金融法理论与实务教案第5章 商业银行担保的法律规范

第五章商业银行担保的法律规范

【教学目的】

通过本部分的学习，了解银行作为保证人的风险和法律责任，强化从业人员法律意识和

规范意识；在学习保证担保时应注意掌握两点：一是保证人的法律资格；二是保证形式及其

法律责任；抵押和质押是本章的两个主要内容，学习者应明确抵押和质押的区别，结合案例

重点掌握抵押物和权利质押的范围以及抵押权和质权的实现。

【教学重点】

掌握贷款担保类型；掌握贷款保证、贷款抵押、贷款质押的法律规定，有效避免各种法

律风险；掌握银行保函、备用信用证各方当事人之间的法律关系。

【教学难点】

保证的形式；抵押财产、抵押登记：权利质押

【考核要点】

1.保证的形式以及对保证形式在实际操作中的认定

2.抵押合同的生效：银行贷款抵押法律规定在实践中的运用

3.权利质押法律规定在实践中的运用

【学时安排】

金融管理与实务12学时、投资与理财6学时、保险6学时

第五章商业银行担保的法律规范

实训知识点：商业银行贷款担保的法律适用

教学组织：

1.上节课课后任务反馈。

2.知识点讲解

情境”在某汽车公司100万元的贷款未还清之前，农具公司的存款

不得提取”可以作为贷款合同的条款强制履行吗？

任务1贷款项目的合法性、合政策性

任务2贷款合同审核的法律依据

任务3贷款担保审核的法律依据

实训项目及步骤：

◊同步案例

案例1签订不符合法定形式而引起的借款合同的纠纷。

案例2从一起借款合同的审查中看保证条款的的认定

案例3从某钢厂和莫商业银行的抵押贷款中看抵押物的审查和认定

O法律诊所…贷款保证法律规定：红星公司从某银行申请60万元贷

款，蓝天公司驻A地的办事处作保证人有法律依据吗？

O同步活动…依据质押贷款的背景资料写一份质押担保合同。

O课外活动一在教师的指导下参与律师事务所非讼法律事务（贷款项

目合法性、合政策性调查；贷款合同的审核；贷款担保的审核）

◊课外讲座一中国建设银行山西省分行工作人员关于商业银行法律

风险的分析。

3.课后任务一从诉讼时效上看商业银行的法律风险。

第一节商业银行担保概述

一、商业银行担保的性质和功能

商业银行担保是指银行为了保障贷款合同的履行，在向借款人发放贷

款时，要求以借款人或第三人的财产确保债务人履行债务的行为。

商业银行担保的性质：平等性、自愿性、从属性、保障性。

商业银行担保的功能：

1.通过担保救济债权损失

2.满足急需资金的生产经营者

/X

作为借出货币的银行，以利用保证、抵押权、

商业银行担保所具

,质权等手段救济债权损失。

有的社会经济作\/

用，即能促进资金

融通和商品流通，通过设立债权担保，债务人不但如愿取得贷

保障债权的实现。款，而且仍旧可以使用担保物并获得收益，

即物的价值和使用价值都起到了应有的作

用。资金融通的双重意义在这里得以充分显

V型.

二、商业银行担保的种类

根据《民法典》的规定，担保的种类有保证、抵押、质押、留置、定

金五种。而在金融活动中，担保贷款的形式主要是保证、抵押、质押三种。

1.保证

保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照

约定履行债务或者承担责任的行为。

2.抵押

抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担

保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、

变卖该财产的价款优先受偿。

3.质押

质押是指债权人与债务人或债务人提供的第三人以协商订立书面合同

提示：留置和抵的方式，移转债务人或者债务人提供的第三人的动产或权利的占有，在债

押都是物的担务人不履行债务时，债权人有权以该财产价款优先受偿。

保，但如果同时4.留置

被设置担保，则留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约

留置权优先于抵定的期限履行债务的，债权人有权依照本法规定留置该财产，以该财产折价

押权。或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

同一担保物既存在抵押权或质押权又存在留置权的，依据《民法典》

第456条的规定，同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，

留置权人优先受偿。

5.定金

定金是指当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务

人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定

的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应

当双倍返还定金。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的

20%.

