20231210建设工程实际施工人法律问题解析

宁夏第二建筑有限公司上海市建纬（银川）律师事务所主讲：王

冰冬休业务培训－法眼看建工(二)王冰律师简介

王冰律师，1979年出生，毕业于西北政法大学法学专业，现为上海市建纬（银川）律师事务所主任，宁夏律师协会建设工程与房地产专业委员会副主任，宁夏律师协会文化发展委员会副主任，银川市律师协会理事，宁夏回族自治区人民政府法律专家库成员（房地产、建筑工程领域），宁夏回族自治区检察院法律专家库专家，中卫市仲裁委员会仲裁员。王冰律师原为石嘴山市大武口区人民法院的法官，后辞职从事律师职业。在逾二十年的法律职业生涯中，在诉讼实务和非诉讼实务方面都卓有建树：先后担任宁夏回族自治区住房和城乡建设厅、宁夏回族自治区自然资源厅等多家央企、国企提供诉讼和非诉法律服务。擅长领域为建设工程及房地产类诉讼案件，公司纠纷案件以及能源、地产类非诉业务。王冰律师始终坚信，只有一名尊重法律、维护法律、始终把当事人合法利益最大化放在第一位的律师才是一名合格律师。

王冰律师Contents目录0103实际施工人的概念实际施工人制度下施工企业的风险02实际施工人的权利救济04实际施工人制度下实际施工人的自身风险内部承包的风险及其防范实际施工人制度下个主体的行政、刑事责任风险0506第一部分实际施工人的概念实际施工人制度下实际施工人的自身风险一、实际施工人无法自证身份的风险二、实际施工人有权要求发包人承担工程价款给付的责任范围的争议四、实际施工人的工程款被施工企业的其他债权人保全或执行的风险三、实际施工人无法取得优先受偿权的风险一、实际施工人的概念在建设工程司法解释中的发展变迁012004《施工合同司法解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。02挂靠情形下要求被挂靠人就工程质量承担连带赔偿责任2020《施工合同司法解释》第七条

缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。03允许实际施工人追加起诉转包人2020《施工合同司法解释》第43条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。04新增实际施工人代位诉讼权2020《施工合同司法解释》第44条实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。二、实际施工人的主体问题实际施工人的分类01实际施工人的认定以及区别02实际施工人的常见问题03实际施工人的身份认定041.实际施工人的分类工程转包指承包人在中标并与发包人签订施工合同后，不派驻项目管理团队对项目进行管理，也不实际履行约定的施工义务，而是以收取管理费的形式将其承包的全部建设工程直接转包给第三人，或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的形式分别转包给第三人承包的行为。违法分包通常是指施工单位合法承包工程后又违反法律法规规定,擅自把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。“挂靠”是指民事主体不具备某行业的从业资质,而依托或借用有相应资质的主体的名义从事民事活动的行为,其中建筑活动中的挂靠,一般是指没有施工资质的单位或个人，以某一具有施工资质的企业的名义承揽施工任务的行为。转包情形下的实际施工人A违法分包情形下的实际施工人B借用资质（挂靠）情形下的实际施工人C2.实际施工人的认定以及区别《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。转包的认定该条共规定了工程转包的九项情形,其中前两项是从“转包”定义的角度直接推导出转包的两种具体情形,即承包单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人以及将其承包的全部工程支解以后,以分包的名义分别转给其他单位或个人施工；第三至九项是从履行管理义务、主要材料设备采购、劳务分包变相转包、工程款支付等角度规定应认定为转包的七种具体情形。简要分析2.实际施工人的认定以及区别

违法分包的认定《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。简要分析本条共有六项,其中前四项主要是依照《建筑法》对违法分包的规定加以解释并总结出的具体情形,第五项、第六项是对违法劳务分包的认定。第五项实质上是禁止劳务分包作业二次分包,专业工程承包中的劳务分包是社会专业分工的需要,而专业作业承包人以劳务输出为主,与专业工程承包的技术、材料、设备等的复合组成相比,具有单一性,如专业作业承包人将其承包的劳务再行分包,不但不能体现社会分工、提高生产效率,反而容易滋生劳务作业层层再分包、增加生产成本、降低工程质量等问题,也不利于深化建筑用工制度改革和促进建筑业农民工向建筑工人转变。第六项实际上是禁止以劳务分包的名义变相实施专业工程分包。2.实际施工人的认定以及区别《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第十条存在下列情形之一的，属于挂靠：（一）没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程的；（二）有资质的施工单位相互借用资质承揽工程的，包括资质等级低的借用资质等级高的，资质等级高的借用资质等级低的，相同资质等级相互借用的；（三）本办法第八条第一款第（三）至（九）项规定的情形，有证据证明属于挂靠的。借用资质的认定本条共有三项,其中前两项是根据《施工发承包违法行为管理办法》第九条挂靠的定义直接推导出的两种具体情形,即无资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程,有资质的施工单位互相借用资质承揽工程；第三项是从本办法第八条“转包”认定的角度规定应认定为挂靠的七种具体情形，即出现本办法第八条第一款第(三)至(九)项规定的情形可直接认定为“转包”但如果有证据证明上述情形属于挂靠的，则应认定为挂靠。简要分析✮借用资质与转包的区别01发包人的施工合同相对方不同在工程转包情形下,与发包人签订施工合同的是施工企业；在借用资质情形下,如果发包人对于借用资质是知情的,则发包人的施工合同相对方为实际施工人,施工单位只是名义上的承包人,发包人与实际施工人才是签订和履行合同的真实主体。如果是发包人对于借用资质不知情,则发包人订立合同的意思表示是指向施工单位,故其所签订的施工合同的相对方仍然是施工企业。02施工合同效力不同转包情形下施工企业与发包人签订的施工合同仍有效。发包人对于借用资质不知情的,应当保护善意的发包人对施工企业的信赖,认定该施工合同有效;在发包人知情的情形下,则认定该施工合同无效。03施工企业在工程中的角色不同转包情形下,施工企业是自行承接工程,并与发包人订立施工合同的施工主体。借用资质的情形下,出借资质的施工企业在与发包人签订施工合同时并无施工意愿,只是出借自己的资质,代借名人出面签订施工合同,仅为获取出借资质的相关费用，其并无承揽工程的意愿。04实际施工人介入工程的时间不同工程转包的情形中,实际施工人是在施工企业已经承包了建设工程项目后,在施工企业打算转包的情况下才参与到该建设工程项目中来并展开施工,实际施工人介入的时间是在施工企业承包建设工程之后。在借用资质的情形中,与发包人直接洽谈工程承接事宜的就是实际施工人,或者受实际施工人委托而与发包人进行洽谈的施工企业,在双方就建设工程项目协商一致并签订施工合同后即可进入施工阶段,中间并无转包环节,换言之,实际施工人在发包人发包工程项目时即已介入了该工程项目。案例2014年宁夏庆元建筑有限公司将银川市西夏区盈北商贸城3#、1#公寓楼外墙装饰装修工程交由僖泰公司施工，双方共签订了三份《幕墙工程分包合同》，杨贤林作为僖泰公司的委托代理人在三份合同上签字。三份合同均对工程价款、工程进度款的支付以及质量保证金等进行了约定。合同签订后杨贤林进行了工程施工，2016年2月2日，杨贤林与庆元公司、僖泰公司签订了《盈北商贸城外装幕墙工程量核定明细表》，载明工程总价款为18169510元，已付进度款6350000元。同时，三方签订了《协议书》，确认结算总价为18169510元，质保金908475.5元。2016年11月30日，杨贤林与庆元公司、僖泰公司签订了《协议书》，载明“结合本工程实际情况，经三方协商一致，工程发票由发包方代为开具，相应税金杨贤林同意由发包方从其工程款中代扣代缴”。分析杨贤林在涉案工程中属于挂靠关系还是承包关系?0102总结首先从杨贤林参与工程的过程来看：一是杨贤林参与了庆元公司与僖泰公司签订的三份《幕墙工程分包合同》，杨贤林均在僖泰公司的委托代理人处签字；二是杨贤林具体从事了涉案工程的施工活动；三是杨贤林参与了与庆元公司的整个结算过程。即杨贤林从订立合同、具体施工、结算款项均实际参与其中。其次从工程款支付来看：庆元公司多次直接向杨贤林支付了涉案工程款，即庆元公司与杨贤林之间有直接的工程款收付关系。杨贤林与僖泰公司之间符合《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》中关于借用资质（挂靠）的情形，杨贤林在涉案工程中属于挂靠关系。3.实际施工人的常见问题0103违法分包人对工程进行了施工,无论是全部还是部分,那么违法分包人应在其施工部分的工程范围内被认定为“实际施工人”。违法分包人是否一定属于实际施工人1.挂靠人借用资质承接工程后自行组织施工的,应认定其为实际施工人；2.挂靠人借用资质承接工程后又将该工程转包或发包给他人施工的,实际施工人应根据合同的实际履行情况、施工的实际支配权及其他相关资料予以综合审查确认。挂靠人是否一定属于实际施工人02转承包人承揽工程后自行组织施工,那么转承包人应属于实际施工人,但如果转承包人承揽工程后又将工程转包或支解分包,那么转承包人也就不一定属于实际施工人了,实际施工人应是对工程实际投入了资金、物料和人力,并实际组织施工的主体。转承包人是否一定属于实际施工人

