信贷管理与法律实务

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二0一二年八月信贷管理与法律实务

主要内容信贷资金运动的法律意义民事法律行为的内容借款合同中的法律问题抵押担保中的法律问题几种特殊抵押担保的风险防控信贷管理与法律实务

一、信贷资金运动的法律上意义1-1什么是信贷行为信贷是一种以偿还为条件的价值单方面让渡行为，体现一定的债权债务关系。一是贷款的前提是以偿还为条件。借款人有诚意偿还，贷款人必须考察借款人的偿还能力。二是信贷是一种价值行为。这种价值行为是可以通过货币来反映。三是信贷是一种债权债务关系。这充分说明了信贷不是一种赠与行为，贷款贷出后必须全额收回，否则债权债务关系将始终存在。信贷管理与法律实务1-2：信贷行为在法律上的意义法律的概念：法是国家制定或认可并由国家强制力保证实施的各种行为规范的总和。法的本质：法是被奉为法律的统治阶级的意志，法是阶级统治的工具，法是特殊的社会规范，法是社会上层建筑的重要组成部分。法律渊源：法律渊源是指法的各种具体表现形式。我国法律的渊源表现为：宪法、法律、法规、国务院及所属机构的规范性文件、地方性规范性文件、国际条约和国际惯例。信贷管理与法律实务1-3：法律的分类按照我国现行的法律体系分，大体可以将我国法律分为：宪法、组织法、行政法、民法、刑法、程序法。民法的概念：民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系总的法律规范。从信贷行为的意义和法律的概念及分类我们不难看出，信贷行为是一种民事行为。因此，信贷行为应当受民法调整。信贷管理与法律实务

二、民事法律行为的内容2-1：什么是民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。它与民事行为概念有区别。民事行为包括：有效民事行为、无效民事行为、可变更和可撤消的民事行为、效力待定的民事行为。有效的民事行为的条件：主体合格、内容合法、意思表示真实。可变更和可撤消的民事行为包括：因重大误解而实施的民事行为，显失公平的民事行为，受胁迫或受欺诈而实施的民事行为，乘人之危而事实的民事行为。信贷管理与法律实务

三、借款合同中的法律问题3-1：借款合同的主体。什么是民事法律关系的主体：即民事法律关系的参加者，是指参加民事法律关系享有民事权利承担民事义务的人。包括：自然人、法人、其他组织。自然人实施有效民事行为的条件：按照中国的法律规定年龄满18周岁以上，能够完全辨认自己民事行为的人。法人的概念：法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人应当具备的条件：依法成立，有必要的财产或经费，有自己的名称、组织机构和场所，能够独立承担民事责任。法人的分类：按照我国民法规定，法人分为：企业法人、事业法人、机关法人、社团法人。信贷管理与法律实务3-2：企业法人企业法人分为：国有企业、集体企业、中外合资企业、中外合作企业、外资企业、公司制企业等公司制企业的分类：按照《公司法》的规定，目前，我国公司制企业主要是有限责任公司和股份有限公司。有限责任公司的条件：按照《公司法》的规定，A成立有限责任公司必须具备由2个以上50个以下股东出资设立；B资本金最低限额为（1）以生产经营为主的公司为人民币50万元，（2）以商品批发为主的公司为人民币50万元，（3）以商品零售为主的公司为人民币30万元，（4）以科技开发、咨询、服务性为主的公司人民币10万元；C股东共同制定公司章程；D有公司名称及组织机构；E有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件。信贷管理与法律实务3-3-1：借款合同的内容按照《合同法的规定》，合同应当包括：订立合同的当事人、标的、数量、质量、价款、履行方式、违约责任、争议解决的方式。原《经济合同法》规定，合同的主要条款不全，合同无效。新的《合同法》对此进行了修改，合同内容不全的可以补正，但并不是合同无效。信贷管理与法律实务3-3-2：借款合同的主要内容：1、借款种类2、币种3、借款用途4、借款金额5、利率6、期限和还款方式7、违约责任8、争议的解决信贷管理与法律实务3-4-1：合同的签定合同应当由法定代表人或授权的经办人签定。