三、反担保

法律规定：

《民法典》第387条的规定：债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保

障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物

权。

第三人为债务人向债权人提供担保的，可以要求债务人提供反担保。

反担保适用本法和其他法律的规定。

四、《公司法》对担保的规定

《公司法》在总则和分则中分别就公司的担保行为做了强制性规定，

这些规定已不仅是对公司内部决策机关行为的约束，而是直接决定公司对

外担保的效力，即合法通过的股东会(大会)决议或董事会决议成为公司

为股东或其他个人债务担保的生效要件。

(1)根据《公司法》和公司章程的规定，公司章程规定公司转让、受

让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会作出决议的，董事会

应当及时召集股东大会会议，由股东大会就前述事项进行表决。

(2)公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定,

由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及

单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

(3)公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者

股东大会决议。被担保的股东或者实际控制人支配的股东，不得参加对这

一事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

(4)上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资

产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决

权的三分之二以上通过。

(5)董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股

东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提

供担保。

第二节银行贷款保证

一、银行贷款保证概述

其他组织，例如,保证是指保证人和债权人约定，当债务人不能履行债务时，保证人按照约

依法登记领取营定履行债务或者承担责任的行为。保证债务履行的第三人称为保证人；被保证

业执照的私营独债务履行的债务人称为被保证人。

资企业、合伙组银行贷款保证是指银行向借款人发放贷款时，和第三人订立保证合同，

织等。由第三人承诺东善款人不能偿还贷款时，由赢宸约9承担一般保证责任或

连带保证责任。

保证具有从属性、相对独立性和信用性的特征。

二、保证人的资格和保证合同

银行（贷款人、债权人）第三人

订立保证合同

（保证人、借款人的债权）

订

立

借

款

合

同

借款人（贷款人的债务人）

1.保证人的资格

根据《民法典》的规定，下列主体不得为保证人。

（1）机关法人不得为保证人，但经过国务院批准为使用外国政府或国

际经济组织贷款进行转贷的除外

（2）以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人

2.保证合同

保证合同应由保证人与债权人以书面形式订立。如果当事人不单独订

立书面保证合同，也可以在主合同中写明保证人的保证责任和担保期限，

并由保证人签名盖章。口头保证合同，除保证人并无异议者外，不能认定。

根据《民法典》的规定，保证合同的内容应当包括以下内容：被保证

的主债权的种类、数额，债务人履行债务的期限，保证的方式、范围和期

间等

三、保证方式

1.一般保证

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保

证责任的，为一般保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产

依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是

有下列情形之一的除外：

（一）债务人下落不明，且无财产可供执行；

（二）人民法院已经受理债务人破产案件；

（三）债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履

行债务能力；

（四）保证人书面表示放弃本款规定的权利。

2.连带责任保证

当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带

责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债

务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承

担保证责任。

需要注意的是：保证方式由当事人在保证合同中约定，当事人没有约

定或约定不明确的按一般保证承担责任。

在实践中，如果主债务履行期限尚未届满，或主债务人具有履约能力

并已开始实际履行时，债权人不能向保证人主张债权。只有主债务履行期

限届满，且主债务人以种种理由拒不履行合同约定的偿付金钱义务时，债

权人才可向保证人主张债权，此时主债权人既可向主债务人主张权利，也

可向保证人主张权利，还可同时向主债务人与保证人主张权利。

注意：如果保证

份额的约定只发

四、共同保证

生在保证人之

共同保证是指数人共同担保同一债务人的同一债务履行而为的保证。

间，而不是保证

共同保证的特点在于保证人不是一人而是两人以上。

人与债权人之

共同保证可分为按份保证和连带保证。

间，这种约定对

1.按份保证

债权人不具有按

共同保证的保证人与债权人约定保证份额的，为按份保证。按份保证

