PPP模式法律关系及主要风险

风险控制部2015.11宜昌PPP模式法律关系及主要风险PPP工程合同体系主要包括前期协议、PPP工程合同、工程公司相关协议、担保合同和工程建设合同等几大合同体系，其中PPP工程合同是整个合同体系的根底与核心。前期协议在工程前期，社会资本通常与地方政府先行签订备忘录、框架协议或合作协议等意向性合同文件。政府方和社会资本方是这类协议主体，协议内容相对简单，原那么性较强，主要是明确双方的合作意愿、业务领域和根本合作条件等内容。这些协议具有一定的法律约束力，其确立的根本原那么在后期的正式合同中应当得到遵循。PPP工程合同首先，政府以招标方式选定社会资本方，双方通过合同谈判确定边界条件，签订PPP工程合同。在该合同中，社会资本方可以要求规定三个方面的特定内容：一是社会资本方可以引进财务投资者或战略投资者，共同实施PPP工程合同；二是PPP工程施工总承包，应由社会资本方全面实施；三是工程公司成立后，社会资本方的权利义务由工程公司承继。其次，工程公司成立后，政府或其授权的工程实施机构与工程公司双方订立《工程实施合同》，约定各方具体的权利义务及责任。这一合同也可通过签署补充协议的方式完成。工程公司相关协议，包括出资协议和公司章程出资协议，或称股东协议。如PPP工程合同或其实施合同规定可以引进财务投资者或战略投资者，那么基金公司或其他社会资本可以成为工程公司股东，股东之间相互约定各自的权利义务。如社会资本与基金公司先成立合资公司，再由合资公司与政府方成立工程公司，那么需要在PPP工程合同有明确规定。公司章程。这里涉及注册资本金与工程资本金的关系问题，还涉及股东回报及退出机制问题。担保合同PPP工程实施中，工程公司应为融资主体，与金融机构、基金或其他资金提供方签订借款合同或融资协议。但融资的关键是担保问题。工程公司可考虑以应收账款、收费权和自身资产进行质押或抵押，在其难以实现的情况下再考虑政府提供担保，最后才能考虑股东提供担保。政府提供付费担保机制应包括三个方面：一是将政府付费列入政府财政预算和中长期财政规划，二是将PPP工程纳入财政部或省一级PPP工程库；三是由地方人大出具跨年度财政预算的决议文件。工程建设合同关系，包括施工、设计、监理合同对于施工合同，如社会资本方具备施工资质条件，那么无需再行招标，即可依据PPP工程合同的规定，与PPP工程公司签订施工合同。该合同的一个关键点是，工程施工可以进行工程分包。工程分包可以提取管理费，且无需签订大量劳务合同。对于设计合同，往往由政府招标确定，但前提是社会资本方与政府之间存在委托协议。对于监理合同，应当由工程公司与监理公司签订，而不应由政府方委托监理公司。背景条款具体包括合同相关术语的定义和解释、合同签订的背景和目的、声明和保证、合同生效条件、合同体系构成等。原那么条款合同各方需就订立合同的主体资格及履行合同的相关事项加以声明和保证，并明确工程合同各方因违反声明和保证应承担相应责任；明确关于合同正文、合同附件、补充协议和变更协议等效力优先次序，以及履约原那么和违约处理原那么。主体条款政府主体应是具有相应行政权力的政府，或其授权的实施机构；社会资本主体应是符合条件的国有企业、民营企业、外商投资企业、混合所有制企业，或其他投资、经营主体。概括性地约定各主体的主要权利和义务〔如政府方依法监管权力和行使工程合同约定的权利，遵守工程合同、及时提供工程配套条件、工程审批协调支持等义务；社会资本主体按约定获得政府支持的权利和按约定实施工程、获得相应回报的权利等，按约定提供工程资金，履行环境、地质、文物保护及平安生产等义务。〕工程公司组建与治理条款明确工程公司的设立及其存续期间的法人治理结构及经营管理机制等事项，如政府参股工程公司的，还应明确政府出资人代表、投资金额、股权比例、出资方式等；政府股份享有的分配权益；政府股东代表在工程公司法人治理结构中的特殊安排等。