减损义务,即预防损失扩大义务,不然不得就扩大了损失要求对方负担协议责任。这里受害方对于扩大损失,负担不是违约责任,而是法定责任,具体说来就是违反了依据老实信用标准产生附随义务应该负担责任。附随义务制度诞生标志着协议义务深入扩张,这是营造市场交易诚信自守良好环境关键路径之一。第三,后协议义务。《协议法》第92条要求:“协议权利义务终止后,当事人应该遵照老实信用标准,依据交易习惯推行通知、帮助、保密等义务。”所谓后协议义务是指在协议关系终止后,基于老实信用,当事人仍负有某种作为或不作为义务。后协议义务不以协议关系存续为前提,是脱离原协议而独立存在,但它毕竟和原协议关系有一定关联性。确立后协议义务制度目标,就在于协议关系终了后能愈加好地维护相对人人身财产权益。中国《协议法》对后协议义务要求,开创了协议立法史上先河,它和先协议义务、推行协议中附随义务一起,标志着中国《协议法》相关协议义务扩张理论相对完善。而协议义务范围扩张,肯定造成协议责任外延拓展。(二)引入预期违约责任制度,健全了协议违约形态制度预期违约又称为先期违约,它是指在协议有效成立后至协议约定推行期届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人明示其将不按约定推行协议义务;或一方当事人以本身行为或客观事实默示其将不能依据约定推行协议义务。[3]它包含明示预期违约和默示预期违约两种方法。《协议法》引入了预期违约责任制度。该法第68条要求,应该先推行债务当事人,有确切证据证实对方有可能丧失推行债务能力情形,能够中止推行;当事人没有确切证据中止推行协议,应该负担违约责任。该法在第94条相关当事人一方明示或默示预期违约、当事人另一方能够解除协议这一要求基础上,于第108条尤其要求:“当事人一方明确表示或以自己行为表明不推行协议义务,对方能够在要求推行期限届满之前要求其负担责任。”由此我们不难发觉,中国《协议法》相关预期违约制度要求含有以下三方面特点:(1)界定了预期违约制度适适用于一切双务协议,适用范围广;(2)用列举方法对预期违约认定标准深入具体化,便于操作;(3)对预期违约采取了中止推行、解除协议、赔偿损害等三种救助方法,救助方法全方面,而且更为关键是,唯有中国《协议法》以法律条文形式明确要求滥用预期违约救助权责任。《协议法》不仅引入了预期违约责任制度,而且在总结中国以前立法经验和司法实践基础上,斟酌其它国家和地域模式,完善了中国对违约行为形态划分。首先,将违约行为分为预期违约和实际违约;其次,将预期违约又分为明示毁约和默示毁约,将实际违约分为不推行协议义务和推行协议义务不符合约定;最终,将不推行协议义务又分为推行不能和拒绝推行,将推行协议义务不符合约定则分为拖延推行和不完全推行等。这些要求是中国协议违约形态理论一大进步,也是对违约责任制度关键完善。(三)确定双重归责标准体系,发展了归责标准理论[4]归责标准是探究协议责任前提。通说认为,大陆法系民法相关违约责任通常采取过失责任标准,以违约方对违约有过失为责任组成要件;英美法系相关违约责任通常采取严格责任标准,不以违约方有过失为组成要件,只要违反协议,就应负担责任。中国《协议法》确定是严格责任标准和过失责任标准相结合双重归责标准体系。该法在总则部分第七章“违约责任”中第107条要求:“当事人一方不推行协议义务或推行协议义务不符合约定,应该负担继续推行、采取补救方法或赔偿损失等违约责任。”前后对照,该条行文和《涉外经济协议法》第18条、《民法通则》第111条、《技术协议法》第17条要求基础相同,实施是严格责任标准。这一要求是在总结和检讨以前协议诸法经验基础上作出一个统一总要求,表明《协议法》在协议责任归责标准问题上是以严格责任标准为主,是将严格责任作为通常规则标准来要求。不过总则这种要求并没有否定在部分特殊情况下仍然适用过失责任标准。其一,从《协议法》相关缔约过失责任、附随义务责任及后协议义务责任等法定责任要求来看,实施是过失责任标准。其二,无效协议、可撤销协议,在协议被宣告无效、撤销后,当事人怎样负担协议责任,实施也是过失责任。如该法第58条要求:“协议无效或被撤销后,因该协议取得财产,应该给予返还;不能返还或没有必需返还,应该折价赔偿对方所以所受到损失,双方全部有过失,应该各自负担对应责任。”其三,预期违约责任适用过失责任标准。