份承担保证的效

的每个保证人仅就其约定的份额向债权人承担保证责任，保证人在承担保

力。

证责任后，也只能就其清偿的债务份额向主债务人追偿。

2.连带保证

共同保证的保证人未与债权人约定保证份额或者约定不明确的，为连

比如，甲公司为

带保证。

确保乙公司合同

连带保证的各个保证人都有义务承担全部保证责任，在保证债务未全

债权的实现，与

部清偿前，各保证人的保证责任都不能免除。连带保证的各保证人虽向债

乙公司签订一份

权人负连带保证责任，但在保证人内部之间仍可依一定的份额承担保证责

担保合同，约定

任。

合同到期如丙公

司不依约履行偿

五、保证担保的范围和保证期间

付义务，则由甲

（-）保证担保的范围

公司无条件偿

《民法典》第691条规定：保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损

付，并可单独诉害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。

讼。这种约定显（二）保证期间

然是连带责任保保证期间为保证责任的存续期间。如果债权人没有在保证期间主张权

证，在合同到期利，则可免除保证人的保证责任。

丙公司不依约履1.保证期间的起算和界定

行债务，或乙公保证期间从主债务履行期届满之日起算。保证期间有约从约，无约或约定

司向丙公司主张不明6个月。

债权，丙公司不2.保证期间与保证债务的诉讼时效

予理睬或暂时无如果债权人没有在保证期间“主张权利”的，保证人免除保证责任。

力归还的情况

下，乙公司可直由于保证方式的不同，债权人在保证期间“主张权利”的法律要求也不同。

接向甲公司主张保证期间为保证责任的存续期间，是债权人向保证人行使追索权的期

债权，并可就保间。保证期间性质上属于除斥期间，不发生诉讼时效的中止、中断和延长。

证责任纠纷单独债权人没有在保证期间主张权利的，保证人免除保证责任。但是一旦债权人

向有管辖权的人在保证期间主张权利，保证期间的未经过的部分则不再计算，这时保证的诉

民法院提起诉讼时效期间开始计算。

讼。

六、主合同变更对保证责任的影响

主合同债权转让（债权人变更）。债权人转让全部或者部分债权，未通

知保证人的，该转让对保证人不发生效力。保证人与债权人约定禁止债权转

让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证

责任。

主合同债务转让（债务人变更）。债权人未经保证人书面同意，允许债

务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证

责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。

主合同内容变更。债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债

权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加

重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人和债务人变更主债

权债务合同的履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

提示

除斥期间是指法律规定某种民事实体权利存在的期间。权利人在此期

间内不行使相应的民事权利，则在该法定期间届满时导致该民事权利的消

灭。

保证人所享有的追偿权，在本质上是一种代位请求权，也就是保证人

在清偿债务后，代替原债权人的地位，在其与债务人之间形成一种债权债

务关系。

第三节银行贷款抵押

一、银行贷款抵押概述

抵押是指债权人对债务人或者第三人提供的不转移占有而作为履行债

务担保的财产，在债务人到期不履行债务时，债权人有权依法以该财产折

价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。

注意银行贷款抵押是指商业银行在发放贷款时，要求借款人以自己或者第

以建筑物抵三人的财产作为担保，当债务人不履行债务时，银行有权依法以该财产折

押的，该建筑物价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿，以保障银行贷款的债权得到

占用范围内的建最大限度的实现。

设用地使用权一

并抵押。以建设抵C抵押权人一一享有抵押权的债权人

用地使用权抵押押

的，该土地上的法J抵押人一一提供担保财产的债务人或第三人

建筑物一并抵

律

押。抵押人未依

照前述规定一并关抵押物一一抵押人提供的担保财产

系L

抵押的，未抵押

的财产视为一并

抵押。抵押权的特征：

(1)抵押权是意定担保物权。抵押权通过抵押人和抵押权人订立抵押

合同来实现。

(2)抵押权的标的物主要是债务人或第三人提供担保的不动产，但是

在我国动产也可以用作抵押权。

(3)抵押权不移转标的物占有。

二、抵押物的范围

抵押权的实现最终是通过依法将抵押的财产进行处分的价款优先受

偿，因此能够设定抵押的标准是该项财产依法可以转让，不可转让的财产

不能设定抵押。我国《民法典》从正反两个方面规定了可以抵押的财产和

不可以抵押的财产。

1.依法可以抵押的财产

(1)建筑物和其他土地附着物；

(2)建设用地使用权；

(3)海域使用权；

(4)生产设备、原材料、半成品、产品；

(5)正在建造的建筑物、船舶、航空器；

(6)交通运输工具；

(7)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。

2.依法禁止抵押的财产

(1)土地所有权；

(2)宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定

可以抵押的除外；