1、什么是代理：所谓代理是指代理人在代理的权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。

2、代理的特征（1）代理人必须在代理权限内实施民事法律行为。（2）代理人必须在代理权限内独立为意思表示。（3）代理人必须以被代理人的名义实施法律行为。（4）代理人的法律后果直接归属被代理人。

3、代理的种类（1）委托代理，（2）法定代理，（3）指定代理

4、无权代理的种类：（1）没有代理权的代理，（2）超越代理权限的代理，（3）代理权终止后的代理。信贷管理与法律实务3-5-1：合同的变更与转让

《合同法》规定经当事人协商一致，可以变更合同，法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记的，依法办理。债权人转让合同权利的应当通知债务人，未通知的，对债务人不发生效力。债务人转让债务的，应当经债权人同意，否则无效。信贷管理与法律实务3-5-2：债务转移中应当注意的法律问题1、债务人转移债务时必须经债权人同意。2、主债务转移后，相关从债务随之转移。3、债务有担保的，债务转移应当经担保人同意。4、债务人合并的，其债务由合并的债务人承担。5、债务人分离的，其债务由分离后的两个或两个以上法人或其他组织承担连带责任。

信贷管理与法律实务3-6-1时效制度什么是时效：是法律规定的一定事实状况继续存在一定的期间。什么是诉讼时效：是指权利人在法定期间不行使请求权，则丧失依诉讼程序强制义务人履行权利的法律制度。诉讼时效的法律后果：世界各国对超过诉讼时效的法律后果规定不同，大致分为四种：(1)起诉权消灭，（2）胜诉权消灭，（3）实体权利消灭，（4）抗辩权发生。我国民法规定，超过诉讼时效，即丧失胜诉权。我国民法规定的普通诉讼时效期限和特殊诉讼时效期限：普通诉讼时效期限为2年，特殊诉讼时效有1年。特殊诉讼时效仅指身体受到伤害、产品质量不合格、延付租金、寄存物品丢失等四种情形。信贷管理与法律实务3-6-2：诉讼时效的开始诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。“应当知道”是说即使权利人在主观上不知道他的权利被侵害，但在客观上存在着知道的条件和可能，而且依社会的一般观念他也应当知道，就可以视为应当知道.3-6-3：诉讼时效的中止是指在诉讼时效进行中，由于法定事由的发生阻碍权利人行使请求权，法律规定暂停时效的进行，待法定事由消除后时效继续计算。这里的“法定事由”是指不可抗力和其他障碍。发生诉讼时效中止只限于诉讼时效期间届满前6个月内。信贷管理与法律实务3-6-4：诉讼时效中断在诉讼时效进行中，由于法定事由的发生，使已经进行的时效期间归于无效，时效期间重新开始计算。这里所指的“法定事由”是指起诉、一方提出请求、承认。

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3-7：借款合同签定中应注意的法律问题在签定借款合同时对借款人主体资格合法外，还应当符合有关规定：

1、有还本付息能力；

2、有经过年检的营业执照和贷款证；

3、自然人应当具有中华人民共和国国籍，有固定住所，具有完全民事行为能力。信贷管理与法律实务

四、担保中法律问题4-1：担保的种类按照《担保法》的规定，担保包括：保证、抵押、质押、留置、定金。4-1-1：保证保证分为一般保证和连带保证。一般保证是指当事人在保证合同中约定在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的一种担保方式。连带保证是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对其债务承担连带责任的一种担保方式。信贷管理与法律实务4-1-2：下列单位不得作为保证人1、国家机关；2、以公益为目的的事业单位；3、企业法人的分支机构或职能部门（获得授权的除外）.信贷管理与法律实务4-1-3：保证期间保证期间是指债权人向债务人或者担保人主张权利的时间的时间。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长。保证期间约定不明的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。保证期间约定为还清主债务本息为止的，保证期间为主债务届满2年。信贷管理与法律实务4-1-4：保证期间的诉讼时效一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。一般保证中，债权人自诉讼或仲裁生效时开始计算诉讼时效；连带保证中，从债权人要求保证人承担保证责任起开始计算诉讼时效。信贷管理与法律实务4-2-1

