清华大学法学院884国际法综合卷（国际公法、国际私法与国际经济法）历年考研真题汇编（含部分答案）合集

目录2015年清华大学884国际法综合卷（国际公法、国际私法与国际经济法）考研真题（回忆版）2006年清华大学国际法（含国际公法、国际私法）考研真题及详解2005年清华大学国际法（含国际公法、国际私法）考研真题及详解2004年清华大学国际法（含国际公法、国际私法、国际经济法）考研真题及详解2003年清华大学国际法（含国际公法、国际私法、国际经济法）考研真题（含部分答案）2002年清华大学335国际公法考研真题2002年清华大学国际私法及国际经济法考研真题2015年清华大学884国际法综合卷（国际公法、国际私法与国际经济法）考研真题（回忆版）一、名词解释（50分）1．反致2．属人法3．分配性链接4．法人设立准据法主义5．反倾销6．提单7．税收管辖权8．浮动汇率9．许可协议二、阐述国际私法的范围和性质（15分）三、阐述我国有关物权的涉外准据法的确定（15分）四、阐述国际投资中市场准入制度和国民待遇制度（20分）五、阐述下列案例中的结论的重要性（50分）（案例试卷没有给，在书上，默认大家知道）1．科孚海峡争端2．英国挪威渔业案例

2006年清华大学国际法（含国际公法、国际私法）考研真题及详解【国际法学专业卷】国际公法部分一、试从国际法的角度分析（30分）近来马来西亚警方多次侮辱中国公民，我外交部对此严重关切，副部长武大伟紧急约见马驻华大使。马官员也到中国来，向我国政府表示马政府极为关注此事，并保证严肃查处并公布结果，中国政府希望马政府能妥善处理此事，保障中国公民在马的合法权益答：外交保护中领事保护是一国对于身处外国的本国人进行属人管辖的最基本内容。广义上，外交保护包含了领事保护、外交保护及由此带来的其他相关内容；狭义上，外交保护则仅仅是指能够引发国家责任、导致法律后果的保护行动，国家将一国对其国民的损害视为对自己的损害，并在国际交涉中要求对方承担国际责任。从这个意义上，外交保护是一项国际法上的制度。一国对身处外国的本国人进行保护，通常分为以下两个层次进行：第一个层次——国内法层面。在属地国境内，当涉及本国人的相关事务时，国籍国（其大使馆或领事馆）可以积极协助本国人处理各类相关事务，帮助本国人维护其自身在海外的合法权益，协助解决他们遇到的各种实际问题。这些保护行为在属地国领土之内发生和进行，被统称为国籍国的“领事保护行为”或“护侨行为”，其基本内容是《维也纳领事关系公约》所规定的各国的领事职务。必须注意的是，一国的护侨行为只是一国向在海外的本国公民提供符合国际法和国内法规定的力所能及的帮助和援助，并不构成对属地国家正常的行政活动或司法活动的干涉，所有这些活动都在属地国家法律允许的限度内进行，并受尊重国家领土主权及不干涉内政等原则的制约。第二个层次——国际法层面。当一国违反了其所承担的国际义务而侵害外国公民的合法权益时，外国人的国籍国可以通过国际交涉等方式要求侵害国承担国际责任，这就是“外交保护”。外交保护和领事保护虽然只有一词之差，但它们在性质、内容和适用的条件及范围等方面有着很大的差异。领事保护中国家的角色非常特殊，在属地国境内基本上是以协助者或帮助者的身份出现，其管理事务的能力受到属地国法律的限制。即使对本国人提供各种帮助和协助，如协助其与有关部门交涉、协助寻找律师等，国籍国本身也并不是法律程序中的当事人，更不是案件实体权利与义务的承受者。司法救济中的一切实体上或程序上的权利义务仍须由本国公民自身去行使和承担。在外交保护中，国家所保护的并非是本国某个公民的个人利益，而是国家自身在国际法上的合法权利。一国违背了其所承担的保护特定国家侨民的国际义务，产生了一国的国际不法行为，该行为侵害了侨民所属国所享有的法律权利。国家可以根据自己的决策来决定是否行使外交保护，而不必以私人请求者的意思作为基础。即使本国公民提出请求，国家也可以从自身立场考虑不行使外交保护；反之，即使在外国的本国国民没有提出请求，国家也可以行使外交保护权，而不论本国人是否接受。因此，在国际法上“国家有权保护其在海外的本国人，也就是说，有权要求另一国按照