标的条款主要约定政府和社会资本合作关系的重要事项，包括合作内容、合作期限、排他性约定及合作的履约保证等。明确合作工程的边界范围以及政府为合作工程提供的主要条件或支持措施。明确社会资本主体在合作期间获得回报的具体途径以及合作各阶段工程有形及无形资产的所有权、使用权、收益权、处置权的归属。合作期间内的排他性约定以及工程合同各方的履约担保事项。风险分配条款由对风险最有控制力的一方控制相应的风险；承担的风险程度与所得回报相匹配；承担的风险要有上限。执行条款工程前期工作重点约定工程公司设立、管理架构组建，技术、商业、财务和经济等方面的各项准备，实施方案编制和审核以及合作工程前期工作内容、任务分工、经费承担及违约责任等事项。对于政府开展前期工作的经费需要社会资本主体承担的，应明确费用范围、确认和支付方式，以及前期工作成果和知识产权归属。各方在前期工作中违约行为的认定和违约责任。工程建设约定合作工程工程建设条件，进度、质量、平安要求，变更管理，实际投资认定，工程验收，质保期与质保金、工程保险及违约行为认定、违约责任等事项。约定征地、拆迁、安置的范围、进度、实施责任主体及费用负担，并对维护社会稳定、妥善处理后续遗留问题提出明确要求。工程质量、工程进度以及工程建设档案资料等事项的监管的主体、内容、方法和程序，以及费用安排。绩效检测与支付工程实施过程中，加强工程质量、运营标准的全程监督，确保公共产品和效劳的质量、效率和延续性，鼓励推进第三方评估，评价结果向社会公示，作为合同调整的重要参考依据，并据此作为价费标准、财政补贴等的支付依据。资金条款根据投资概算等约定工程投资规模、投资方案、投资控制与超支责任、融资方案和资金筹措、融资条件、投融资监管及违约责任等。如政府为合作工程提供投资补助、基金注资、担保补贴、贷款贴息等支持，应明确具体方式及必要条件以及设定对投融资的特别监管措施，各方投融资违约行为的认定和违约责任。验收条款工程验收应遵照国家及地方主管部门关于根本建设工程验收管理的规定执行，通常包括专项验收和竣工验收。工程合同应约定工程验收的方案、标准、费用和工作机制等要求。如有必要，应针对特定环节做出专项安排。运营条款包括试运营和正式运营，重点约定合作工程运营的外部条件、运营效劳标准和要求、更新改造及追加投资、效劳计量、运营期保险、政府监管、运营支出及违约责任等事项。工程合同应约定工程运营维护与设施修理事项，详细内容可在合同附件中描述。工程合同应约定在运营过程中产生的主副产品的权属和处置权限，以及运营期间由于政府特殊要求造成社会资本主体支出增加、收入减少的补偿方式、补偿金额、支付程序及协商机制。核算条款应对工程的投资规模、投资方案与资金到位方案等进行系统、科学的核算和评估，约定合作工程收入、回报模式，价格确定和调整方式，财务监管及违约责任等事项。移交条款政府移交资产：重点约定政府向社会资本主体移交资产的准备工作、移交范围、履约标准、移交程序及违约责任等。社会资本方移交工程：重点约定社会资本主体向政府移交工程的过渡期、移交范围和标准、移交程序、质量保证及违约责任等。工程合同应明确各方在移交工作中违约行为的认定和违约责任。担保条款约定工程合同各方的履约担保事项，明确履约担保的类型、提供方式、提供时间、担保额度、兑取条件和退还等。合作周期较长的工程，可分阶段安排履约担保。保险条款工程合同应约定工程建设期需要投保的险种、保险范围、保险责任期间、保额、投保人、受益人、保险赔偿金的使用等。工程合同应约定运营期需要投保的险种、保险范围、保险责任期间、保额、投保人、受益人、保险赔偿金的使用等。信息披露与保密条款合同各方有义务按照法律法规和工程合同约定，向对方或社会披露相关信息。