(3)学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设

施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产：

例如，甲企业与（5）依法被查封、扣押、监管的财产；

乙银行达成协（6）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

议，未来3年内

乙银行每月贷款三、最高额抵押

给甲企业1000最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额度内，以抵

万元，总额不超押物对一定时间内连续发生的债权作担保的抵押形式。

过3.6亿元,丙企我国最高额抵押的适用范围，仅适用于借款合同和债权人与债务人就

业以高级大酒店某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同。

提供抵押并登最高额抵押具有下列特征。

记。三年后，甲（1）抵押担保的是将来的债权，现在尚未发生。

企业欠乙银行的（2）抵押担保的债权额不确定，但设有最高额限制。最高额限制并非

贷款余额为2.8债权的实际最高额。

亿元，到期不能（3）实际发生的债权是连续的、不确定的，即债权人不规定对方实际

清偿。乙银行申发生债权的次数和数额。

请拍卖大酒店，（4）债权人只可以对抵押财产行使最高限额内的优先受偿权。

用于清偿所欠债（5）最高额抵押只需一次登记即可设置。

务。四、浮动抵押

浮动抵押是指经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营

者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务

人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权

就实现抵押权时的动产优先受偿。

1.浮动抵押的特征

（1）浮动抵押设定后，抵押的财产不断发生变化，直到约定或者法定

的事由发生，抵押财产才确定。

比如，以全部财（2）浮动抵押期间，抵押人处分抵押财产不必经抵押权人同意，抵押

产抵押的，可以权人对抵押财产无追及的权利，只能就约定或者法定事由发生后确定的财

写“以现有的或产优先受偿。

者将有的全部动2.设立浮动抵押应当符合的条件

产抵押”：以部分（1）设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者。

财产抵押的，可（2）设立浮动抵押的财产限于生产设备、原材料、半成品、产品。除

以写“以现有的此以外的动产不得设立浮动抵押，不动产也不得设立浮动抵押。

和将有的机床、（3）设立浮动抵押应当订立书面协议，该协议一般包括担保债权的种

电机、原材料抵类和数额、债务履行期间、抵押财产的范围、实现抵押权的条件等。抵押

押”。财产的范围并不要求详细列明。

（4）实现抵押权的条件是不履行到期债务或者发生当事人约定的实现

抵押权的事由。

（5）债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。

五、抵押合同

抵押合同是抵押权人（通常是债权人）与抵押人（既可以是债务人，

也可以是第三人）签订的担保性质的合同。

1.抵押合同的形式

抵押合同是抵押权人和抵押人协商一致并且经过双方当事人签字盖章

的书面协议，所以抵押合同的订立必须采取书面的形式。

2.抵押合同的内容

(1)被担保债权的种类和数额；

(2)债务人履行债务的期限；

(3)抵押财产的名称、数量等情况；

(4)担保的范围。

3.流押条款的规定

抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债

务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。

六、抵押登记

1.登记作为抵押权生效要件，不登记抵押权不成立

以建筑物或者建设用地使用权等不动产进行担保的，抵押权从登记时

设立•

2.登记作为对抗要件

以动产进行抵押的均自抵押合同生效时设立，未登记只是不得对抗善

意第三人。具体包括：①生产设备、原材料、半成品、产品；②正在建造

的建筑物、船舶、航空器；③交通运输工具；④其他法律、行政法规未禁

止抵押的动产。

3.登记具有绝对效力

登记的内容与抵押合同的约定不一致的应当以抵押登记为准。

七、抵押权的效力

1.抵押担保债务的范围

当事人在抵押合同中约定抵押担保债务的范围的，按照合同约定办理。

如果当事人对此没有约定，法定抵押担保债务的范围为：主债权以及利息、

注意：与《民法违约金、损害赔偿金和实现抵押权费用。

典》对比：《物权2.抵押人转让权

法》第191条的《民法典》第406条：抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人

规定中强调了抵另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。：抵押人转

让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让

押期间转让抵押

可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清

物“应经抵押权偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部

人的同意“，而分由债务人清偿。

不是如《担保法》3.抵押权是否及于抵押物的孳息

中规定的“通知抵押物的孳息是指抵押物所产生的收益，包括天然孳息和法定孳息。

抵押权人并告知债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致

受让人”。使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押权人有权收取该

抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但是抵押权人未通知应当清偿法定孳

息义务人的除外。

4.抵押权的物上代位性

抵押期间，抵押物毁损、灭失的，如果抵押人有过错的，抵押权人有

权要求抵押人恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。

抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供担保的，抵押权人有权要求债务人

提前清偿债务；如果抵押人没有过错的，抵押人不承担补充担保的责任，

抵押权随着抵押物的灭失而消灭。

抵押期间，抵押物毁损、灭失或者被征收等，抵押权人可以就获得的

保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿；如果抵押担保的债权履行期未届

满，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。

5.抵押权与租赁权

抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该

抵押权的影响。

八、抵押权的实现

1.抵押权实现的方式

在债权履行期届满抵押权人未受清偿时，双方可以依法达成协议，按

照所达成的协议实现抵押权；未达成协议的，抵押权人可以请求人民法院

拍卖、变卖。抵押权人可以与抵押人协议以抵押物折价或者拍卖、变卖该

抵押物所得的价款优先受偿。抵押物折价或者拍卖、变卖后，所得的价款

超过债权数额的部分归抵押人所有；价款低于债权数额的，不足清偿的部

分，由债务人清偿。

2.抵押权实现的期限

根据《民法典》第419条的规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间

行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。

3.抵押权实现的顺序

根据《民法典》第414条的规定同一财产向两个以上债权人抵押的，

拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：

（一）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序；

（二）抵押权已经登记的先于未登记的受偿；

（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。

第四节银行贷款质押

一、银行贷款质押概述

质押，在传统民法上被称为“质权”，是指债权人与债务人或债务人提

供的第三人以协商订立书面合同的方式，移转债务人或者债务人提供的第

三人的动产或权利的占有，在债务人不履行债务时，债权人有权以该财产

价款优先受偿。

特征：

（1）质权的标的是动产和可转让的权利，不动产不能设定质权。质权

因此分为动产质权和权利质权。

（2）质权是转移质物的占有的担保物权。质权的产生必须要求出质人

交付质物于质权人。

二、动产质押

动产质押是指债务人（借款人）或者第三人将其动产移交债权人（商

业银行）占有，将该动产作为贷款债权的担保。

债务人或者第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产为质

物。

设定动产质押，出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。

1.动产质押合同

（1）质押合同的形式。质押合同是质权人和出质人协商一致并且经过

双方当事人签字盖章的书面协议。

（2）动产质押合同的主要内容。

质押合同应包括：①被担保的主债权种类、数额；②债务人履行债务

的期限；③质物的名称、数量、质量、状况；④质押担保的范围；⑤质物

移交的时间；⑥当事人认为需要约定的其他事项。另外，质押合同不完全

具备前款规定内容的，可以补正。出质人和质权人在合同中不得约定在债

务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。

（3）动产质押合同生效与质权的生效。

质权自出质人将质物交付质权人时生效。

2.动产质押担保的范围

质押担保的范围，原则上应当由当事人自由约定。如果没有约定或约

定不明时，应当适用法定质押担保的范围，即主债权及利息、违约金、损

害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质物保管费用是指质权人占

有质物，在保管质物期间所支出的费用。

3.流质条款

质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务

时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。

4.动产质权人的权利与义务

动产质权人权利动产质权人义务

①占有质物的权利

①保管质物的义务

②收取孳息的权利

②返还质物的义务

例如，对质物进③保全质押权

行必要维护所需④优先受偿权

费用，对质物（如

动物）进行饲养5.动产出质人的权利与义务

所支出的费用。

动产出质人的权利动产出质人的义务

①质押存续期间质物损害的，出质人的赔

偿请求权。①出质人转移质物于质权人占有的

②质权实现后，出质人对债务人的追偿权。义务，保证质权生效。

③债务履行期届满而债务人未清偿债务时，②出质人提供补充担保的义务。

出质人请求质权人及时行使质权的权利。

三、权利质押

权利质押为质押的一种，它是以所有权以外的可让与的财产权作为质

权的标的，以担保银行贷款债权实现的一种担保方式。

1.权利质押的特征

（1）权利质权的标的为所有权以外的可让与的财产权；动产质权的标

的则为动产。

（2）权利质押通常依权利凭证的交付、质权设定的登记或者其他方法，