双方缔结的条约和国际习惯法上外国人待遇的基本原则来对待其公民，但是，国家没有保护其本国公民的强制责任”。在马来西亚发生辱华事件之后，我外交部通过召见马驻华大使等途径，采取进一步的外交保护措施，维护我国公民的合法权益。另外，从国家法律责任的角度来看。国家法律责任，主要是指国家因违反其所承担的国际义务的国际不当行为所引起的法律后果。国家不当行为是指国家违背国际法义务的行为，该行为必须具备两个条件，首先，引起国际责任的行为必须根据国际法能够归因于国家，或说该行为是国际法上的国家行为；其次，构成国家不当行为的另一个条件，该行为是违背国际义务的行为。其中，对于国家机关行为的理解，不管国家内部采用何种政治结构，依该国国内法具有国家机关地位者，以其资格职务从事的行为，依照国际法被视为该国的国家行为，不论该机关是立法、行政、司法或其他机关，行使的职务是对内或是对外，也不论其在国家结构中处于上级或下级地位。马来西亚警方作出的辱华行为，应属于国家机关的行为，即马来西亚应该承担相应的国际责任。二、论述题（25分）论述条约保留制度。答：条约的保留是一国于签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作的片面声明，不论措辞或名称如何，其目的在摒除或更改条约中的若干规定对该国适用时的法律效果。（1）条约保留的含义条约保留包括三个方面的含义：①保留应在表示接受条约约束时作出；

②保留可以采用任何措词或名称，其性质属于单方面的声明；③保留的效果是排除条约中某些规定对提出保留的缔约方的约束力。一般来说，双边条约不发生保留问题，因为双边条约的所有条约都是缔约双方通过谈判达成的。若一方不同意某一条款，条约就不能成立；在条约成立后表示不接受某一条款，则意味着要重开谈判。多边条约因参加国较多，参加时间不一致，缔约国之间关系复杂，各国的政策与利益不尽相同，因此，有的国家在参加条约是不能接受某些条款，于是引起保留问题。（2）保留的根据和目的关于保留的根据，一种观点是根据国家主权，认为国家拥有平等的缔约能力，当然也就有在签署、批准或加入时对条约提出保留的权利。另一种观点要求保留得到全体当事国的一致同意，还有一种观点是这两种观点的折中。《维也纳条约法公约》第19条规定，国家的保留受到以下限制：①条约本身禁止保留；②条约规定对某些条款不得作出保留，或仅准对某些特定条款作出保留而其他条款不在保留范围之内；③保留与条约目的和宗旨不符。保留的目的是为了免除条约的某些条款对提出保留国的适用或更改某些条款，换言之，是为了免除该国的某项义务或变更义务。（3）保留的接受保留是提出保留国在签署、批准、接受、赞同或加入条约时所作的

片面声明，因而是一种单方行为。这种行为，如果发生在条约允许保留时，就具有法律效力；但是在条约对是否允许保留未做规定的情况下，保留是否具有法律效力，在国际上是一个争论很大的问题。传统观点认为除非得到其他缔约国的一致同意，缔约国不得作出保留，否则要么保留无效，要么该保留国不被承认为缔约国。这种观点为二十世纪以来的国际法理论和实践所否定。《维也纳条约法公约》第20条规定：①凡为条约明示准许之保留，无须其他缔约国事后予以接受，除非条约另有规定；②谈判国之有限数目及条约之目的与宗旨，在全体当事国间适用全部条约为每一当事国同意承受条约拘束之必要条件时，保留须经全体当事国接受；③如果条约为国际组织之组织约章，除条约另有规定时，保留须经该组织主管机关接受。④凡不属于上述情形的，除条约本身另有规定外，如保留经另一缔约国接受，就该另一国缔约国而言，保留国即成为该条约当事国，但须以该条约已对这些国家生效为条件，如果保留经另一缔约国反对时，条约在反对国与保留国之间并不因此而不产生效力，但反对国明确表示相反意思不在此限；一国表示同意承受条约约束而附有保留的行为，只要至少有另一缔约国已经接受该项保留就成生效。⑤在适用上述②、④时，除条约另有规定外，如果一国在接到保留通知后12个月的期间届满时，或至表示同意条约拘束之日为止，两者中以较后的日期为准，没有对保留提出反对，那么这项保留就被视为已为该国接受。保留只涉及保留国与其他缔约国之间，并不影响其他缔约国相互之间的关系。《维也纳条约法公约》第21条规定，凡是依本公约有关规定

对以当事国成立的保留，在保留国与该另一当事国相互之间，依保留的范围修改保留所涉及的条约规定，其他当事国相互之间的条约关系不受保留影响；如果反对保留的国家并不反对条约在它与保留国之间生效，则在该两国之间仅不适用所保留的条款。（4）保留的撤回根据《维也纳条约法公约》的有关规定，除非条约另有规定，保留可以随时撤回，无须经业已接受保留的国家的同意，对保留提出反对也可以随时撤回。撤回保留或撤回对保留的反对，均应通知有关当事国，撤回自接受保留国或提出保留国受到撤回的通知时起发生效力。保留、明示接受保留或反对保留均必须以书面形式提出并送至缔约国及有权成为条约当事国的其他国家。撤回保留或撤回对保留提出的反对，也必须以书面形式为之。如保留是在签署待批准的条约是提出的，保留国应在批准条约时确认该项保留，遇此情形，该项保留应视为在确认之日提出；明示接受保留或反对保留是在确认保留前提出的，其本身无须经过确认。三、简答题（每小题5分，共20分）1．条约的批准。答：批准是指缔约国的国家元首或其他有权机关对该国全权代表所签署条约的确认，并表示该国同意接受条约的拘束。一般简式条约经签署后即可生效，而重要的条约在签署后尚须经国家最高权力机关的批准，才能对缔约国生效。重要条约须经批准程序。条约是否需要经过批准程序最终取决于缔约双方的协议。《维也纳条约法公约》第14条规定，有四种情况是需要经过批准程序的：