？3.实际施工人的常见问题1.如果没有资质或超越资质等级的单位或个人以自己名义直接和发包人签订施工合同,并自行组织施工,该单位或个人就是该工程项目的真实承包人,其属于“实际施工的人”；2.如果没有资质或资质等级较低的单位或个人,借用有资质或资质较高的施工企业名义与发人签订施工合同并组织施工,则构成借用资质形下的实际施工人；或没有资质或资质等级较低的单位或个人从其他施工单位手中承接该施工单位转包或违法分包的工程,并实际组织施工,则该单位个人将构成转包、违法分包情形下的实际施工人。实际施工人内部合伙的其他合伙人是否属于实际施工人关键区分在于对外是以其中部分合伙人的名义,还是以全体合伙人的名义发生法律关系。即便存在“合伙”的事实,如仅部分合伙人对外发生合同关系，且合同相对方对于其他合伙人共同投入、组织施工的事实不知情或不予认可,其他合伙人只能根据合伙合同向该对外发生合同关系的合伙人主张债权,而不能直接以实际施工人身份对外主张权利。没有资质或超越资质等级承揽项目的承包人是否属于实际施工人施工班组是否属于实际施工人因施工班组与劳务单位、施工企业或者实际施工人之间形成的是劳动关系或劳务关系,不属于“实际施工人”,其根本原因是因为施工班组并非实际投入资金、物料和劳动的主体,也不承担项目的盈亏风险。一个项目是否只能有一个施工人在多层转包、分包情形下,转承包人或违法分包人进行部分施工后又将工程进行转包或违法分包,以及当数个单位或个人以合伙方式组织施工,在其符合实际施工人的构成要件时,均可能出现多个实际施工人的情形。

？4.实际施工人的身份认定合同性质与效力资金、工程管理、结算以及责任承担承揽作业的性质、对价角度司法实践中认定实际施工人身份的一个重要角度是“实际施工人”是否属于承包人(施工企业)的内部职工或内部分支机构。如果其属于施工企业的内部职工或内部分支机构,一般可定性为内部承包人,而非实际施工人。实际施工人”应是案涉工程转包合同、违法分包合同及挂靠协议的一方合同主体，即其应是转包、违法分包或挂靠等违法行为的一方当事人。作业人即实际施工人所承揽的是施工作业,其对价为工程款,故转包、违法包和挂靠情形下的实际实施方属实际施工人。而建筑工人与施工班组,因其与合同相对方建立的是劳动关系或劳务关系,其合同对价是工资或劳务报酬,因此建筑工人与施工班组不属于实际施工人。实际施工人应是实际施工的资金投入方,并由其组织人力、物力与财力进行工程管理,工程管理团队由其组织,材料设备由其采购,其对工程施工与结算活动享有最终决策权,对工程款享有支配权。与上述权利相对应的,其还应是涉案工程成本与责任的承担方。人事隶属关系第二部分实际施工人的权利救济

实际施工人的权利救济实际施工人的权利救济途径如何约定仲裁条款以及约定仲裁条款情形下向发包人主张权利的管辖问题一、实际施工人的权利救济途径实际施工人以2020《施工合同司法解释一》第四十三条规定直接起诉发包人0103实际施工人以事实合同关系直接起诉发包人02实际施工人提起代位权诉讼向发包人主张权利在承包人已经起诉发包人的前提下，实际施工人能否再起诉发包人041.实际施工人以2020《施工合同司法解释一》第四十三条规定直接起诉发包人第四十三条