发生占有转移的效力；动产质押则以动产的交付发生转移质物占有的效力。

2.可以出质的权利及质权的设立

债务人或者第三人以权利出质的，以依法有处分权的权利出质的，应订

立质押合同。出质的权利有的有权利凭证，有的没有权利凭证，因此其质权

设立的条件也有所区别。

（1）以汇票、本票、支票、债券、存款单、仓单、提单出质的，质权

自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自办理出质登记时

设立。

（2）以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立•基金份

额、股权出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出质

人转让基金份额、股权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存

注意：2004年11月2日中国人民银行、银监会和证监会联合下发的《证

券公司股票质押贷款管理办法》中第28条规定：“贷款人应在证券交易所

开设股票质押特别席位（以下简称特别席位），用于质物的存放和处分；在

证券登记结算机构开设特别资金结算账户（以下简称资金账户），用于相关

的资金结算。借款合同存续期间，存放在特别席位下的股票，借款人不得

转让，但本办法第33条规定以及借款人和贷款人协商同意的情形除外”。

依据本规定可以看出在证券交易所开设股票质押特别席位只是出于便于质

物管理和处分的需要，而不是质权成立的要件之一。

（3）以注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权出质

的，质权自办理出质登记时设立。

知识产权中的财产权出质后，出质人不得转让或者许可他人使用，但是

出质人与质权人协商同意的除外。出质人转让或者许可他人使用出质的知识

产权中的财产权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

（4）以应收账款出质的，质权自办理出质登记时设立。

应收账款出质后，不得转让，但是出质人与质权人协商同意的除外。出

质人转让应收账款所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者提存。

3.权利质押的实现

(1)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日

期先于债务履行期的，质权人可以不经过出质人同意，有权将汇票、支票、

本票、债券、存款单上所载款项兑现，有权将仓单、提单所载货物提取，

但质权人兑现款项或者提取货物后不能占为己有，必须通知出质人，与出

质人协商，或者用兑现的款项、提取的货物提前偿还债务，或者将兑现的

款项、提取的货物向与出质人约定的第三人提存。出质人只能在提前清偿

债权和向约定第三人提存中选择，不能既不同意提前清偿债权，也不同意

向第三人提存。这里的第三人是指质权人和出质人约定的任何公民、法人

或者其他组织。

(2)汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单兑现或者提货日

期后于债务履行期的，债务履行届至时债务人未清偿担保的债权，质权人

有权实现其债权，但汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单所载

的兑现或提货日期尚未届至，如果提前兑现或提货，是加重了第三债务人

的义务，是违反法律有关规定的。因此，质权人只能在汇票、支票、本票、

债券、存款单兑现日期届至时兑现其上所载的款项，在仓单、提单提货日

期届至时提取其上所载的货物。

(3)股票出质后，不能转让，但如果出质人与质权人协商一致，都同意

转让出质股票的除外。合法转让股票所得的价款应当先向质权人提前偿付所担

保的债权或者向与质权人约定的第三人提存。

第五节对外担保

对外担保是指中国境内机构(境内外资金融机构除外)，以保函、备用

信用证、本票、汇票等形式出具对外保证，以不动产或动产对外抵押或者

以动产或权利对外质押，向中国境外机构或者境内的外资金融机构(债权

人或受益人)承诺，当债务人未按照合同约定偿付债务时由担保人履行偿

付义务。

一、银行保函

(-)银行保函的概念

银行保函是指国际间银行办理代客担保业务时，应申请人的要求，向

受益人开出的保证文件(L/G)。银行保函的基本当事人为申请人、受益人、

担保人；其他可能涉及的当事人为通知行、转开行、保兑行、反担保人。

银行应申请人的请求，向受益人开立的一种书面信用担保凭证，保证

在申请人未能按双方协议履行其责任或义务时，由担保人代其履行一定金

额、一定时限范围内的某种支付或经济赔偿责任。

(二)银行保函的特征

(1)银行保函依据商务合同开出，但又不依附于商务合同，具有独立

法律效力。当受益人在保函项下合理索赔时，担保行就必须承担付款责任，

而不论委托人是否同意付款，也不管合同履行的实际事实。

(2)以银行信用作为保证，更易于为合同双方接受。

(三)银行保函当事人之间的法律关系

银行保函业务中涉及的主要当事人有三个：申请人、受益人和担保银

行。此外，往往还有反担保人、通知行及保兑行等。

法律关系：

(1)申请人与受益人之间基于彼此签订的合同而产生的债权债务关系

或其他权利义务关系。此合同是它们之间权利和义务的依据，相对于保函

协议书和保函而言是主合同，它是其他两个合同产生和存在的前提。

(2)申请人与银行之间的法律关系是基于双方签订的《保函委托书》

而产生的委托担保关系。《保函委托书》中应对担保债务的内容、数额、担

保种类、保证金的交存、手续费的收取、银行开立保函的条件、时间、担保

期间、双方违约责任、合同的变更、解除等内容予以详细约定，以明确委托

人与银行的权利义务。《保函委托书》是银行向申请人收取手续费及履行保

证责任后向其追偿的凭证。.