工程合同应约定保密信息范围、保密措施、保密责任。保密信息通常包括工程涉及国家平安、商业秘密或合同各方约定的其他信息。廉政与反贿赂条款工程合同应约定各方恪守廉洁从政、廉洁从业和防范腐败的责任。工程合同应约定反不正当竞争和商业贿赂条款，保证工程过程的法治与公平。合同的变更、修订与转让条款工程合同应对合同内容变更或修订的触发条件、变更程序、处理方法等进行约定。工程合同应约定合同权利义务是否允许转让；如允许转让，应约定需满足的条件和程序。特许经营权条款赋予特许权是PPP模式能够有效吸引私人资本并成功运行的关键。特许权协议在法律性质上那么包括几个大类：特许经营权。经营权管理部门赋予工程公司使用特定公共资源，或在某一领域或地区经营特许业务的权利。特许经营权配置可以是排他性的，也可以是准入型的。渠道许可。包括对特定原料或技术的使用许可，以及对产品销售特定渠道的许可。经济性优惠政策。通常采取税收优惠、公共事业收费豁免、利息保费补贴及其他财政补贴的形式，也可能附加加速折旧、资本溢价、转增资本等财务支持政策。不可抗力和法律变更工程合同应约定不可抗力事件的类型和范围，根据不可抗力事件对合同履行造成的影响程度，分别约定不可抗力事件的处理。工程合同应约定如在工程合同生效后发布新的法律、法规或对法律、法规进行修订，影响工程运行或各方工程收益时，变更工程合同或解除工程合同的触发条件、影响评估、处理程序等原那么和事项。解约条款重点约定合同的退出机制，即明确合同解除事由、解除程序以及合同解除后的结算、工程移交等事项。结合工程特点和合同解除事由，可分别约定在合同解除时工程接管、工程持续运行、公共利益保护以及其他处置措施等。违约条款其他章节关于违约的未约定事项，在本章中予以约定；或者对于合同中涉及违约的各种情形在合同中予以集中约定，并对相应的违约责任进行明确细化。工程合同应明确各方在各个环节中违约行为的认定和违约责任，可视影响将违约行为划分为重大违约和一般违约，并分别约定违约责任。纠纷解决条款约定争议解决方式，如协商、调解、仲裁或诉讼。工程合同应当约定争议期间的合同履行，除法律规定或另有约定外，任何一方不得以发生争议为由，停止工程运营效劳、停止工程运营支持效劳或采取其他影响公共利益的措施。PPP工程的获取途径财政部规定，PPP工程可以采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商和单一来源方式选择社会投资人。但是，根据《招标投标法实施条例》的相关规定，具有工程建设能力的投标人，只有通过公开招标和邀请招标的方式获取工程，才可以不进行招标自行建设。而采用竞争性磋商等其他方式获取PPP工程的，由于相关法律没有明确规定，故投资人直接获取PPP工程的总承包权存在一定争议。有观点认为，在现阶段为了合法合规的直接获取PPP工程的总承包权，应尽量参与政府通过招标方式选取社会投资人的工程。PPP工程土地使用权的获取《土地管理法》规定，以营利为目的、非国家重点扶持工程，应当以有偿方式提供土地使用权，而财政部等三部委出台的《关于在公共效劳领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》，规定政府可以采取多种方式保障工程用地，土地使用权可通过划拨、租赁、作价出资或入股方式转移给工程公司，却未提及通过出让方式获取，这是在特殊背景下政策对法律的一种突破。因此，社会投资人充分利用相关政策，在与政府进行PPP合同的谈判过程中，可以约定好土地使用权的获取方式，保障工程资产的完整性。政府平台公司作为PPP合同主体的障碍在PPP工程的实际运作中，有的平台公司作为地方政府授权的PPP工程实施机构，履行管理、监督工程的行政职能，同时又作为政府授权的出资人，与社会投资人联合成立工程公司对工程进行建设和运营管理，具有“裁判员”和“运发动”的双重身份，必然会对工程公司的运作造成障碍。