实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。2.实际施工人提起代位权诉讼向发包人主张权利债权合法合同无效情形下的债权也可能是合法债权，如工程质量合格情况下，即使合同无效，仍可代位诉讼。债权到期合同约定具备一定条件时应支付的款项以及因一方的行为导致付款条件未能成就，或者双方未能达成结算等原因导致不能支付的。影响到期债权的实现当实际施工人的债务人(转包人、违法分包人)不履行其对实际施工人的到期债务,又不以诉讼或仲裁方式向发包人主张到期债权时,即视为影响实际施工人到期债权的实现。实际施工人代位诉讼的条件2.实际施工人提起代位权诉讼向发包人主张权利发包人知情发包人知情的借用资质情形下,实际施工人可依据事实合同关系直接起诉发包人,不能也没有必要依据代位权起诉发包人。发包人不知情在施工企业怠于向发包人主张权利的情况下,应当视为实际施工人请求施工企业支付工程款的条件已经成就,此时应允许其提起代位权诉讼向发包人主张权利。（有争议）借用资质可否提起代位权诉讼二、如何约定仲裁条款以及约定仲裁条款情形下向发包人主张权利的管辖问题发包人与施工企业签订的施工合同中约定了仲裁条款，实际施工人向发包人主张工程款是否受该仲裁条款的制约诉讼与仲裁的困境与建议实际施工人与施工企业之间的施工合同或内部协议中约定了仲裁条款，实际施工人向发包人主张权利，是否受仲裁条款的约束0102031.发包人与施工企业签订的施工合同中约定了仲裁条款，实际施工人向发包人主张工程款是否受该仲裁条款的制约01021.发包人知情的借用资质,实际施工人以其与发包人直接成立事实上的施工合同关系为由起诉发包人,应受施工企业与发包人之间仲裁条款的约束；若借用资质情形下发包人不知情,实际施工人无权以形成事实合同关系为由，向发包人主张工程款,故无所谓受仲裁条款约束。2.发包人对实际施工人借用资质不知情,发包人与实际施工人之间不具有建立施工合同关系的合意，实际施工人代位行使承包人的合同权利起诉发包人，故其应受施工合同中仲裁条款的约束,向仲裁机构申请仲裁。借用资质情形下的实际施工人实际施工人依据2020《施工合同司法解释(一)》第43条的规定直接起诉发包人的，不应受发包人和施工企业之间的施工合同中仲裁条款的约束。实际施工人依据2020(施工合同司法解释(一)》第44条提起代位权诉讼,向发包人主张工程款,系基于代位权,实际施工人的起诉应受施工合同中仲裁条款的约束,只能向仲裁机称申请仲裁。转包、违法分包情形下的实际施工人分情形讨论2.实际施工人与施工企业之间的施工合同或内部协议中约定了仲裁条款，实际施工人向发包人主张权利，是否受仲裁条款的约束借用资质情形在借用资质情形下,实际施工人与施工企业签订有仲裁条款的，实际施工人向施工企业主张权利应受该仲裁条款的约束。在发包人知情的借用资质情形下,实际施工人可依据双方之间的事实合同关系直接起诉发包人,故其无须受其与施工企业约定的仲裁条款的约束;在发包人不知情的借用资质情形下,实际施工人可通过行使代位权向发包人主张权利,因施工企业与发包人之间并无仲裁条款,故此时实际施工人也无受其与施工企业之间的仲裁条款的约束。转包、违法分包情形实际施工人以施工企业为共同被告主张权利应受仲裁条款约束,如仅施工企业为第三人则不应受仲裁条款约束。发包人不是签订仲裁协议的合同相对方,其可主张不受仲裁条款的约束。3.诉讼与仲裁的困境与建议0201困境二诉讼与仲裁管辖不明确，仲裁机构已作裁决的效力不确定。困境一诉讼与仲裁管辖不明确，实际施工人主张权利无所适从。3.诉讼与仲裁的困境与建议建议我国《仲裁法》规定,申请仲裁的当事人之间必须达成仲裁协议。当涉及三方当事人进行诉讼或仲裁时,尽可能统一争议解决方式。第三部分实际施工人制度下施工企业的风险实际施工人制度下施工企业的风险工程款支付责任风险A承担实际施工人对外债务的法律风险CBD结算风险用工责任风险一、工程款支付责任风险程款支付责任风险工程款支付责任风险0102030504在被挂靠的施工企业尚未收到发包人工程款的情况下，挂靠人要求被挂靠的施工企业先行支付工程款的风险挂靠人以其与施工企业的关系系转包为由，要求施工企业先行支付工程款的风险转承包人、违法分包人主张“背靠背”条款无效，要求施工企业立即支付工程款的风险层层转包、违法分包情形下，与施工企业无直接合同关系的实际施工人要求施工企业支付工程款的风险挂靠人转包或分包工程，实际施工人要求被挂靠的施工企业支付工程款的风险0206发包人以另有实际施工人（挂靠人）为由，认为被挂靠的施工企业无权向其主张工程款的风险01

被挂靠人不承担工程款先行支付责任（实务观点）021.在被挂靠的施工企业尚未收到发包人工程款的情况下，挂靠人要求被挂靠的施工企业先行支付工程款的风险从挂靠施工的交易习惯来看,在资质挂靠协议中一般不会约定被挂靠人负有工程款先行支付义务,而通常只会约定被挂靠人负有工程款转付义务。在挂靠协议并非施工合同,而是借名合同(资质借用合同)。在资质借用合同关系中,被挂靠人的法律地位并非发包人,而是资质出借人,挂靠人的法律地位并非承包人,而是资质借用人。2.挂靠人以其与施工企业的关系系转包为由，要求施工企业先行支付工程款的风险如果是工程挂靠,施工企业在与实际施工人签订挂靠协议时,额外要求实际施工人出具承诺书,明确因实际施工人与施工企业的关系属挂关系,并承诺在施工企业未收到工程款的情况下,其不得向施工企业要求支付程款,以免诉讼时陷入被动。如果挂靠人故意隐瞒工程挂靠的事实,而以其与施工企业的关系转包为由,起诉要求施工企业在未收到发包方支付的工程款的情况下先行挂靠人支付工程款,则被挂靠的施工企业应当证明“案涉工程的承揽主体系实际施工人)而非施工企业”的相关证据,以此证明双方的合同法律关系实为挂靠而非转包，从而达到有效抗辩结果。3.转承包人、违法分包人主张“背靠背”条款无效，要求施工企业立即支付工程款的风险“背靠背”条款原则上有效，施工合同无效情形下也可以考虑参照使用；但在适用上存在例外情形,如果基于非分包人原因,致使迟迟无法适用“背靠背”条款，如总承包单位与发包人迟迟不进行结算,无法获得准确的结算金额,在此情况下,不应再适用“背靠背”条款而应该通过造价司法鉴定确定结算造价。背靠背”条款的效力案例2012年，银建装饰公司、二建建设公司签订了《建设工程施工合同》一份，约定银建装饰公司（分包人）以固定综合单价的方式分包由二建建设公司（总包人）总包的西湖国贸大厦公共区域内装修工程项目；付款方式为按月完成进度的70%支付上月工程款，银建装饰公司所报每月工程款经二建建设公司上报监理，发包人审核确认后，发包人扣除由业主提供实际进场材料费用后，按约定比例支付给银建装饰公司，二建建设公司扣除工程款（含业主提供材料费用）的6.5%配合费后全部支付给银建装饰公司；二建建设公司向银建装饰公司支付工程款以二建建设公司收到发包人工程款为前提，如发包人不能按时支付工程款，银建装饰公司不得要求二建建设公司支付，并不以任何形式对二建建设公司进行起诉和索赔；该合同签订后，银建装饰公司进场完成了案涉装修工程。二建建设公司先后向银建装饰公司支付工程款15893671.66元，发包人直接向银建装饰公司支付工程款800000元共计16693671.66元。后因发包人未依约支付，二建建设公司起诉至原审法院，审理中双方达成了调解协议，于2015年7月24日作出了（2015）杭上民初字第953号民事调解书，亦已生效。2018年1月18日，银建装饰公司向二建建设公司发出律师函催讨剩余工程款。