(3)担保银行和受益人之间的法律关系是基于保函而产生的保证关系。

在大多数情况下，保函一经开立，银行就要直接承担保证责任。

(四)银行保函的种类

根据保函在基础合同中所起的不同作用和担保人承担的不同的担保职

责，保函可以具体分为以下几种。

1.借款保函一--借款保函是指银行应借款人要求向贷款行所做出的一

种旨在保证借款人按照借款合约的规定按期向贷款方归还所借款项本息的

付款保证承诺。

2.融资租赁保函一一融资租赁保函是指承租人根据租赁协议的规定，

请求银行向出租人所出具的一种旨在保证承租人按期向出租人支付租金的

付款保证承诺。

3.补偿贸易保函---补偿贸易保函是指在补偿贸易合同项下，银行应

设备或技术的引进方申请，向设备或技术的提供方所做出的一种旨在保证

引进方在引进后的一定时期内，以其所生产的产成品或以产成品外销所得

款项，来抵偿所引进之设备和技术的价款及利息的保证承诺。

4.投标保函一一投标保函是指银行应投标人申请向招标人做出的保

证承诺，保证在投标人报价的有效期内投标人将遵守其诺言，不撤标、不

改标，不更改原报价条件，并且在其一旦中标后，将按照招标文件的规定

在一定时间内与招标人签订合同。

5.履约保函一一履约保函是指银行应供货方或劳务承包方的请求而

向买方或业主方做出的一种履约保证承诺。

6.预付款保函一一预付款保函又称还款保函或定金保函，是指银行

应供货方或劳务承包方申请向买方或业主方保证，如申请人未能履约或未

能全部按合同规定使用预付款时，则银行负责返还保函规定金额的预付款。

7.付款保函一一付款保函是指银行应买方或业主申请，向卖方或承

包方所出具的一种旨在保证贷款支付或承包工程进度款支付的付款保证承

诺。

其他的保函品种还有来料或来件加工保函、质量保函、预留金保函、

延期付款保函、票据或费用保付保函、提货担保、保释金保函及海关免税

保函等。

（五）见索即付保函

银行保函大多属于“见索即付”（无条件保函），是不可撤销的文件。

见索即付保函是指对由银行出具的，书面形式表示在受益人交来符合

保函条款的索赔书或保函中规定的其他条件时，承担无条件的付款责任。

银行保函的当事人有委托人（要求银行开立保证书的一方）、受益人（收到

保证书并凭以向银任索偿的一方）、…担保人_（保函的开立人）。

注意：

（1）保函应将赔付条件具体化，应有具体担保金额、受益人、委托人、保函有效期

限等。

（2）银行应要求委托人提供相应的反担保或提供一定数量的保证金，银行在保证

金的额度内出具保函。

（3）银行向境外受益人出具保函，属对外担保，还必须注意诸如报经外汇管理局

批准等对外担保的法律规定。

（4）银行开立保函，还应该对基础合同的真实性进行认真审核，以防诈骗。

二、备用信用证

备用信用证（StandbyLettersofCredit,SBLC）,又称担保信用证、

履约信用证、商业票据信用证，它是开证行根据申请人的请求，对受益人

开立的承诺承担某项义务的凭证。

备用信用证的基本当事人为申请人、开证行、受益人；其他可能涉及

的当事人为通知行、保兑行、议付行。

（一）备用信用证的特征

不可撤销性、跟单性、独立性、强制性。

（二）备用信用证的种类

备用信用证的种类很多，根据在基础交易中备用信用证的不同作用主要

可分为以下8类。

1.履约保证备用信用证

履约保证备用信用证(PerformanceStandby)是用于支持一项除支付

金钱以外的义务的履行，包括对由于申请人在基础交易中违约所致损失的

赔偿。

2.预付款保证备用信用证

预付款保证备用信用证(AdvancePaymentStandby)是用于担保申请人

对受益人的预付款所应承担的义务和责任。这种备用信用证通常用于国际工

程承包项目中业主向承包人支付的合同总价10%〜25%的工程预付款，以及进

出口贸易中进口商向出口商支付的预付款。

3.反担保备用信用证

反担保备用信用证又称对开备用信用证(CounterStandby),它支持