抵押

1、抵押的概念：是指债务人或者第三人不转移对该财产的占有，将该财产作为债权的担保.2、可以抵押的财产：（1）抵押人所有的财产和其他地上定着物；（2）抵押人所有的机器和交通运输工具；（3）抵押人有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物；（4）抵押人依法有权处分的国有机器、交通运输工具和其他财产；（5）抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘等荒地的土地使用权。信贷管理与法律实务4-2-2：不得抵押的财产1、土地所有权.2、以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施。3、所有权、使用权不明的或有争议的财产。4、依法被查封、扣押、监管的财产.5、耕地、宅基地等集体所有的土地使用权。信贷管理与法律实务4-2-3：抵押担保中应特别注意的问题

1、抵押财产系共有的，抵押人提供抵押时必须征得共有人的同意。在签订抵押合同时共有人必须共同到金融机构签订抵押合同。

2、划拨土地未经县以上政府或县以上国土管理部门批准的抵押无效。

3、国有企业关键设备、成套设备或厂房设定抵押的，如无其他无效情形，可以不经政府主管部门批准，抵押有效。

4、集体所有企业用集体所有的财产抵押的，必须经职工代表大会讨论通过，并报上级主管机关备案，抵押方可有效。

5、有限责任公司用其公司财产抵押的，必须经公司董事会讨论通过，抵押方可有效。信贷管理与法律实务4-3-1：质押

1、质押的概念：是指债务人或者第三人将其财产移交给债权人占有，以该财产作为债权的担保。

2、质押的种类：质押包括动产质押和权利质押。信贷管理与法律实务4-3-2：质押中应当注意的问题

1、必须将质押物交付给质权人。

2、存单质押的必须核实存单的真伪和实施暂停支付。

3、未上市的股票质押的，必须在股东名册上记载；上市公司股票质押的，必须到证券交易所登记。

4、收费权质押的，必须到批准收费权的机关登记。信贷管理与法律实务4-4：人保和物保的关系按照《担保法》的规定，物的担保优于人的担保。在同一债务中，既有人保又有物保的，债权人放弃了对物保的追索，保证人在债权人放弃的范围内免除保证责任。在实际工作中应当注意：当一笔贷款既有抵押，又有保证的，应当先处置抵押物，再向保证人行使追索权。同时，不得放弃抵押的处置，而向保证行使追索权。信贷管理与法律实务5、几种特殊不动产抵押的风险防控（1）国家机关不动产抵押；（2）学校、幼儿园、医院不动产抵押；（3）采矿权抵押（一）；（4）采矿权抵押（二）；（5）夫妻共有不动产抵押；（6）未成年人不动产抵押；（7）在建工程抵押（一）；（8）在建工程抵押（二）。信贷管理与法律实务5-1：国家机关不动产抵押担保我国《物权法》第53条规定：“国家机关对其直接支配的不动产，享有占有、使用以及依照法律和国务院的有关规定处分的权利。”相关法律法规并未直接明确规定国家机构能否以其直接支配的不动产进行抵押。因此，国家机关不动产抵押主要存在的问题是国家机关能否以其不动产进行抵押以及银行能否接受此类抵押。信贷管理与法律实务对于国家机关而言，其职能是从事国家事务的管理，其经费主要来源于财政拨款，如果允许国家机关对自身债务或他人债务用其直接支配和不动产提供抵押担保，则在债务履行期限届满，债务人不能履行债务时，势必会发生以国家财产偿还债务的问题，这将可能导致国家机关无法正常履行国家管理职能，最终影响社会公共利益的维护。信贷管理与法律实务为此，《担保法》第8条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”根据相关法律解释，既然国家机关不得为保证担保人（特殊情形除外），那么国家机关亦不应为抵押担保人。另一方面，我国《担保法司法解释》第3条规定：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。”