分析本案中，背靠背条款是否可以适用？1.本案所涉《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。上述合同中关于待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人向分包人支付工程款的约定条款亦有效。但如果总包人即二建建设公司怠于行使其到期债权致使银建装饰公司不能及时取得工程款，二建建设公司应当支付欠付工程款。2.本案中，二建建设公司在审定结算价前，并未违约。根据银建装饰公司与二建建设公司提供的工程款项支付及收取的相关证据，在审定结算价完成前，二建建设公司向银建装饰公司支付的工程款比例已达到合同约定的标准。因此，二建建设公司在审定结算价完成前已按照《建设工程施工合同》约定的支付比例向银建装饰公司支付的工程款，且不存在截留工程款的情形，应予以确认。3.关于二建建设公司在知晓审定结算价后是否存在怠于主张工程款的情形。本案中，发包人于2018年6月经原审法院裁定进行破产清算。在此情形下，难以认定二建建设公司存在怠于主张工程款的情况。综上，银建装饰公司的诉讼请求不能成立。与实际施工人无直接合同关系的转发包人或违法分包人不应该在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任（实务观点）如果同意与实际施工人无直接合同关系的转发包人或违法分包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任,将迫使法院调查整个工程发承包链中的所有合同关系及其结算与付款情况,这将使法院审理案件的工作量与时间成倍增加,难度更大,从而使案件的审理更加旷日持久,违反了司法审判中的效率原则,最终依旧损害了实际施工人的利益。要求与实际施工人无直接合同关系的转发包人或违法分包人在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任,本身就突破了合同相对性。4.层层转包、违法分包情形下，与施工企业无直接合同关系的实际施工人要求施工企业支付工程款的风险02015.挂靠人转包或分包工程，实际施工人要求被挂靠的施工企业支付工程款的风险构成表见代理不构成表见代理,施工单位承担责任后可以向挂靠人追偿,如果追偿不能,则应承担允许他人挂靠的风险,也有利于遏制挂靠这一违法行为。相对人只能向挂靠人主张,因为其明知挂靠人无权代理施工单位而仍然愿意与其实施交易,属于自甘冒险,一旦造成损失自己也应承担后果。6.发包人以另有实际施工人（挂靠人）为由，认为被挂靠的施工企业无权向其主张工程款的风险基于商事合同的外观主义以及保护善意相对人的基本法理,应该认定被挂靠人与发包人之间存施工合同关系,而挂靠人与发包人之间不存在施工合同关系。故在此情形下,即便合同无效,被挂靠的施工企业仍具有要求发包人向其支付工程款的实体权利。发包人主观上系善意(对挂靠事实不知情)因发包人与被挂靠的施工企业并未达成签订施工合同的合意,故二者之间并不存在施工合同关系。因发包人与挂靠人之间存在签订施工合同的合意,故二者之间存在施工同关系(但此时该施工合同因违反法律的强制性规定而无效)。在此情形下，挂靠人具有要求发包人向其支付工程折价补偿款的实体权利。发包人主观上并非善意(对挂靠事实知情)二、结算风险010203施工企业将工程转包、违法分包出去，但未与实际施工人签订书面合同情形下，施工企业可能面临实际施工人要求按当地现行定额或市场价结算的风险施工企业以管理费的方式将工程转包、违法分包或者出借资质，可能面临实际施工人要求减免管理费的风险转包、违法分包情形下，施工企业在实际施工人上报的结算书、签证单上盖章的行为被视为对结算书、签证单的确认的风险三、承担实际施工人对外债务的法律风险实际施工人以施工企业项目经理(项目负责人)名义对外签订合同的行为性质01不构成表见代理的情形分析02构成表见代理情形下，实际施工人对外债务的承担主体问题031.实际施工人以施工企业项目经理(项目负责人)名义对外签订合同的行为性质01职务行为：身份要素,是指项目经理与施工企业存在劳动关系,系建筑施工企业的员工;名义要素,是指项目经理是以施工企业或项目部的名义对外签订合同；权限要素,是指项目经理的行为在施工企业的授权范围之内。实际施工人与施工企业不存在劳动关系,是独立的施工主体,因此实际施工人对外签订合同的行为不构成职务行为。02构成表见代理的情形：1.实际施工人对外签订合同(包括进行结算)加盖项目部印章或资料专用章。2.实际施工人没有项目经理、项目负责人的身份,但有证据表明施工企实际行为予以追认或认可的。3.实际施工人有项目经理、项目负责人的身份,以施工企业名义签订合同。2.不构成表见代理的情形合同相对人存在过失(非善意)或故意时,不构成表见代理.实际施工人以施工企业名义签订合同但交易过程不存在代理权的表象实际施工人用伪造、私刻的印章对外订立合同以自己的名义对外签订合同3.构成表见代理情形下，实际施工人对外债务的承担主体问题由实际施工人与施工企业共同承担连带责任由实际施工人承担责任，施工企业承担补充清偿责任由施工企业承担，但其承担责任后可以向实际施工人追偿案例2016年10月18日，被告长广工程建设有限责任公司被确认为新泰市锦泰生活广场建设工程的中标人。2016年11月22日，长广工程建设公司与第三人谢德荣签订《长广工程建设有限责任公司建筑工程项目内部承包合同》，合同确认由谢德荣承包新泰市祥源锦泰生活广场建设工程，协议约定：所有与工程有关的费用都由谢德荣承担。2016年11月27日，第三人谢德荣以长广工程公司名义与原告上海灵备发有色金属有限公司签订《协议书》，内容为因锦泰生活广场项目部需要向其购买钢材。协议落款处由第三人谢德荣及上海灵备发公司两位工作人员签字，并加盖上海灵备发公司公章。2016年12月初，长广工程建设公司与发包人新泰市祥源置业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定长广工程建设公司作为承包人承接新泰市锦泰生活广场工程项目。该施工合同分《合同协议书》和《通用合同条款》两部分，两部分合同的承包人落款处均盖有长广工程建设公司公章及法定代表人印章。上海灵备发公司提供的合同原件上，第三人谢德荣、丁国明在“法定代表人或其委托代理人”处签字，但第三人丁国明已支付清单上认可的650,677元货款。原告认为：长广工程建设公司代理人丁国明因施工所需向其购买钢材并进行结算，被告理应支付钢材款。谢德荣的行为是否构成表见代理？本案中，虽然协议书中甲方写的是被告，但最终签字确认是谢德荣个人，被告并未盖章；签约时谢德荣并未向原告出示其代表被告委托签订协议的授权委托书。因此，谢德荣以被告名义与原告签订协议书的行为是无权代理行为。谢德荣的行为是无权代理行为分析原告主张谢德荣代表被告的主要证据是《建设工程施工合同》，但该《建设工程施工合同》系原告于协议书之后为追讨货款期间取得。因此没有证据证明原告在签订协议书时相信谢德荣有权代表被告。谢德荣与原告签订协议书时，不具有足以使原告相信其有权代理被告的事实和理由原告在与谢德荣签订协议书时，既不审查谢德荣身份及有无代理权，又不要求被告在合同上加盖印章；在合同履行过程中，也未要求被告予以确认或追认，具有明显过错。原告具有过失四、用工责任风险1实际施工人自行雇佣的工人被认定为与施工企业存在劳动关系的风险2施工企业已支付给实际施工人劳务款，实际施工人未实际支付工人工资，导致施工单位被索要工人工资的风险1.实际施工人自行雇佣的工人被认定为与施工企业存在