该法第108条中“当事人一方明确表示”、“以自己行为表明”等表述,全部说明是主观上有意行为,适用是过失责任这一归责标准。其四,分则部分一些有名协议在一些场所下采取也是过失责任标准。依据《协议法》相关要求,赠和协议、租赁协议、承揽协议、运输协议、保管协议、委托协议、居间合相同有名协议均实施过失责任标准。中国《协议法》确立了以严格责任标准为主导、过失责任标准为例外和补充归责体系,并在过失责任标准中依据实际情况又要求了过失推定标准,至此中国协议法归责标准体系已相对完善起来。二、相关协议责任性质、方法界定(一)重新界定协议责任性质,突出了协议责任赔偿性如前所述,协议责任不仅包含违约责任,还包含缔约过失责任、违反推行协议中附随义务和后协议义务责任。毫无疑问,缔约过失责任、违反推行协议中附随义务和后协议义务责任,就其性质而言,肯定属于赔偿性质。此处关键分析违约责任性质。《协议法》在违约责任性质方面,不仅克服了原来三部协议法相互矛盾情况,统一了相关要求,而且更为关键是将其定位为突出赔偿性,表现处罚性。《协议法》第107条要求:“当事人一方不推行协议义务或推行协议义务不符合约定,应该负担继续推行、采取补救方法或赔偿损失等违约责任。”第112条要求:“当事人一方不推行协议义务或推行协议义务不符合约定,在推行义务或采取补救方法后,对方还有其它损失,应该赔偿损失。”第114条又要求:“当事人能够约定一方违约时应该依据违约情况向对方支付一定数额违约金,也能够约定因违约产生损失赔偿额计算方法。约定违约金低于造成损失,当事人能够请求人民法院或仲裁机构给予增加;约定违约金过分高于造成损失,当事人能够请求人民法院或仲裁机构给予降低。”以上要求充足表现了违约责任赔偿性。违约责任赔偿性是指违约责任就其性质而言,意在填补违约方因对方违约而遭受损失。因为协议关系本质上就是商品交易关系,双方当事人经过协议推行,取得其预期利益,实现其经济目标;而假如一方当事人不推行协议义务或推行协议义务不符合协议要求,势必破坏原协议关系,造成利益失衡。此时违约责任制度设置,就是努力争取经过对受害一方遭受损失给充足必需赔偿,使得双方利益重新达成平衡。所以,从根本上说,违约责任赔偿是平等、等价有偿标准表现,是商品交易关系在法律上内在要求。《协议法》在要求违约责任赔偿性同时,也表现了部分情况下违约责任处罚性。其一,如前所述,违约金假如并非“过分”高于违约所造成损失,当事人就不得请求人民法院或仲裁机构给予降低,显而易见,这时“通常”高于违约所造成损失违约金就表现了一定处罚性。其二,从《协议法》第115条相关定金罚则要求来看,当违约没有造成损失或造成损失低于定金数额时,定金也就表现了处罚性。其三《,协议法》第113条第2款相关经营者经过协议对消费者提供商品或服务有欺诈行为,经营者应按《消费者权益保护法》要求负担损害赔偿责任,这就愈加显著地突出了违约责任处罚性。其四《,协议法》第63条相关协议推行过程中,一方违约碰到政府定价或政府指导价格发生改变时推行规则要求,也表现了违约责任处罚性。不仅如此,违约责任处罚性更关键表现在负担责任强制性上。当一方违约时,凭借国家强制力,迫使其负担损害赔偿责任,无疑含有制裁性质,这对于促进当事人严格推行协议义务,维护交易秩序,意义十分重大。(二)深入完善违约责任方法,保障了当事人正当权益’协议当事人一方违反协议后,另一方当事人能够要求违约方以某种形式负担违约责任,这不仅关系到守约方利益,同时也关系着违约方利益。为切实保护当事人正当权益,保障交易正常进行,各国法律全部要求了基础相同违约责任形式。中国《协议法》在充足吸收先前立法合理要求基础上,借鉴了市场经济发达国家和地域优异经验,继续要求了继续推行、采取其它补救方法、赔偿损失、支付违约金、定金罚则等多种责任形式,并就继续推行赔偿损失及支付违约金进行了全新要求,完善了中国协议违约责任方法。第一,强调继续推行。继续推行是指当事人一方不推行协议义务或推行协议义务不符合约定时,违约方不管是否已经负担赔偿损失或违约金责任,全部必需依据对方要求,并在能够推行情况下,根据协议约定继续推行协议义务。《协议法》确定了继续推行这种违约责任方法,并将其放在第一位,强调其关键性。[5]第二,明确要求损失赔偿范围包含可得利益损失,而且受到合理限制。《协议法》相关损失赔偿要求含有以下多个新特点:(1)在计算赔偿损失范围时,采取完全赔偿标准,包含可得利益损失,这在中国协议立法史上还是第一次。