国务院已出台相关意见，明确要求平台公司剥离政府融资职能，政府债务不得通过企业举借，企业债务不得推给政府归还。从法律上讲，政府平台公司系有限责任公司，其支付义务并不必然成为政府义务，这种做法人为地在社会投资人与政府之间设立了一道防火墙。如由平台公司代替政府直接与社会投资人签订投资合同，代替政府行使PPP合同中的付费或补贴义务，可能导致社会投资人投资回报的责任主体位移，给社会投资人带来风险。PPP工程中社会投资人〔基金〕的固定收益国家大举推行PPP运作模式的背景下，社会投资人寻求基金共同出资与平台公司设立合资公司，基金通过与社会投资人约定资金的使用时间、使用本钱和退出时的股权转让来获取固定收益，其原理实际上突破了相关法律规定的股东“风险共担、利益共享”原那么。财政部等三部委《关于在公共效劳领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》明确鼓励运用股权投资方案参与PPP工程。因此认为，在国家没有明确的法律禁止性规定的情况下，可以按照政府最低需求保障对待。PPP工程的价风格整从六部委制定的《管理方法》列举的特许经营种类来看，涉及到特许经营权的工程一般都包含了运营环节，社会投资人需要参与工程的运营。根据《价格法》的规定，涉及到关系群众切身利益的公用事业价格、公益性效劳价格、自然垄断经营的商品价格等采用政府指导定价、政府定价。对于采用政府指导定价、政府定价的价风格整应当建立听证会制度，由政府价格主管部门主持，征求消费者、经营者和有关方面的意见，论证其必要性、可行性。对于特许经营类PPP工程中经营价格适用政府指导价或者政府定价的工程，由于其价风格整需要经过听证，征求多方意见，价风格整存在不确定性。因此，投资合同中应同时约定价风格整机制和政府补贴的调整机制，并约定两种调整机制之间的联动关系。PPP模式产业基金中劣后级基金与国有资产保值在PPP工程中，产业基金参与PPP工程融资的情况非常普遍。通常，产业基金作为一般合伙人发起专项基金后，根据不同投资人对风险的偏好和收益预期，将基金份额划分为优先级、普通级和劣后级，如果中央企业认购的基金份额属于劣后级，那么这种做法与国有资产的保值增值是否冲突？有观点认为，劣后级基金是一整套交易架构的一个方面，而中央企业认购基金份额并设置交易的总体目的本身就是为了国有资产保值增值。工程公司的股权转让因工程公司可能系国有控股公司，在政府付费完成后，其股权转让是否进场交易存在疑问。有律师咨询过国务院国资委产权处，得到答复是这类工程在明确约定股权回购时间和价格的情况下，国有产权转让可以直接进行，而不进产权交易所交易。PPP合同的争议解决在纠纷处理方式上，PPP相关合同是适用民法的调整范围还是行政法的调整范围，存在较大分歧。针对《特许经营协议》，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉假设干问题的解释》第十一条中已明确规定，政府特许经营协议属于行政诉讼的管辖范围。而针对《PPP工程合同》，相关政策指引均强调了PPP模式是政府方与社会资本建立利益共享、风险分担及长期合作关系，所以理应适用民法的调整范围。我们认为，在PPP模式的运作过程中，属于行政范围的应通过行政诉讼来解决争议，属于平等主体之间的应通过民事诉讼或仲裁方式解决争议，在纠纷管辖地的选择上，可选择原告住所地法院管辖，或选择地方政府和社会资本方注册地之外的中立的仲裁机构。PPP合同的审计条款PPP工程合同可约定“双方共同委托第三方审计机构〔会计师事务所〕，以其审定的价款作为政府支付的依据，不重复审计”的条款，也可约定政府方采取跟踪审计方法计算合同投资款，但应将过程审计的结果作为最终结算依据，防止出现二次审计，出现投资审减的结果。此外，对于政府行政审计条款，应赋予社会资本方对审计结果确实认权或异议权。学者版本法律变更风险主要是指由于采纳、公布、修订、重新诠释法律或规定而导致工程的合法性、市场需求、产品/效劳收费、合同协议的有效性等元素发生变化，从而对工程的正常建设和运营带来损害，甚至直接导致工程的中止和失败的风险。审批延误风险