反担保备用信用证受益人所开立的另外的备用信用证或其他承诺。

4.融资保证备用信用证

融资保证备用信用证(FinancialStandby)是支持付款义务，包括对借

款的偿还义务的任何证明性文件。目前外商投资企业用以抵押人民币贷款的备

用信用证就属于融资保证备用信用证。

5.投标备用信用证

投标备用信用证(TenderBondStandby)是用于担保申请人中标后执

行合同义务和责任，若投标人未能履行合同，开证人必须按备用信用证的

规定向收益人履行赔款义务。投标备用信用证的金额一般为投保报价的

1%~5%(具体比例视招标文件规定而定)。

6.直接付款备用信用证

直接付款备用信用证(DirectPaymentStandby)是用于担保到期付

款，尤指到期没有任何违约时支付本金和利息。其已经突破了备用信用证

备而不用的传统担保性质，主要用于担保企业发行债券或订立债务契约时

的到期支付本息义务。

7.保险备用信用证

保险备用信用证(InsuranceStandby)是指保证申请人的保险或再保

险义务的任何证明文件。它是用来支持申请人的保险或再保险义务。

8.商业备用信用证

商业备用信用证(CommercialStandby)是指如不能以其他方式付款,

为申请人对货物或服务的付款义务进行保证。

(三)备用信用证的适用条款

1995年12月，联合国大会通过了由联合国国际贸易法委员会起草的

《独立担保和备用信用证公约》；1999年1月1日，国际商会的第590号出

版物《国际备用信用证惯例》(简称《ISP98》)作为专门适用于备用信用

证的权威国际惯例，正式生效实施。

根据《国际备用信用证惯例》所界定的“备用信用证在开立后即是一

项不可撤销的、独立的、要求单据的、具有约束力的承诺”，作为专门规范

备用信用证的《国际备用信用证惯例》，除了让其独立存在之外，修订时要

考虑的反而是《跟单信用证统一惯例》(2007年修订版，简称《UCP600》)

是否仍有必要涉及备用信用证。最终多数意见是备用信用证仍然可以继续

适用UCP600»

三、银行保函与备用信用证的比较

(-)银行保函与备用信用证的相同之处

(1)定义和法律当事人基本相同。二者基本上都是由银行应申请人的

请求或指示，向受益人开立的书面担保文件，承诺对提交的符合其条款规

定的书面索赔声明或其他单据予以付款。二者的法律当事人一般包括申请

人、开证人(或担保人)、受益人。

(2)性质基本相同。国际经济交易中广为使用的见索即付保函吸收了

信用证的特点，备用信用证与见索即付保函在性质上日趋相同。

(3)用途基本相同。备用信用证和保函都是国际结算和担保的重要形

式。

(4)在要求提交的单据方面，都要求提交索偿声明。

(二)银行保函与备用信用证的不同之处

(1)保函与备用证受到不同的国际惯例的约束。保函的国际惯例有《见

索即付保函统一规则》(国际商会458号出版物)。备用证的国际惯例是《国

际备用证惯例》。

(2)《见索即付保函统一规则》(国际商会458号出版物)规定，保函

项下受益人索赔的权利不可转让；而《国际备用证惯例》中订有备用证受

益人的提款权利转让办法的有关条款，意味了备用证是允许转让的。

(3)保函有反担保作保证。备用证方式下无此项目。

(4)保函有负第一性付款责任的，也有负第二性付款责任的；而备用

信用证总是负第一性付款责任的。

(5)单据要求不同。备用信用证一般要求受益人在索赔时提交即期汇

票和证明申请人违约的书面文件，银行独立保函则不要求受益人提交汇票。

案例分析练习：

G银行于2003年3月1日开立一份以B为受益人的备用信用证，规定

于4月1日生效。3月14日申请人指示开证行撤销备用信用证。

分析：

尽管备用信用证是为担保申请人和受益人之间的基础合同而开立，且

备用信用证条款中常引述基础合同，但备用信用证一经开立，即独立于基

础合同。也就是说，开证人对受益人的付款责任是以受益人提交的与备用

信用证条款表面