（1）条约本身规定须经批准程序的；（2）另经缔约国协议，须经批准程序的；（3）缔约国代表已对条约作出须经批准之签署的；（4）缔约国在全权证书或在谈判时已表示条约须经批准程序的。批准条约是国家行使缔约权的体现，也是国家的基本职能之一。许多国家的宪法都规定，缔约须经过最高权力机关的同意，由国家元首批准条约。在国际法上，缔约国没有必须批准条约的法律义务。即便对一项本国全权代表已签字的条约，缔约国表示拒绝批准条约，或迟迟不作出批准条约的决定，均不会导致该缔约国要承担相应法律责任或道德责任的结果。在国际实践中，缔约国签署了条约而不批准条约的情形时有发生。双边条约若规定自签字日起生效，那就无需批准和制作批准书。但若双边务约规定自批准日起生效，或自互换批准书之日起生效，那么还需双方交换批准书。按国际惯例，条约通常在缔约一方的首都签署，而在对方的首都交换批准书。例如，1978年8月，《中日和平友好条约》在北京签署，在目本东京换批准书。2．引起国家继承的情势。答：国家继承是指由于领土变更的事实而引起的一国权利和义务移转给另一国的法律关系。（1）国家继承的情形国家继承与国家间的领土变更有密切关系，国家间的领土变更不仅引起国家继承，而且所继承的国际法上的权利义务也与变更的领土密切相关。从国际实践看，引起国家继承的国家领土变更的情况一般有：

①一国的领土部分或全部转移给别国，即国家间割让或交换部分领土，或一国领土并入别国；②国家的领土合并，即两个或两个以上的国家领土合并为一个新的国家领土；③国家领土的分离，即从一个国家领土中分离出一部分或几部分，分别成为一个或几个新的国家领土；④国家的分立，即一国领土分裂成两个或两个以上的新国家的领土；⑤殖民地、附属地或非自治领土获得独立地位而成为新独立国家。（2）国家继承的内容国家继承的内容有：①关于条约的继承。主要有以下几种情况：a．领土条约应予继承；b．有关中立化或非军事区的条约应予继承；c．政治性条约一般不予继承；d．对商务条约的继承问题，纯商务性条约应继承，带政治倾向的商务条约可不予继承。②关于国家财产的继承。国家财产继承包括不动产继承和动产继承。在实践中按以下原则继承：对不动产适用专属原则，对动产适用实际生存原则、公平原则。③关于国家债务的继承。

国家债务可分为国家债务和地方化债务，这两种均属于国家债务，是国家继承的范围。还有一种债务“地方（性）债务”，不属于国家债务，不予继承。另外，恶债是不予继承的。恶债是指债务的目的同继承国根本利益相违背的债务。3．在公海上的船舶是否属于“浮动领土”？答：拟制领土管辖。拟制领土亦称浮动领土，它是指悬挂本国国旗或在本国登记的船舶或航空器。国际法上有关管辖权的理论很早就被接受为是严格的领土性质，即国家在其领土外无管辖权，但自己的船舶除外。为了解释从属地管辖权中得到的豁免，于是产生了有关船舶的“领土”理论，即船舶为“虚拟领土”或“浮动领土”的主张，认为在某种意义上船舶是领土的一部分。船舶的“浮动领土”论导致的结果是：当外国船舶位于一国领海时，排除了该沿海国对外国船舶的管辖权。确实，船舶“浮动领土”的理论建立在域外性的拟制上，而不是事实上，在实践中难免会遇到问题。该理论已为现代国际法所抛弃。但应该指出的是：（1）现代国际法仍然承认军舰及用于非商业目的的政府船舶豁免权，不论它们是在公海上还是在外国领海内。这一点明确规定在1958年的《公海公约》第8条、第9条、《领海与毗连区公约》第22条。1982年《海洋法公约》的第32、95和96条重申了这些规定。但是其依据不是因为军舰和这类船舶是“浮动领土”，而是由于国家机关和军舰享有本国不受其他国家管辖的主权豁免。（2）公海上船旗国管辖原则是国际法中的一项古老的习惯法规则。通过这种方法，船舶以及船上的人和货物都受船旗国法律的限制，并且