[6](2)对损失赔偿额计算进行了一定程度限制。既要求了损失赔偿可预见性标准,预防非违约方损失赔偿请求权滥用;又要求了非违约方预防损失扩大义务。[7]第三,健全了违约金制度。具体表现在:(1)如前所述,在性质上既突出了违约金赔偿性,又在一定情况下表现了处罚性;[8](2)在种类上,强调违约金约定性。不管是《协议法》总则还是分则,全部没有对法定违约金加以要求。约定违约金充足表现了协议当事人意思自治标准。第四,规范了协议责任方法综合利用和竞合选择。这是新协议法一个突出特点。在多种协议责任中,标准上是能够综合利用、合并适用,但就违约金和定金、违约金和损失赔偿许可竞合选择。首先《,协议法》第116条要求“:当事人既约定违约金,又约定定金,一方违约时,对方能够选择适用违约金或定金条款。”也就是说,协议同时约定定金和违约金时,只能请求违约方负担这两种违约责任中一个责任,而不能合并适用。其次,因为违约金视为违约损失赔偿之考虑,通常情况下,支付了违约金就不再需要负担损失赔偿责任了。三、相关协议责任制度深入完善(一)确立涉外协议责任制度,完善了违约责任相对性理论所谓违约责任相对性,是指违约责任只能在协议当事人之间发生,基于协议关系以外第三人原因造成违约,非违约方只能请求协议另一方当事人负担违约责任,而不能要求当事人以外第三人直接负担违约责任。[9]《协议法》确定并完善了违约责任相对性制度。该法第121条明确要求:“当事人一方因第三人原因造成违约,应该向对方负担违约责任。当事人一方和第三人之间纠纷,依据法律要求或根据约定处理问题。”这一要求和《民法通则》第116条相比有两个方面进步:首先是将引发违约责任上级主管机关扩大到通常第三人,因为在市场经济条件下,企业、企业等市场主体大多已不存在上级机关领导,所以这一要求愈加符合现时代经济现实状况;其次,将“上级机关对当事人一方所以受到损失负责处理”改为“当事人一方和第三人之间纠纷,依据法律要求或根据约定处理”,这是中国协议立法日趋市场化、科学化关键表现。作为协议相对性标准例外,中国《协议法》还创设了涉她协议责任制度。其一,明确要求了债权保全制度,给予债权人代位权。《协议法》第73条要求:“因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害,债权人能够向人民法院请求以自己名义代位行使债务人债权。”这一要求突破了“协议权利仅能由缔约人享受”这一限制,加强了债权人地位,符合现代社会财产流转加紧、交易关系扩大化、复杂化现实要求。其二,明确要求了利她协议制度。所谓利她协议又称之为第三人利益签订协议,债务人向第三人为给付,协议所生债权所以直接归属于第三人协议。《协议法》第64条要求:“当事人约定由债务人向第三人推行债务,债务人未向第三人推行债务或推行债务不符合约定,应该向债权人负担违约责任。”其三,明确要求了负担协议制度。所谓负担协议是指当事人约定由第三人向债权人推行债务,第三人不推行债务或推行债务不符合约定,债务人应该向债权人负担违约责任。这些涉她协议责任制度创设,表明中国违约责任制度开始和国际法律制度接轨,走向现代化。(二)首次要求违约责任和侵权责任竞合,填补了协议责任制度空白责任竞合是现代各国民法中最复杂、最含有普遍性问题。责任竞合是伴伴随协议法和侵权法独立而产生在法律上无法消除客观存在。从各国立法和判例来看,在处理责任竞合方面关键采取严禁竞合制度、许可竞合和选择请求权制度及有限制地选择诉讼制度等三种方法。但中国《民法通则》、原《经济协议法》、《涉外经济协议法》及《技术协议法》全部没有能够要求违约责任和侵权责任竞合,这给执法部门和司法行为造成了无法可依障碍,对于当事人利益保护也很不利。1989年最高人民法院下发《全国沿海地域涉外、涉港澳经济审判工作座谈会纪要》中指出:“一个法律事实或法律行为有时能够同时产生两个法律关系,最常见是债权关系和物权关系并存,或被告行为同时组成破坏协议和民事侵害。原告能够选择二者之中最有利于自己一个诉因提起诉讼,有管辖权受诉法院不应以存在其它诉因为由拒绝受理。”[10]该纪要明确认可了责任竞合问题,而且许可当事人选择最有利于自己一个诉因提起诉讼,这为以后立法奠定了基础。因为责任竞合制度在大多数情况下有利于保护受害人,公平合理地界定责任,为此《协议法》正式确立了这一