劳动关系的风险0102在实际施工人不具备用工主体资格的情形下,建筑施工企业的“用工主体责任”包含了劳动报酬以及公司保险赔偿支付范围内的连带责任。在建筑施工企业与劳动者并无形成劳动合意的情下,不应确认双方存在事实劳动关系。实际施工人的前一手具有用工主体资的承包人、分包人或者转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳关系。实际施工人自行雇佣的工人与施工企业不存在劳动关系系2.施工企业已支付给实际施工人劳务款，实际施工人未实际支付工人工资，导致施工单位被索要工人工资的风险《保障农民工工资支付条例》第三十六条规定:“建设单位或者施工总承包单位将建设工程发包或者分包给个人或者不具备合法经营资格的单位,导致拖欠农民工工资的,由建设单位或者施工总承包单位清偿。施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程,导致拖欠农民工工资的,由施工单位清偿。”

对策：《保障农民工工资支付条例》第三十一条规定:“工程建设领域推行分包单位农民工工资委托施工总承包单位代发制度”。即由施工企业代发农民工工资。第四部分实际施工人制度下实际施工人的自身风险实际施工人制度下实际施工人的自身风险一、实际施工人无法自证身份的风险二、实际施工人有权要求发包人承担工程价款给付的责任范围的争议四、实际施工人的工程款被施工企业的其他债权人保全或执行的风险三、实际施工人无法取得优先受偿权的风险一、实际施工人无法自证身份的风险01实际施工人无法自证其“实际施工人”身份实际施工人要证明实际施工人的身份,必须证明其是项目施工的出资人、组织人与管理人,即证明案涉工程实际所需的人力、物力与财力都是由实际施工人独立负责并承担的。实际施工人要证明自身身份,需提供如下资料：1.证明实际施工人与承包人关系的证据；2.证明实际施工人参与工程管理的证据；3.证明实际施工人对项目出资的证据。一、实际施工人无法自证身份的风险02实际施工人被错误认定为”内部承包人”实际施工人可以突破合同相对性，向工程发包人主张工程款，一旦被认定为内部承包人，只能遵循合同相对性原则,据其与承包人所签订的内部承包合同向承包人主张权利，可能导致工程款得不到完全清偿。在内部承包合同有效的情况下,发包人尚未向承包人支付工程款，内部承包人无权要求承包人给付工程款。一、实际施工人无法自证身份的风险03

实际施工人具体类型被错误认定发包人知情的挂靠被认定为发包人不之情的挂靠.在发包人不知情的挂靠情形下,双方既无名义上的合同关系,又无事实的合同关系,实际施工人向发包人主张建设工程价款优先受偿权将更加艰难，许多法院不予支持。转包情形下的实际施工人被错误认定为挂靠情形下的实际施工人法律风险：如果转包情形下的实际施工人被错误地认定为是挂靠情形下的实际体人,则其按2020《施工合同司法解释(一)》规定的第43条向发包人主张工程款有被法院驳回的可能。挂靠情形下,被挂靠人对挂靠人仅负有工程款的转付义务,没有工程款支付义务,实际施工人无法要求被挂靠人支付工程款。挂靠情形下的实际施工人被错误认定为转包情形下的实际施工人1.实际施工人将无法以形成事实合同为理由向发包人主张工程款,仅能以2020(施工合同司法解释(一)》第43条或第44条向发包人主张债权。2.转包情形下的实际施工人是没有建设工程价款优先受偿权的,如果实际施工人被认定为转包情形下的实际施工人,将无从主张建设工程价款优先偿权。二、实际施工人有权要求发包人承担工程价款给付的责任范围的争议01转包、违法分包情形下的实际施工人能否向发包人主张工程款利息02转包、违法分包情形下的实际施工人能否向发包人主张工程款范围内承担实际施工人的各项损失03发包人能否向实际施工人主张在欠付转包人、违法分包人的工程款中先行扣除相应的质量、工期等方面的违约金或损失赔偿款1.转包、违法分包情形下的实际施工人能否向发包人主张工程款利息肯定说否定说实务工程款利息系法定孽息,实际施工人根据2018《施工合同司法解释(二)》之规定请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的,该责任既包括转人、违法分包人欠付的工程款本金,也包括相应利息。逾期付款利息和临时设施费损失系违约损失赔偿性质,不属于2004《施工合同司法解释》第二十六条规定的突破合同相对性原则向发包人追溯的工程款范围。各地法院对于工程款责任范围是否包含利息，分歧较大，具体到个案中均有不同判决结果。2.转包、违法分包情形下的实际施工人能否向发包人主张工程款范围内承担实际施工人的各项损失2020《施工合同司法解释(一)》第四十三条第二款明确了发包人向实际施工人承担责任的边界范围为“欠付建设工程价款”范围内,而实际施工人的各项损失并不属于工程款的范畴。实际施工人依据2020《施工合同司法解释(一)》第四十三条主张权利实际施工人有权对发包人提起代位权诉讼,向发包人主张转包人或违法分包人对发包人的债权。故实际施工人就其遭受的各项损失，除向其直接合同相对方即转包人、违法分包人主张赔偿之外,还可以在符合代位权行使条件时向发包人主张。实际施工人依据2020(施工合同司法解释(一)》第四十四条主张权利3.发包人能否向实际施工人主张在欠付转包人、违法分包人的工程款中先行扣除相应的质量、工期等方面的违约金或损失赔偿款在转包、违法分包情形下,若工程在质量方面存在违约行为且该违约行为是由案涉实际施工人造成的,则发包人有权向实际施工人抗辩或提起反诉,主张从其欠付的工程款范围内直接抵扣相应价款。当实际施工人以2020《施工合同司法解释(一)》第四十三条向发包人主张权利无论是对于非实际施工人原因所致的工程质量问题,还是对于非实际施工人原因所致的工程质量问题以外的其他问题(工期违约及其损害赔偿等),发包人均有权主张在其欠付转包人、违法分包人的工程款中扣除相应的费用或违约金、赔偿金。当实际施工人以2020《施工合同司法解释(一)》第四十四条向发包人主张权利三、