一般地受该国的专属管辖。《公海公约》第6条和《海洋法公约》在第92条都确认了这项规则。该规则可能受到了“浮动领土论”的影响，但在《公约》中并没有给予这一理论任何地位。4．引渡及相关国际法制度。答：引渡是指国家根据条约或基于其他理由把在其境内而被别国指控或判定犯罪的人，应该国的请求，移交该国审判或处罚的行为。引渡是国家间刑事司法协助的一种形式，是一国应别国的请求通过其国内法律程序将在其境内的而被别国指控犯罪或已定罪的人移交该国进行追诉或执行刑罚的活动。引渡有以下几个原则：（1）政治犯不引渡原则政治犯不引渡原则，又称政治犯罪排外原则，是指请求国要求引渡的对象是政治犯时，被请求国可以拒绝引渡，或者说这个原则允许被请求国将它认为具有政治特点的犯罪排除在引渡合作范围之外。在引渡原则中，政治犯罪不引渡原则是普及程度最高的，也是法律地位最高的，它甚至在许多国家的宪法中都占有一席之地，这让其他引渡原则望尘莫及。从性质上看，它已超出了纯粹的引渡领域，而上升为国家的重要对外政策。（2）双重犯罪原则双重犯罪原则是指国家间引渡犯罪人时，作为引渡理由的犯罪必须是双重犯罪，即被请求引渡人所实施的行为，按照请求国和被请求国各自的国内法，或者按照请求国和被请国共同参加的国际刑法公约的规定均构成犯罪。

（3）本国公民不引渡原则基于刑事管辖中的属人原则，许多国家认为，一个国家对本国国民在本国领域外实施的犯罪享有管辖权。在现代，许多国家都接受了本国国民不引渡原则，拒绝将在外国犯罪的本国国民引渡给犯罪地国。这一原则在一系列有关引渡的国际条约中也得到了确认，特别是二战以来，随着对刑事诉讼中人权保护呼声的日益高涨，一些国家以担心本国国民在外国接受审判可能会受到不公正的待遇，其人权得不到保障为借口，不愿将明知在外国犯了罪的国民引渡给犯罪地国，以致本国公民不引渡原则出现了不断加强的趋势。（4）特定性原则特定性原则亦称引渡目的特定原则，是指引渡只能以根据引渡请求中所指明的犯罪为引渡之罪，把实施该罪的人作为可引渡的对象。这一原则是贯彻刑事诉讼中的一案一审制度的具体体现。大多数引渡条约包含这一原则，如果对一个被引渡的人以另外的罪行进行审理和惩罚，引渡国有权提出申诉。（5）一事不再理原则该原则的基本含义是任何人已受过一次审判后，不得就同一事实再受审判或惩罚。该原则无疑在维护判决的严肃性和法律的权威性，实现诉讼经济方面有重要价值，但根本意义还在于有利于保障被刑事追诉的人的权利。国际私法部分一、名词解释（每小题5分，共25分）1．万民法型统一私法

答：统一规范从调整的范围来看可以分为两种，即世界统一私法和万民型统一私法。万民法型统一私法是指在各国私法互不相同的情况下，将调整国与国之间的涉外私法关系的法律内容统一起来的法律。万民法型统一私法是保持各国的法律而只对涉外的民事法律关系制定统一法的方法，这种方法与世界统一私法相比更容易避免各国在法统一中的利益冲突。1980年的《联合国国际货物买卖公约》属于万民法型统一私法。2．加重性连接答：准据法的连接方法有重叠性连接、选择性连接、阶段性连接、分配性连接、加重性连接。加重性连接适用于某法律关系的准据法由复数的连结点的累积才能决定的连接方法。也就是说，其准据法的决定必须是两个以上连结点同在一个国家时才能被确定，即两个连结点的结合才能确定准据法。最典型的例子是海牙《关于产品责任的法律适用公约》第4条及第5条的规定。3．英美法上的住所答：住所的概念在不同国家具有不同的意义，在国际私法上一般将人生活的居所视为住所。在英美等国家，因其以住所地法作为属人法，所以住所起着重要的作用。英美法上的住所意味着具有永久居住的意思，且正在居住的地方。特别是英美法上的住所有着与我国法律规定的住所不同的含义。在英美法上，住所是在主观上有居住的意思，在客观上有居住的行为的场所。4．涉外合同准据法的合同要素分析法