信贷管理与法律实务综上所述，虽然我国现行法律法规并未对国家机关不动产抵押担保作出明确的禁止性规定，但考虑国家机关的职能角色及其抵押财产变现的客观实际，对于国家机关以其财产设定抵押的，我公司不应接受。信贷管理与法律实务5-2：学校、幼儿园、医院不动产抵押担保：学校、幼儿园、医院不动产抵押存在的问题主要是其能否以不动产进行抵押以及金融机构是否能够接受此类抵押。信贷管理与法律实务与此相关的法律规定主要有：《担保法》第3条规定：国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。《担保法》第37条和《物权法》第184条：学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施不得抵押。信贷管理与法律实务对于以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，根据《担保法司法解释》第53条规定，人民法院可以认定抵押有效。信贷管理与法律实务学校、医院、幼儿园以其财产设定抵押，应根据抵押人和抵押物的性质判断是否接受抵押担保。学校、医院、幼儿园等注册登记为以公益为目的的事业单位和民办非企业单位的，如拟用于抵押的不动产属公益设施，不应接受其作为抵押担保，否则将被认定为无效；如拟用于抵押的不动产不属于公益设施，且系为自身债务设定抵押的，可以接受。信贷管理与法律实务依法设立并在工商登记部门登记注册为公司法人的营利性学校、医院、幼儿园等民事主体以其不动产为自身债务设定抵押的，不违反现行法律法规的禁止性规定，如在业务办理过程中确需以其设定抵押担保，应同时采取股东担保、帐户监管等其他保障措施。信贷管理与法律实务在具体设定抵押担保时，应注意以下问题：确认抵押物属于可抵押财产；确认抵押人对抵押物有处分权；确认抵押的用途，即只能为自身债务设定抵押；确保抵押程序合法、有效，如及时办理抵押登记等。需要注意的是，学校、医院、幼儿园的土地用途通常限定为教育、医疗等用途，使得抵押权的实现可能存在一定的障碍，我公司应审慎接受此类抵押物；在必要时，如需接受这些抵押物为我公司抵债资产时，应督促借款人、抵押人等相关主体调整土地用途规划，使其能顺利处置变现。信贷管理与法律实务5-3：采矿权抵押之一采矿权是指矿产资源型企业在依法取得的采矿许可证规定的范围内，开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。依据《物权法》、《担保法》等相关法律规定，作为用益物权的采矿权依法可以设定抵押。依据国土资源部《矿业权出让转让管理暂行规定》（国土资发[2000]309号），采矿权设定抵押时，采矿权人应持抵押合同和矿业权许可证到原发证机关办理备案手续。信贷管理与法律实务采矿权抵押是指采矿权人依照有关法律作为债务人以其拥有的采矿权在不转移占有的前提下，向债权人提供担保的行为。采矿权抵押贷款作为创新信贷品种的有益尝试，能积极拓展银行在矿产资源领域的信贷业务，较好满足客户需求和市场发展，优化产品结构，降低贷款风险。操作中，应注意如下问题：信贷管理与法律实务（一）可抵押采矿权的基本条件采矿权价值在很大程度上受到政策性因素（如政府产业政策、税费缴纳要求、流转限制等）的影响，同时，矿业企业在安全生产、环境保护、劳资安排等方面是否依法合规也将影响采矿权抵押的安全性。基于此，可接受作为抵押的采矿权应符合下列基本条件：符合政府产业政策和银行行业信贷政策；采矿权所有人依法取得相关行政许可证书或证明文件、按时足额缴纳各项税费；采矿权对应矿区已经进入规模开采阶段，采矿权所有人管理规范、经营正常、财务状况良好。信贷管理与法律实务对于已经出租的采矿权，存在流通限制的采矿权，或采矿权所有人发生过重大安全生产事故、环保违法事故、劳资纠纷等，且相关事件尚未处理完毕、整改后未经国家有权部门验收合格的采矿权，不宜接受作为抵押。信贷管理与法律实务（二）注重完善强化贷后管理在贷后管理中，公司应重点关注借款人生产经营情况，尤其是在安全生产、环境保护、劳资安排等方面是否出现异常情况或违法违规行为；跟踪了解矿区开采进度和矿产存量递减情况、采矿权对应的矿产品销售资金回笼情况；跟踪了解借款人相关税费缴纳情况；关注国家及地方相关产业政策的变化和市场波动情况，定期对采矿权价值进行重新评估。