实际施工人无法取得优先受偿权的风险0103优先受偿权的权利性质02实际施工人是否有优先受偿权的具体情形分析1.优先受偿权的权利性质《民法典》第八百零七条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。优先于抵押权和其他普通债权,从属于承包人对发包人的工程款债权的一种优先权。01优先受偿权的法律法规02优先受偿权的权利性质2.实际施工人是否有优先受偿权的具体情形分析转包、违法分包情形下，实际施工人原则上不享有优先受偿权,但是实际施工人以代位权向发包人主张工程款债权的,享有工程价款优先受偿权。（1）转包、违法分包情形下实际施工人的优先受偿权在发包人对挂靠情形明知并认可时,实际施工人可以基于与发包人之间形成建设工程合同直接向发包人主张工程款债权,并主张就其实际施工部分优先受偿；实际施工人在转包、违法分包、发包人不明知的挂靠情形下,也能代位行使转包人、违法分包人、被挂靠人对发包人的工程款债权而优先受偿。（2）挂靠情形下实际施工人的优先受偿权四、实际施工人的工程款被施工企业的其他债权人保全或执行的风险施工企业已收工程款01施工企业应收工程款021.施工企业已收工程款1在施工企业已收工程款被第三人保全或执行的情形下,实际施工人只能作为施工企业的普通债权人对施工企业享有债权,并不享有2020《施工合同司法解释(一)》所赋予的特殊权利,无权要求施工企业将施工企业已收工程款对其进行优先给付。2.施工企业应收工程款第三人对涉案债权不应优先于施工企业对涉案工程的债权,实际施工人工程款债权能否顺利实现,关系到农民工工资能否如期兑现等基本生存权益,工程款最终归属是实际施工人,故实际施工人基于施工行为所形成的工程款债权更有终局性。支持011.在执行异议与执行异议之诉中,法院不应对实际施工人的身份进行认定，第三人申请保全或强制执行的行为是合法的,无论异议人是否是属于实际施工人,其与施工企业的内部关系,都不具有对抗第三人合法权益的法律效力。2.实际施工人通过转包违法分包、挂靠承接工程,其行为违背了法律法规的强制性规定。驳回02一是该工程款在法律上应归实际施工人还是施工企业;二是第三人是否为善意,即第三人在财产保全或执行时,对案涉工程款法律上归谁所有是否知情;三是即便实际施工人未能从发包人处取得工程款,施工企业是否有能力承担工程款的清偿责任。实务考虑03第五部分内部承包的风险及其防范内部承包的风险及其防范一、内部承包的认定及效力二、内部承包人和实际施工人的区别和联系三、内部承包的风险四、项目内部承包的合规和风控要点一、内部承包的认定及效力01内部承包的概念02内部承包效力认定的争议1.内部承包的概念施工企业(内部发包人)与该企业下属分支机构或在册职工(内部承包人),就施工企业承接的特定的建设工程项目签订内部承包协议，由内部承包人以内部发包人的名义对外自主经营施工项目,包括项目谈判、人员调配、设备使用、资金控制等方面,内部发包人对生产、进度、质量,资金、成本控制等方面进行监督管理的经营模式内部承包的内涵内部承包中包括两层法律关系:1.施工企业与其下属分支机构或在册职工之间的内部隶属关系或劳动关系,2.是施工企业与其下属分支机构或在册职工之间关于项目的承包合同关系。关于内部承包的分析1.内部承包人需为施工企业下属分支机构或企业内部的在册员工；2.项目必须由施工企业承接并达成合法有效的内部承包合意；3.施工企业必须对工程施工过程进行实质性管理。内部承包的构成要件2.内部承包效力认定的争议

如何认定施工企业与内部承包人之间存在合法的劳动关系1.是否签订劳动合同；2.是否缴纳社社会保险；3.是否发放工资。如何判断施工企业是否对项目进行实质性管理项目现场的生产、管理人均不是施工企业的在册职工,说明施工企业对该项目并未投入员工进行管理,仅有内部承包合同而没有实质管理项目,不足以构成企业内部承包模式。二、

内部承包人和实际施工人的区别01从双方行为是否合法的角度而言,内部承包人的内部承包行为是合法的,而实际施工人的承包行为则是违法的。02从双方是否存在劳动或隶属关系的角度而言,内部承包人与企业存在劳动或隶属关系,而实际施工人则不存在。03从施工企业是否对项目实施进行了实质管理的角度而言,内部承包模式中施工企业对项目进行了实质管理,而对实际施工人所施工的项目未行实质性管理。04从工程质量责任承担角度而言,内部承包模式中是由施工企业对发包人承担责任,而在挂靠与转包情形下,则是实际施工人与施工企业对发包人承担连带责任。05在行使权利方面,内部承包合同关系中内部承包人不得突破合同相时性直接向发包人主张权利，而转包、违法分包情形下的实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利。三、