答：合同要素分析法也称为质量分析法，是指法官通过对合同各种要素进行“量”与“质”的综合分析来确定合同的准据法。“量”的分析，是指法官将与合同有关的全部连结因素列举出来，然后将连结因素在数量上最集中的那个国家或地区确定为最强联系地。但是这种量的分析绝不是简单的数字计算，只是列举出来，找到联系最多的国家就可以的，而是要进行深层次的综合分析。并且要与“质”的分析相结合，才能最终确定某一合同的最强联系地。“质”的分析，是指法官在选择法律时，应当根据各种联结因素的相对重要程度，来确定在特定问题上与案件有最强联系的国家的法律加以适用。即不只是计算各有关国家所拥有的连结点的多少，而是必须对连结点的质量及主要性进行分析。优点是“合同要素分析法”为具体运用“最密切联系”原则提供了一个基本分析模式，有了这种方法，人们在具体运用该原则时就会有所遵循，而不至于无所适从。缺点是采用该方法的实际效果如何，最终还取决于实践者的智力、法律知识水平和法律实践经验。5．临时仲裁答：临时仲裁是当事人根据仲裁协议，临时组成仲裁庭根据一定的仲裁规则与程序对特定争议进行的仲裁。临时仲裁庭处理完争议案件即自动解散。在临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人控制。仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力，仲裁地点和仲裁程序都由双方当事人决定。仲裁地点既可以明确约定某一具体的地点，也可以以仲裁员的住所地或惯常居住地作为仲裁地点。仲裁程序规则既可以选择某一国家的仲裁规定或某一仲裁机构的仲裁规则，也可以由双方当事人自行确定。临时仲裁的一个显著特点在于它的形式有很大的灵活性，符合当事人的意愿和特定争议的实际情况。临时仲裁的主要不足就是它的有效进行将取决于双方当事人的合作，如果当事人在程序问题上不能达

成一致意见，很容易使仲裁拖延误时。二、简答题（每小题15分，共30分）1．我国《国籍法》上的不承认双重国籍原则。答：国籍是指一个人作为特定国家的成员而隶属于这个国家的一种法律上的身份。赋予某人以国籍，完全是一个国家主权范围内的事情，皆由各国国籍法加以规定。而各国在决定给某人以国籍时，主要取决于一国的历史传统、经济、人口政策和国防的需要，取得或丧失国籍的原则也就因国而异。因此，往往会出现一个人同时具有两个或两个以上的国籍或没有国籍的情况。在国际私法中，把一个人没有国籍的情况叫做国籍的消极冲突；把一个人同时具有两个或两个以上国籍的情况，称为国籍的积极冲突，即一个人具有双重国籍或多重国籍的情况。（1）我国《国籍法》的规定我国《国籍法》明确规定，“中华人民共和国不承认中国公民有双重国籍”、“定居外国的中国公民，自愿取得外国国籍的，即自动丧失中国国籍”。即我国实行不承认双重国籍原则，具体而言：《国籍法》第5条规定，关于国籍的原始取得，父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍；第8条规定，加入中国国籍的，不得再保留外国国籍；第9条、第11条规定，中国人加入外国国籍的，丧失中国国籍；第13条规定，恢复中国国籍的，不得保留外国国籍。（2）我国不承认双重国籍的原因分析我国《国籍法》不承认中国公民具有双重国籍，既有历史原因，也是出于管辖便利的考虑。随着经济全球化的推进和国际政治环境的改

善，前往海外的公民数量渐渐加大，许多中国移民、留学生出于交通、就业等方面的实际考虑，在是否加入他国国籍问题上常常陷入两难境地，一系列问题也因此浮出水面。是否采取双重国籍，应取决于一国对具体国情、邻国关系、国家利益的衡量。结合我国的实际情况，目前恢复双重国籍制度还为时尚早。①双重国籍容易造成法律义务的冲突。因为双重国籍人与两个国家都有法律联系，在享受权利的同时必然承担义务，比如纳税和服兵役。一遇战事，若两个国籍国为战时敌国，无论在任何一方服役参战都会被对方视为叛徒。②恢复双重国籍将产生管辖障碍。在刑事或民事案件中，若当事人为双重国籍人，必然给法院确定管辖和适用法律带来困难。比如，在处理双重国籍人的境内犯罪时，若另一国提出外交保护要求，必然会存在权限冲突。另外，若认可逃犯的双重国籍，其所在国往往可以依据国际法上的“本国国民不引渡”原则拒绝将逃犯引渡至我国受审，不利于我国开展打击跨国犯罪的工作。③双重国籍政策易诱发外交隐患。由于海外华人数量庞大，国籍问题一直是我国外交关系中的敏感点。若恢复双重国籍政策，有可能引发居住国对华人群体的政治疑虑，一旦发生争端，也将使我国在外交上处于被动地位。④双重国籍的恢复并非引进海外华人人才、技术、资金的必要前提。因为国籍问题是一个牵一发而动全身的领域，不能完全从功利的角度考虑。海外华人对祖国的感情也并非单靠国籍维系，人才的流入、资金的投入，既涉及到国内投资环境的完善、签证政策的便利化，也与决