主要指由于工程的审批程序过于复杂，花费时间过长和本钱过高，且批准之后，对工程的性质和规模进行必要商业调整非常困难，给工程正常运作带来威胁。政治决策失误/冗长风险是指由于政府的决策程序不标准、官僚作风、缺乏PPP的运作经验和能力、前期准备缺乏和信息不对称等造成工程决策失误和过程冗长。政治反对风险主要是指由于各种原因导致公众利益得不到保护或受损，从而引起政治甚至公众反对工程建设所造成的风险。政府信用风险是指政府不履行或拒绝履行合同约定的责任和义务而给工程带来直接或间接的危害。不可抗力风险是指合同一方无法控制，在签订合同前无法合理防范，情况发生时，又无法回避或克服的事件或情况，如自然灾害或事故、战争、禁运等。融资风险是指由于融资结构不合理、金融市场不健全、融资的可及性等因素引起的风险，其中最主要的表现形式是资金筹措困难。市场收益缺乏风险是指工程运营后的收益不能满足收回投资或到达预定的收益。工程唯一性风险是指政府或其他投资人新建或改建其他工程，导致对该工程形成实质性的商业竞争而产生的风险。工程唯一性风险出现后往往会带来市场需求变化风险、市场收益风险、信用风险等一系列的后续风险，对工程的影响是非常大的。配套设备效劳提供风险指工程相关的根底设施不到位引发的风险。市场需求变化风险是指排除唯一性风险以外，由于宏观经济、社会环境、人口变化、法律法规调整等其他因素使市场需求变化，导致市场预测与实际需求之间出现差异而产生的风险。收费变更风险是指由于PPP产品或效劳收费价格过高、过低或者收费调整不弹性、不自由导致工程公司的运营收入不如预期而产生的风险。腐败风险主要指政府官员或代表采用不合法的影响力要求或索取不合法的财物，而直接导致工程公司在关系维持方面的本钱增加，同时也加大了政府在将来的违约风险。法律专家版本政府信用风险政府信用风险指的是政府不履行或不适当履行合同约定的责任和义务而给PPP工程带来直接或间接的危害。不少地方政府合约意识淡薄，在签订合同时对自身的履约能力没有准确的评估，从而导致合同签订后不能按照约定履行义务，这不仅损害了社会资本的利益，还影响了PPP工程的顺利开展和实施，甚至造成工程的终止或失败。预算列入风险财政部《政府和社会资本合作工程财政承受能力指引》第二十五条规定：“每一年度全部PPP工程需要从预算中安排的支出责任，占一般公共预算支出比例应当不超过10%。省级财政部门可根据本地实际情况，因地制宜确定具体比例，并报财政部备案，同时对外公布。”鉴于此，未纳入地方财政预算的PPP工程，其资金来源没有法律和财政上的保障，社会资本的投资回报风险较大。工程立项风险《根底设施和公用事业特许经营管理方法》第二十二条规定：特许经营者根据特许经营协议，需要依法办理规划选址、用地和工程核准或审批等手续的，有关部门在进行审核时，应当简化审核内容，优化办理流程，缩短办理时限，对于本部门根据本方法第十三条出具书面审查意见已经明确的事项，不再作重复审查。实施机构应当协助特许经营者办理相关手续。PPP工程如果未能获得政府相关部门的有关立项批文，未能办妥规划等其他相关行政法律手续，难以顺利推行，甚至可能被认定为违法工程。合同主体风险国务院《关于加强地方政府性债务管理的意见》〔国发〔2014〕43号〕，强调剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。