内部承包人和实际施工人的联系相较于常规的项目经理负责制,内部承包人和实际施工人都承担了更多的项目管理责任。对外关系上,内部承包人和实际施工人都以施工企业的名义组织施工,在属于职务行为或表见代理的情况下,施工企业往往需要先行对外承担责任。对内关系上,内部承包人和实际施工人都是项目资金的投入方和项目实际权益的享有方,对项目往往都需要自筹资金、自负盈亏。四、内部承包的风险1.内部承包行为不规范导致的风险2.内部承包人无权代理行为引发的风险3.内部承包合同纠纷的管辖风险1.内部承包行为不规范导致的风险不规范的内部承包行为被认定为转包不规范的内部承包行为被认定为违法分包不规范的内部承包行为被认定为挂靠母公司承接工程后交由子公司实施并非内部承包,而构成转包2.内部承包人无权代理行为引发的风险内部承包法律关系中,内部承包人作为施工企业的下属分支机构或在册职工,对外行为常被第三方理解为职务行为,后果归于施工企业承担。因此，内部承包人的职权范围予以明确并及时告知第三方则尤为重要。如果施工企对内部承包人的授权不明确或者未及时告知第三方,易引发内部承包人行为认定为表见代理,不利后果由施工企业承担的风险。3.内部承包合同纠纷的管辖风险内部承包合同关系(不包括名为“内部承包”实为“转包、违法分包或挂靠”的情形),不同于建设工程施工合同关系,应当适用一般管辖。（实务分析）1.内部承包合同不是建设工程合同；2.施工企业对内部承包人没有支付工程款的义务，仅有转付义务；3.内部承包合同纠纷案件的审理,虽与工程项目有关联,但并非十分密切，不一定要在工程所在地进行。一般管辖五、项目内部承包的合规和风控要点内部承包人的选择A项目施工过程管理CB内部承包合同的签订1.内部承包人的选择01内部承包人应为本企业职工02内部承包人的资信能力需要进行审核2.内部承包合同的签订01合同应对内部承包项目盈亏承担作出明确约定02030405060708合同应对内部承包人的履约担保作出明确约定合同应当明确内部承包人要求办理内部结算的前提条件合同中应当设置预防内部承包人表见代理行为的条款合同中应明确约定“背靠背”支付条款合同应对内部承包人的清退机制作出明确约定合同应对施工企业中途接管机制进行明确约定合同应明确施工企业对内部承包人的中途追偿机制3.项目施工过程管理项目部管理人员组建施工企业对于主要人员,注意核实相关的手续是否齐全,即是否签订劳动合同、缴纳社保、发放工资等。2统一对外签订合同；统一规范合同文本；统一合同原件的档案管理；统一规范印章管理,专人负责；控制项目部印章的数量；明确技术资料专用章的用途；严控合同用印管理制。合同管理31.在正常的财务收支方面,由施工企业收取发包人的工程款，禁止内部承包人直接从建设单位处收取工程款。2.施工企业收到工程款后,需要支付项目的各项开支,包括材料款、劳务款、租赁费等。3.施工企业提前在内部承包协议中对于资金占用的成本计算方式作出合理的约定,并在相关垫付费用发生时,及时通知内部包人,并与之办理费用确认手续。资金管理41.明确施工企业在结算资料上的签字盖章行为仅为配合结算,不代表承包人编制的结算造价的认可,工程结算造价以发包人审核结果后双方书面确认的为准。2。明确在内部承包人不配合结算的情况下,施工企业有权根据现有资料单方作出结算,内部承包人不得再有异议。3.审查内部承包项目对外应付款项是否已经结清,并要求承包人出具承诺书保证债务已经结清。结算管理1第六部分实际施工人制度下各主体的行政、刑事责任风险实际施工人制度下各主体的行政、刑事责任风险施工企业的行政责任风险实际施工人制度下各主体的刑事责任风险实际施工人的行政责任风险一、施工企业的行政责任风险2施工企业实施挂靠行为的行政责任风险31工程建设违法行为行政责任概述施工企业实施挂靠、转包、违法分包等违法行为被处以罚款的，能否向其他相关主体追偿051.工程建设违法行为行政责任概述04030201工程建设违法行为行政处罚原则合法合理、过罚相当、程序正当、行政效率、教育处罚相结合的原则。工程建设违法行为行政处罚情节《规范住房和城乡建设部工程建设行政处罚裁量权实施办法》第十三条当事人有下列情形之一的，应当根据法律法规和《裁量基准》从轻或者减轻处罚：(一)主动消除或者减轻违法行为危害后果的；(二)受他人胁迫有违法行为的；(三)配合行政机关查处违法行为有立功表现的；(四)其他依法从轻或者减轻行政处罚的。工程建设违法行为行政追溯期限《行政处罚法》第36条规定:“违法行为在二年内未被发现的,不再予行政处罚;涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的,上述期限延长至五年。对于违法发包、转包、分包、挂靠等为的行政处罚追溯期限,应当从违法发包、转包、分包、挂靠的建筑工程竣工收之日起计算。工程建设违法行为行政处罚类刑名誉罚、财产罚、资格罚、行为罚。工程建设违法行为行政执法主体“住房和城建设部对全国建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作实施统一监督管理。县级以上地方人民政府住房和城乡建设主管部门在其职责范围内具体负责本行政区域内建筑工程施工发包与承包违法行为的认定查处工作。2.施工企业实施挂靠行为的行政责任风险010203施工企业实施挂靠行为在招投标阶段可能面临的行政责任风险《招标投标法》第五十四条第二款规定:“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的,处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款,对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的,并处没收违法所得;情节严重的,取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告,直至由工商行政管理机关吊销营业执照。施工企业实施挂靠行为在施工阶段可能面临的行政责任风险我国《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条、第七十三条明确规定了施工企业实施挂靠行为的行政责任，按照违法情节以及造成安全事故的轻重，分级别进行罚款以及停业整顿。施工企业违法行为竞合的处理《行政处罚法》第二十九条现定“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚。"在违法行为竞合的情形下,应当按照吸收原则,只能给予一次处罚,不得给予两次以上的处罚。3.施工企业实施挂靠、转包、违法分包等违法行为被处以罚款的，能否向其他相关主体追偿施工合同因不具备建筑资质而无效,但合同中与建筑资质无关的其他民事权利义务关系的约定,属于当事人对自身权利义务关系的处分,当属有效。根据法律规定,合同无放的,因该合同取得的财产,应当予以返还。有过错的一方应赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。1.施工企业实施的挂靠、转包或违法分包行为,法律法规已经明确给予了否定性评价；2.行政处罚系行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者法人组织,以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为。若允许施工企业向其他相关主体进行追偿,相关行政处罚责任另标移,将变相架空施工企业实施挂靠、转包或违法分包等违法行为的行政责任力度,导致行政处罚的目的落空。行政处罚的处罚主体、事项明确,属于行政机关直接作出,不能将其认定为实际施工人负担范围。01肯定说02过错分摊说04实务-采否定说03否定说二、实际施工人的行政责任风险1243现有法律法规对实际施工人违法承揽工程行为的行政处罚《建设工程质量管理条例》第六十条第二款规定:“未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,依照前款规定处以罚款;有违法所得的,予以没收。”《建筑法》第六十五条超越本单位资质等级承揽工程的，责令停止违法行为，处以罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书；有违法所得的，予以没收。未取得资质证书承揽工程的，予以取缔，并处罚款；有违法所得的，予以没收。以欺骗手段取得资质证书的，吊销资质证书，处以罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《招投标法》第五十四条投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任;构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。《施工发承包违法行为管理办法》第十五条对认定有挂靠行为的施工单位或个人，依据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十五条和《建设工程质量管理条例》第六十条规定进行处罚。二、实际施工人的行政责任风险《建筑施工企业主要负责人、项目负责人和专职安全生产管理人员安全生产普理规定》第三条规定:“企业主要负责人,是指对本企业生产经营活动和安全生“工作具有决策权的领导人员。对“企业生产经营活动和安全生产工作具有决策权的领导人员”的理解,不应限定为企内部高级管理人员,在挂靠、转包情形下,实际施工人与其雇佣的项目现场负人也应在上述“领导人员”之列。实际施工人的安全生产行政责任风险三、实际施工人制度下各主体的刑事责任风险串通投标罪伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪重大责任事故罪拒不支付劳动报酬罪职务侵占罪挪用资金罪串通投标罪《刑法》第223条规定:“投标人相互串通投标报价,损害招标人或者其他投标人利益,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标,损害国家、集体、公民的合法利益的,依照前款的规定处罚。”第231条规定:“单位犯本节第二百二十一条至第二百三+条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照本节各该条的规定处罚。”主体构成串通投标罪的主体是特定主体,即组织或者参加投标竞争活动的投标人,招标人。主观方面行为人明知自己串通投标的行为会损害招标人或其他投标人的利益仍决意而为之、并希望或放任这种危害后果的发生。无论行为主体的动机何是为公抑或是为私,只要其出于故意而实施串通投标的行为,都不影响本罪成立。客体既侵犯了国家、集体或公民个人的合法权益,又侵犯了社会主义市场经济的自由贸易和公平竞争的秩序客观方面串通投标罪的客观方面表现为:(1)投标人之间相互串通投标报价;(2)投标人与招标人之间串通投标。串通投标罪3.国有土地挂牌出让过程中出现的串通竞买行为,同样属于串通投标的范畴,如行为人串通竞买的行为符合串通投标罪的构成要件,则应以串通投标罪论处。2.出现一个自然人或是一个单位同时挂靠多个单位,通过控制该几家单位共同参与同一建设项目的投标活动,从而达到限制竞争并排斥其他投标人之目的,即常见的围标行为时,如果被挂靠人明知挂靠人的围标行为并积极予以配合,那么挂靠人与被挂靠人的行为均应作为串通投标加以惩处。1.无论是强制招标项目还是自愿招标项目,只要涉及招投标活动,如行为人的行为符合串通投标罪的构成要件,那么其就必然会受到相应的刑罚处罚。风险隐患伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪具备刑事责任能力的自然人均为本罪的规制对象。主体《刑法》第二百八十条第二款规定:“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的,处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利,并处罚金。本罪的主观方面表现为故意,即明知自己无权刻制公司、企业、事业单位以及人民团体的印章,但出于实际施工管理之便利或是仅出于自身利益之考虑依旧进行伪造。主观方面本罪侵害的是公司、企业、事业单位、人民团体在活动中的信誉以及社会公共秩序。客体本罪在客观方面表现为行为人实施了伪造公司印章的行为,即无制作权的行为人,擅自冒用公司、企业、事业单位人民团体的名义,非法制作公司、企业、事业单位、人民团体的印章。该犯罪于行为犯,即只要进行了伪造行为,不论后续是否存在使用行为,在满足本罪构成要件的情况下都将受到刑罚处罚。客观方面伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪132风险