策者自身的选择有关，是一个利益衡量的过程。印度在去年为了吸引海外资金，给予居住在英、美等七国的海外印度人双重国籍资格，不仅在吸引投资上收效甚微，还因为仅仅对发达国家公民网开一面而在国内饱受诟病。所以，尽管双重国籍制度的恢复对我国的经济、文化交流有一定推动作用，但在相关国际公约缺位、配套措施尚不完备的前提下，尚不宜对其进行法律上的认可。但是，不排除在条件成熟的情况下，以缔结双边条约的形式首先与部分国家进行沟通和尝试，从中发现问题、考量成本、汲取经验，使我国的国籍制度更趋完善。2．我国《海商法》上侵权行为法律适用的规定。答：海上侵权行为有自己的特殊性。首先，海上侵权行为可能发生在不受任何国家国内法管辖的公海或被视为国家浮动领土的船舶内。其次，海上侵权行为可归纳为三种情形：一是船舶碰撞，或船舶与海上设施碰撞而发生的侵权行为；二是发生在船舶内部的侵权行为；三是因海上运输致使人员伤亡和财物损失而发生的侵权行为。我国《海商法》第273条和第275条对侵权行为的法律适用作了规定。（1）侵权行为地法原则《海商法》第273条和第275条是我国关于侵权行为法律适用的特别规定。第273条是关于船舶碰撞的法律适用的，该条第1款规定：“船舶碰撞的损害赔偿，适用侵权行为地法律。”上述规定表明，在我国法律中，侵权行为地法原则仍是决定侵权行为法律适用的首要原则，侵权行为的损害赔偿，一般应适用侵权行为地法。这同世界上的通行做法一致。对于侵权行为地法，上面提及的最高人民法院的《意见》第187条解释道：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生

地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”（2）法院地法原则在我国《民法通则》中，法院地法原则并没有被定为侵权行为法律适用的一项独立原则。但在我国《海商法》和《民用航空法》中，该原则被作为一项独立的侵权行为法律适用原则规定下来。《海商法》第273条第2款规定：“船舶在公海上发生碰撞的损害赔偿，适用受理案件的法院所在地法律。”该法第275条本来是关于一般海事赔偿责任限制的规定，但也适用于船舶碰撞的损害赔偿责任限制，按该条规定：“海事赔偿责任的限制，适用受理案件的法院所在地法律。”（3）船旗国法原则我国《海商法》第273条第3款规定：“同一国籍的船舶，不论碰撞发生于何地，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法律。”这一规定确立了独立的船旗国法原则。这一原则同在国籍相同或者在同一国家有住所或惯常居所的当事人之间发生的侵权行为适用当事人共同属人法原则有相似之处。船舶的国籍相同，表明它们之间的碰撞事件与它们的国籍国法有密切的联系。在这种情况下，碰撞船舶之间的损害赔偿适用船旗国法是合适的。事实上，这也是国际上的通行做法。三、论述题（20分）传统国际私法的特征以及现代国际私法的发展趋势。答：（1）传统国际私法的特征自13、14世纪意大利著名法律注释学家巴尔多鲁创立“法则区别说”至19世纪末，国际私法已有近600年的历史。在这600年的动荡岁月中，国际社会经历了封建割据，经历了自由资本经济的发展和殖民经济

的开始和衰败。作为一门法律学科，国际私法学也经历了产生——发展——停滞——再发展的曲折过程。在这一漫长发展过程中，国际私法学家们一直在围绕着这样一个问题进行深入的研究：一国法院为什么要适用外国法以及通过什么方法来确定所应适用的法律？在不同的历史时期，各国法学家从不同的立场出发，提出或创立各种学说，试图对上述问题作出回答。例如，继“法则区别说”之后，法国著名学者杜穆兰提出了“当事人意思自治说”，主张在契约关系中，应该适用当事人自主选择的习惯法；荷兰人创立了“国际礼让说”，该说把属地主义的“礼让说”和以立法权力的划分为基础的国际普遍主义学说结合起来研究法律冲突问题；德国法学家萨维尼建立了“法律关系本座说”以及英国法学家戴西倡导了“既得权说”等等。历史的事实表明，这些学说在国际私法的发展历程中产生了长久而深远的影响。然而，这些理论虽然创建于不同时期，在内容上亦有所差异，但是受历史的局限，它们具有如下共同的特点：①主权和属地主义原则是法律适用的基本原则，即在主权和属地原则的基础上探求适用外国法的根据；②法律选择的方法上采取“分配”的方法，即试图在各主权国家之间分配立法管辖权；③强调一个法律关系只能适用一个地方的法律，而不能为其他法律所替代。这些特点就决定了上述这些学说以及在这些理论指导下建立的国际私法规则不可避免地存在机械性、呆板性和盲目性等缺陷，从而不能适应新的社会经济发展的需要。（2）现代国际私法的发展趋势国际私法作为调整跨国民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其发展趋势，尤其是21世纪的发展趋势不同程度地受到了全球化的影响。