地方政府新发生或有债务，要严格限定在依法担保的范围内，并根据担保合同依法承担相关责任。PPP工程合同是PPP工程的核心合同，约定政府与社会资本双方的工程合作内容和根本权利义务。工程公司如与地方融资平台公司签署合同，存在PPP合同主体风险。因此，地方政府融资平台公司不宜成为PPP合同的一方当事人。融资风险财政部《政府和社会资本合作模式操作指南》〔试行〕第二十四条规定：“工程融资由社会资本或工程公司负责。社会资本或工程公司应及时开展融资方案设计、机构接洽、合同签订和融资交割等工作。财政部门〔政府和社会资本合作中心〕和工程实施机构应做好监督管理工作，防止企业债务向政府转移。社会资本或工程公司未按照工程合同约定完成融资的，政府可提取履约保函直至终止工程合同；遇系统性金融风险或不可抗力的，政府、社会资本或工程公司可根据工程合同约定协商修订合同中相关融资条款。”PPP工程所需资金体量较大，工程公司未按照合同约定完成融资，政府有权提取履约保函，乃至终止工程合同，如此，工程公司将会承担融资失败的风险。融资担保风险社会资本或工程公司融资，一般均被要求提供担保，承担连带责任，在不能还款的情况下，需要承担担保法律责任。因此，必须保障还款的来源，确保资金和收益按方案回笼，防止资金链断裂而被追究担保责任，躲避融资担保风险。基金介入的PPP工程，对基金的回笼及收益保障，存在兜底和不兜底两种情况，是否承担责任与基金的介入环节及交易结构相关联。增信措施落实风险在PPP工程合同签订时，社会资本往往会要求地方政府提供各种增信措施，如房地产抵押、土地使用权抵押、股权质押、应收账款质押、信用保证、土地使用权出让收入还款承诺和地方财政承诺函〔担保函、抚慰函〕等等。前述措施不能得到落实，合同将成为一纸空文，失去担保或增信的意义。回购风险无直接担保是PPP工程的显著特征之一，回购风险可以说社会资本绕不过去的课题。因此，要求政府提供担保确有必要，催促政府履行主合同义务及承诺事项，并设定逾期回购责任；亟需担保的应当提出担保要求，并催促政府落实担保措施，办理相关法律手续，尤其是投资建设暂未列入PPP工程库的工程。企业家版本政策法律风险目前，在法律层级关于PPP工程的立法缺失，财政部和发改委发布的部门规章及标准性文件层级较低，彼此之间存在一定矛盾，各省市出台的标准性文件之间也在一定程度上存在稳定性、协调性问题，给PPP工程的合规运作带来影响。信息失衡风险在未能全面、真实地掌握工程所在地经济开展状况、政府债务及财政收支状况等关键信息的情况下，社会资本投资人将难以对PPP工程的经济可行性、运营期限、付费机制等问题进行科学的论证和决策。合同商务风险合同是PPP工程运作的依据，如果合同管理水平不高、商务谈判能力不强，将可能出现合同关系不顺、条款模糊不清，内容违规违法、表述有悖情理，谈判大而化之、模式难以落地，以及保障条款缺失、责任难以追索等诸多问题。政府信誉风险PPP工程能否运作成功，在很大程度上取决于政府的信誉。从以往经验来看，政府承诺不能兑现、政府超越合同约定干预工程实施、政府部门不作为以及政府换届等问题，都可能给PPP工程的顺利实施造成困扰。政府支付风险在政府付费及可行性缺口补助的付费机制下，PPP工程能否收回投资，完全取决于政府财政支付能力。而由于经济开展程度不同，各地政府的财政支付能力也相差较大，如果政府负债过多或财政收入状况不佳，必然削弱其支付能力。融资筹资风险运作PPP工程需要大量的资金，投资人的融资能力将成为工程是否能如期建成的关键，投资人需要在控制融资本钱、资产负债率等指标的前提下，协助工程公司取得足够的建设资金，保障工程顺利建成。资源整合风险PPP工程涉及的主体和关系相对多元及复杂，既涉及信息、资金、施工等内部资源的配置，又涉及对金融机