信贷管理与法律实务5-4：采矿权抵押之二一、与采矿权抵押配套的其他担保管理要求（一）对现金流进行控制采矿权设定抵押后，随着矿产资源的不断开采利用，采矿权部分价值转化为矿产资源生产销售收入，剩余价值相应衰减。但按照我国现行的法律规范，公司作为采矿权抵押权人，并不天然享有对采矿权价值转化形成的矿产资源生产销售收入的优先权，因此，有必要对采矿权所有人生产经营现金流进行控制。信贷管理与法律实务基于此，以采矿权抵押作为担保方式的，应尽量与借款人签订应收账款质押合同，有效监控采矿权对应矿产品的生产销售收入。如不能与借款人签订应收账款质押合同的，贷款期限应适当缩短，贷款金额应适当减少。信贷管理与法律实务（二）矿区土地使用权和采矿设施一并抵押采矿权作为开采和利用矿产资源的权利，必须与矿区土地使用权和采矿设施等相结合才能创造经济利益。为增强采矿权抵押的安全性，便于后续处置，以采矿权抵押作为担保方式的，应尽量要求借款人同时以采矿权对应矿区范围内的土地使用权和采矿设施一并抵押。信贷管理与法律实务同时，考虑到各地政策差异及市场竞争等原因，对于确因特殊原因不能提供应收账款质押、土地使用权和采矿设施抵押的，应取得借款人承诺不以上述财产向第三方设定抵（质）押的合法有效的书面文件（或在借款合同中约定相应条款）。信贷管理与法律实务（三）补充担保考虑到借款人发生重大安全生产或环保违法事故时，政府可能吊销企业采矿权许可证、收回采矿权，直接影响银行抵押权的实现。为防范相应风险，以采矿权抵押作为担保方式的，可要求由借款人股东或第三方补充保证担保，约定在贷款期限内，若因借款人被国家有权机关吊销采矿许可证，导致贷款无法按时足额收回的，由该股东或第三方补充提供连带责任担保。信贷管理与法律实务二、在合同中设立保护性条款为充分保障公司信贷资产安全，在借款合同或抵押合同中设立相应保护性条款，包括：（一）在信贷业务存续期内，若采矿权价值出现重大贬损，权利有效期限缩短，或借款人发生重大安全事故、环保违法或劳动人事纠纷等不利情况时，公司可要求借款人提前偿还贷款或追加担保。信贷管理与法律实务（二）当采矿权对应矿产品价格发生大幅波动，或国家及地区相关政策法规发生重大改变，可能导致采矿权价值较大贬损的，公司有权聘请符合规定资质要求的中介机构对采矿权价值重新评估，相关费用由借款人承担。经评估采矿权价值发生较大贬损的，公司有权要求借款人另行提供其他担保或提前收回贷款。信贷管理与法律实务5-5：夫妻共有不动产抵押夫妻共有不动产抵押存在的主要问题包括对夫妻共有财产的认定、夫妻共有人无权处分行为对抵押效力的影响等。与此相关的法律规定主要有：《物权法》第97条规定，处分共有的不动产或者动产，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。信贷管理与法律实务《房屋登记办法》第13条规定，共有房屋，应当由共有人共同申请登记。《担保法司法解释》第54条规定，按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效；共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效，但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。信贷管理与法律实务根据以上法律法规规定，对于夫妻共有不动产抵押，可以采取以下措施防控相关的法律风险：一、核实确认相关不动产是否为夫妻共同财产。公司可通过查询不动产权属登记、向客户了解财产归属等方式，确认抵押物是否为共有财产：（1）根据《婚姻法》第19条规定，夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。信贷管理与法律实务因此，若夫妻双方以书面的形式明确约定房产归一人所有并登记在该方的名下，则房屋属于登记名义人所有而非夫妻共有财产。