①国际私法的调整范围不断扩大，渊源不断充实，性质在慢慢转国际私法作为调整国际民商事关系、解决法律冲突的法律部门，其变。调整范围最初仅限于婚姻、家庭、物权、行为能力、合同、侵权等领域，而且其内容也基本局限于冲突法。随着全球化时代的到来，国际民商事交往较之以往更加频繁，国际民商事关系较之以往更加复杂，出现了新型的国际民商事关系，如国际票据、国际信托、国际证券、国际产品责任等关系。而且国际民事诉讼和国际商事仲裁也有了很大发展。这些新型国际民商事关系及争议解决机制的出现，充实、丰富了国际民商事关系的种类，也丰富了国际私法的调整对象，使国际私法的调整对象较之以往不断扩大，这是全球化的影响，也是历史发展的趋势。随着国际私法调整范围的扩大，国际私法的渊源也不应再局限于冲突法，越来越多的学者将统一实体私法纳入国际私法的范围，使国际私法的渊源不断丰富，不但包括冲突规范、规定外国人民事法律地位的规范、国际民商事诉讼程序规范和仲裁规范，而且还包括统一实体私法规范。国际统一实体私法的出现是国际私法追随不断变化和发展的社会生活的反映，是国际私法发展的自然进程，是国际私法发展日趋完善的一个合乎逻辑的阶段。国际惯例日益受到重视，被越来越多的国家和当事人在处理相关问题时引用；直接适用的法地位上升，是国家干预经济以及保护国家和社会利益的需要；而现代商人法的崛起，更拓展了国际私法的渊源，使国际私法的法律选择方法趋于多元化。因此可以说，全球化时代国际私法的渊源更加丰富。随着全球化的发展，国际私法的范围不断扩大，渊源不断充实，国际私法的性质也在慢慢发生变化，由此可以看出国内法性质向国际法性质演变。国际私法最初是国内法，这是毫无疑问的，但它不应局限于此，它应有所发展。国际私法的整个发展过程将是从国内法向国际法转

变的漫长历史过程。国际私法越发达，其国际性因素就越强。国际私法现在主要是国内法，将来必定会成为国际法。这是符合事物发展的规律的，也是全球化发展推动的结果，因为全球化过程的实质就是国际化。②国际私法内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。人类社会进入20世纪90年代以后，全球化时代正式形成，国际私法的立法活动在全世界范围内形成一个新的高潮，一大批国家和地区相继颁布或修改了自己的国际私法立法。而晚近国际私法立法其内容的集中化、成文化和趋同化比较明显。在集中化方面，近年来各国的国际私法立法已抛弃了早先的分散立法方式，而是朝着集中、专门规定的方向发展，对国际私法规范集中、专门、全面、系统、详细、明确地加以规定，特别是以国际私法典或单行法规的形式加以规定。各国新颁布的国际私法立法，已有总则和分则之分，而在分则中，有的立法又分别就外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行作出规定。全球化时代国际私法的趋同化表现在两个方面。一方面是调整国际民商事关系的统一实体法、统一冲突法、统一程序法不断增多。从事统一私法制定的国际组织不断增多，而且统一私法涉及的范围越采越多，扩展到信托、代理、国际货物买卖、国际民事诉讼等新的领域。再者越来越多的国家签署、批准或加入有关的国际公约，使公约的适用范围扩大，在一定程度上加速了国际私法的趋同化。全球化时代国际私法趋同化的另一方面表现就是各国国际私法更多地采用相同或相似的规定，晚近各国的国际私法立法尤其如此。譬如在总体结构方面，大多包括总则、外国人的民事法律地位、管辖权、法律适用和外国法院判决和仲裁裁决的承认与执行等几方面；在冲突法立法方面，大多采用一些较灵活的、有选择性的冲突规范或对其采用“分

割”的方法以改变传统冲突规范的“僵硬”缺点；在确认适用国际条约和国际惯例时，首先适用有关的国际条约，而且接受国际惯例已成为国际社会的普遍实践等。国际私法趋同化在冷战结束后尤其是二十世纪九十年代随着全球化时代的全面到来、国际经济一体化进程的全面发展而迅速加强，其趋同化趋势已在众多的国际条约以及国内立法中得到体现。③法律选择的确定性和灵活性得以结合，适当性增强以及法律选择方法多元化。在国际私法立法或法律选择的价值取向上，历来有两种对立的倾向，一种倾向是传统的追求法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性；另一种倾向是晚近的强调法律适用的灵活性和适当性。传统的法律选择方法基于欧洲大陆法的理论逻辑思维，多采用一些固定的、客观的联结点来选择法律，强调法律适用的明确性、稳定性和结果的一致性，并且主要是一种管辖权的选择方法，法官事实上选择的不是某个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家，这使它不可避免地带有僵固性和呆板性。法律选择的明确性和灵活性的结合是全球化时代国际私法立法发展的必然结果，尤其是冷战结束后、全球化时代已全面形成的晚近国际私法立法这种法律选择的明确性与灵活性的结合更为明显。具体来说，其结合表现在以下几个方面：a．欧陆法律选择规则与英关法律选择方法的结合，如许多国家接受“特征性履行”理论作为确定合同准据法的方法，又在立法中专列条款对如何确定“特征性履行”作出具体规定；b．通过增加连接点的数量、设立补充性连接点、对同一案件采“分割”方法规定不同的连接点等来“软化”冲突规范，以增强法律适用的灵活性；