隐患行为人伪造、私刻真实存在的单位印章以及不存在的或不正确的其他印章,在达到足以使一般大众误认为其与真实印章高度相似的程度时,均构成伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。行为人私自刻制、伪造项目部印章的行为涉嫌伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪。伪造印章犯罪是建筑领域较为常见的犯罪,但其通常不单独出现,而是作为侵占、挪用企业资金等行为的一种手段,若行为人违规利用伪造的企业印章实施损害企业利益的行为,构成其他犯罪的,往往根据从一重罪处断等原则对其进行刑事处罚。《刑法》第二百七十六条之一:“以转存财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬,数额较大,经政府有关部门责令支付仍不支付的,处三年以下有影徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。有前两款行为,尚未造成严重后果,在提起公诉前支付劳动者的劳动报酬,并依法承担相应赔偿责任的,可以减轻或者免除处罚。拒不支付劳动报酬罪本罪的主观构成要件为故意,即行为人明知自己不支付劳动者劳动报酬的这种不作为行为会产生务动者不能及时得到劳动报酬的社会危害后果,却希望或放任这种后果的发生。主观方面1.以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬；2.有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬；3.经政府有关部门责令支付仍不支付。客观方面本罪的主体既可以是单位也可以是自然人。包括法定代表人在内的直接负责的主管人员包括项目经理在内的其他直接责任人员。主体本罪既侵害了劳动者的合法财产权,妨碍了正常的劳动用工关系又扰乱了社会主义市场经济秩序。成立本罪在数额方面要求达到“数额较大”的标准，《拒不支付劳动报酬案件司法解释》第三条规定:“具有下列情形之一的,应当认定为刑法第二百七十六条之一第一款规定的“数额较大’:(一)拒不支付一名劳动者三个月以上的劳动报酬且数额在五千元至二万元以上的;(二)拒不支付十名以上劳动者的劳动报酬且数额累计在三万元至十万元以上的。客体拒不支付劳动报酬罪恶意清偿行为的认定恶意清偿,指债务人用现有的全部资产清偿某一或某些特定债权人的债务,从而导致其他债权人的权利无法得以实现的行为。在《拒不支付劳动报酬案件司法解释)第二条已明确将“恶意清偿”纳入“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬"的范畴之内,个人或者单位若存在以恶意清偿的方式逃避支付劳动报酬的行为,其完全有可能构成拒不支付劳动报酬罪。逃避支付劳动报酬不以有支付能力为前提,但对于生活或者经营确有困难以致不具备支付能力的行为人,可待法院查明事实真相后再行判断。他人代为垫付行为的认定拒不支付劳动报酬罪的刑事处罚力度与劳动报酬的清偿情况息息相关,在发包方、总承包方已经足额支付工程款的情况下,不论其出于什么样的原因再次支付农民工劳动报酬,其行为在性质上都属于垫付。在发包方、总承包方未支付或未足额支付工程款的情况下,若其欠付的工程款项中含有工人工资,且其亦存在转移、逃匿或者拒不支付等行为。020103风险隐患

重大责任事故罪(刑法》第一百三十四条第一款:“在生产业中违反有关安全管理的规定,因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后的,处三年以下有期徒刑或者拘役:情节特别恶劣的,处三年以上七年以下有期徒刑。本罪的行为方式限于“安全管理规定”的范畴之内,涉嫌重大责任事故罪需引起重大伤亡事故或者造成其他严重后果,实施行为与事故发生结果之间应当具有因果关系。客观方面本罪侵犯的是公司、企业、事业单位的生产安全。客体本罪的主观方面表现为过失,即行为人应当预见到自己违反有关安全管理规定的行为可能发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果,但因疏忽大意而没有预见或者已经预见但轻信能够避免而没有采取相应措施,以致发生这种结果的主观心理状态。主观方面本罪主体包括对生产