对于存在夫妻共同债务，在对财产归属进行约定时未对债务承担予以明确的，原则上仍应视同共有财产办理抵押。（2）在没有明确约定的情况下，对于虽然登记在一方名下，但是在婚姻关系存续期间取得的不动产，根据《婚姻法》司法解释（二）第19条等相关规定，也应认定为归夫妻双方共有。信贷管理与法律实务二、对于认定属于夫妻共有的不动产，在接受其作为抵押担保时，根据《物权法》等相关法律规定，应取得共有人的书面同意，并由共有人共同申请抵押登记。信贷管理与法律实务5-6：未成年人不动产抵押根据《民法通则》相关规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人。无民事行为能力、限制民事行为能力的未成年人，在实施民事法律行为时应由其监护人代理实施，否则会被认定为无效。以未成年人所有的不动产抵押的，存在监护人代理行为对未成年人不动产抵押效力影响的问题。信贷管理与法律实务以未成年人所有的不动产设定抵押，应从以下几个方面来防控相关法律风险：一是加强对代理人资格的审查。审查未成年人监护人代理资格，可要求提供未成年人户口簿及监护人身份证明等材料；如果未成年人与监护人不在同一户口本上，还需提供父母（监护人）的结婚证原件或复印件，或者未成年人的出生证明原件或复印件等材料。信贷管理与法律实务必要时，可要求对监护人代理资格进行公证。其他主体为监护人的，应出示生效法律文书或公证书等证明其监护人资格。二是确认该抵押行为是为未成年人利益而为。参照《房屋登记办法》第14条“因处分未成年人房屋申请登记的，还应当提供为未成年人利益的书面保证”，金融机构可要求代理人在借款（抵押）申请书、借款合同或代理人声明承诺等文件中，明确其为未成年人的利益而抵押的理由，并签名或盖章。信贷管理与法律实务未成年人利益的事由包括但不限于为未成年人购房、助学或医疗等。必要时，可要求代理人提供医院、学校等相关机构的证明或对借款事由进行公证。三是注意抵押登记手续是否完备。根据《房屋登记办法》，申请抵押权登记，应当由未成年人的监护人代为申请办理，办理登记时应提交证明监护人身份的材料和为未成年人利益的书面保证，同时提交登记申请书、申请人的身份证明、房屋所有权证书或者房地产权证书、抵押合同、主债权合同及其他必要材料。信贷管理与法律实务如因代理人无权处分导致借款抵押合同纠纷，应依据《物权法》、《担保法》相关规定，积极主张权利人（成年后本人或其他共同监护人）追认抵押或贷款人善意取得抵押权等，以维护我公司合法担保权益。此外，十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。在办理抵押时，应要求其提供单位收入证明或劳动合同或工作证等证明材料。信贷管理与法律实务5-7：在建工程抵押担保（一）一、在建工程抵押整体要求根据《城市房地产抵押管理办法》（1997年6月1日起施行，2001年8月15日修正）第3条的规定，在建工程抵押是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给公司作为偿还贷款履行担保的行为。最高人民法院《担保法》司法解释对在建工程抵押担保的效力作了确认。信贷管理与法律实务该解释第47条规定，“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”2007年10月1日起施行的《物权法》对于在建工程的抵押担保问题进一步进行了明确，该法第180条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器”。信贷管理与法律实务结合上述法律规定，在建工程抵押应符合下列构成要件：(1)主体要件：抵押人原则上应是借款合同的债务人，同时也是在建工程所占用土地的使用权人。(2)客体要求：在建工程抵押的抵押物必须是债务人“合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产”，同时必须是“依法获准尚未建造的或者正建造中的房屋或者其他建筑物”。信贷管理与法律实务(3)形式要件：在建工程抵押要在法律上有效，不仅当事人之间必须签订抵押合同，而且必须依法办理抵押物登记，否则抵押行为不具有法律效力。因此，在办理在建工程抵押担保时应当注意从贷款用途、主体等方面进行审慎的审查，并确保抵押担保程序上的合法有效。信贷管理与法律实务二、在建工程抵押范围和价值确定根据《城市房地产抵押管理办法》规定，抵押在建工程包括在建建筑物本身及其土地使用权两部份。对拟抵押的建筑物部分，在设定抵押时是以工程全部还是以已完工部分作为抵押物，目前理论界和各地登记操作实务中均未统一。信贷管理与法律实务一种观点认为，根据《担保法》规定，抵押设定后新增的建筑物不属于抵押物，在建工程抵押范围应为抵押时已经完工的部分；另一种观点认为在建工程抵押物应包含尚未完工部分在内的项目整体。对拟抵押的土地使用权部分，是包括整宗土地使用权还是仅仅为在建工程已完工部分所分摊的土地份额，同样存在两种观点。信贷管理与法律实务一种观点是将在建工程已完工部分所分摊的土地份额视为抵押物，在建工程占用范围内的土地面积及价值应按抵押建筑面积在工程总建筑面积中所占的比例进行分摊，不得将该在建工程占用范围内的全部土地列入抵押范围；另一种观点是整宗土地使用权不可分割，应以整宗土地使用权作为抵押物。信贷管理与法律实务为防范风险，对于拟抵押在建工程中的建筑物部分，原则上应以在建工程整体作为抵押物。理由是：（1）在建工程抵押权属于房地产期权，其性质不同于《担保法》上的房地产抵押权；（2）在建工程抵押的根本目的是为了取得贷款资金完成整个工程；（3）房地产项目在整体建成前无法实现抵押权担保功能所需实际控制的经济价值；（4）仅仅以已完工部分抵押，不一定能够具备独立使用功能。信贷管理与法律实务当然，在确定抵押物价值时，应剔除尚未完工部分在建工程的价值，即抵押物实际价值等于拟抵押在建工程的整体价值减去尚未完工部分在建工程的价值。对于土地使用权部分，原则上也应将整宗土地使用权进行抵押。信贷管理与法律实务由于在实际抵押登记中，部分地方土地房管部门按已完工的在建工程面积及相应评估价办理抵押登记，故在建工程抵押只能逐步按完工面积逐步追加抵押，直至全部完工才能以整体工程为抵押。针对此种情况，如果土地房管部门同意以在建工程整体作为抵押物，则须采取整体抵押方式办理抵押；如房管部门不同意以在建工程整体作为抵押物的，则可按完工面积逐步追加抵押。信贷管理与法律实务对于在建工程抵押物价值的确定，根据建设部、中国人民银行、中国银监会联合下发的《关于规范与银行信贷业务相关的房地产抵押估价管理有关问题的通知》（2006年1月）的规定，“房地产抵押价值由抵押当事人协商议定，或者由房地产估价机构进行评估”。信贷管理与法律实务因此，对拟抵押的在建工程，公司可与抵押人协商确定其价值，也可委托房地产评估机构对拟抵押的在建工程进行评估，在评估的基础上确定在建工程抵押物的市场公允价值。由于在建工程抵押尚有许多不确定因素，所以在核定抵押物价值与实际可贷款额度的折率时应从紧把关，控制在建工程抵押率。信贷管理与法律实务5-8：在建工程抵押担保（二）工程款优先受偿权与公司抵押权的冲突问题在实践中，房地产开发企业通常不是自己从事工程的施工建设，而是将工程发包给施工企业。房地产开发商（发包人）与施工企业（承包方）之间通过签订建筑工程合同明确各方的权利与义务。对于工程承包价款，《合同法》第286条规定:“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。信贷管理与法律实务发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）进一步明确，建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。信贷管理与法律实务建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，但不包括承包人因发包人违约所造成的损失。同时，该解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。