c．采用以当事人的主观意志来确定准据法的主观性冲突规范作为对以客观事实、行为、场所等作连接因素的客观性冲突规范的补充，使两者得以结合，以求得法律适用的明确性和灵活性的平衡；d．有利原则的应用、例外条款的广泛接受、直接适用的法的大量出现以及在反致制度上的有条件接受等等。这些事实表明，在全球化时代的今天，国际私法立法已不再拘泥于传统理论上的争执，而更着眼于法律选择上的明确性和灵活性的结合，以及公正合理地解决国际民商事争端。由于法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强了。在法律选择过程中，由于利益分析、政策定向和结果选择等法律选择方法受到重视，以及在立法中强调男女平等、保护消费者、劳动者以及弱者，故法律选择的适当性大大增强了。这既是全球化时代公平、正义观念的要求，也是国际私法追求自身价值之体现。法律选择的明确性和灵活性的结合以及法律选择适当性的增强，克服了传统冲突规范适用的僵硬性，使得冲突法在解决实质正义与判决结果一致性的关系上有所进展，并逐步注重个案解决的公正性。与法律选择的明确性和灵活性的结合，法律选择的适当性增强相适应的一个发展趋势是国际私法法律选择方法趋于多元化。在全球化时代，由于国际社会本位观念以及全人类利益的导入，国际私法法律选择方法趋于多元化而不再局限于冲突法，其表现是除传统的冲突法选择方法外，统一实体法、直接适用的法及现代商人法以至于公法在解决涉外民商事法律冲突中越来越多地得到应用，并显示出良好的效果。

2005年清华大学国际法（含国际公法、国际私法）考研真题及详解2005年清华大学国际法（含国际公法、国际私法）考研真题（含部分答案）清华大学2005年硕士研究生入学考试试题考试科目：国际法（国际公法国际私法方向）一、名词解释（每题5分）1．海牙国际私法会议2．间接反致3．法律规避4．法人设立准据法主义5．折衷主义二、简答题（每题15分）1．试述国家责任的构成要件。2．简述我国国籍法的制度。3．简述我国关于外国法院判决的承认和执行中的互惠原则。三、论述题（第一题20分，第二题30分，第三题30分）1．试述你自己对国际私法的范围和性质的理解。2．阐述国家主权在国际法上的地位。3．试述当代国际豁免制度的特点和其发展趋势。参考答案清华大学2005年硕士研究生入学考试试题考试科目：国际法（国际公法国际私法方向）一、名词解释（每题5分）1．海牙国际私法会议答：海牙国际私法会议是一个从事统一国际私法工作的国际组织。经荷兰法学家阿塞尔主张，由荷兰政府于1893年发起召开了第一次海牙国际私法会议。1951年召开的第七届会议上通过了《海牙国际私法会议章程》，使其正式成为一个常设的国际组织。该组织以统一各国冲突法为主要宗旨，为此进行了大量的工作。截止2005年，已经召开近20届会议，通过近40个国际公约，涉及国籍、外国人民事地位、婚姻家庭、继承、物权、交通事故、产品责任、国际民事管辖权和司法协助等诸多领域，受到各国政府和学术界的普遍重视，对促进各国国际私法规范的统一发挥了非常重要的作用。我国于1987年7月3日向荷兰政府交存了对该会议章程的接受书，成为其正式会员国。2．间接反致答：间接反致是国际私法中关于冲突规范运用的反致制度的一种表

现。对某一案件，甲国或甲地区的法院根据本国或本地区的冲突规范，应适用乙国或乙地区的法律；但依乙国或乙地区的冲突规范的指定，应适用丙国或丙地区的法律；而依丙国或丙地区的冲突规范的指定，却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院最终适用了自己的实体法。这样就构成了国际私法上的间接反致。对于包括间接反致在内的反致制度，在理论上长期存在分歧，各国立法和司法实践中态度不一，但因其具有扩大本国法的适用、提高判决结果一致性、增进法律选择的灵活性等优点，受到越来越多的国家的承认。3．法律规避答：法律规避又称法律欺诈，指涉外民事法律关系的当事人为利用某一冲突规范，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的强制性法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。对于法律规避行为，各国采取的态度有所不同，有的规定规避一切法律的行为均无效，有的仅规定规避内国法的行为无效，还有的根据所规避的法律是否正当合理来区分，若当事人规避的是不正当、不合理的法律，该行为有效，反之无效。4．法人设立准据法主义答：国际私法中确定法人国籍的一种主张，主要为英美法系国家和大陆法系的日本所采用。根据该学说，法人国籍应该依法人设立时所依据的法律来确定。事实上，法人设立时所依据的法律多是关于行政、管理登记程序法规等具有公法性质的法律，而这些法律一般只具有属地效力，可见，法人设立准据法通常就是法人登记地法，法人设立准据法主义的内容与登记地法主义可说是相同的。

5．折衷主义答：折衷主义，即对外国人的票据行为能力，兼采本国法主义和行为地主义，但以有利于票据行为有效为选择依据，其规则主要为：票据行为人的行为能力，依所属国法律，但本国法规定为无行为能力，而依行为地法为有行为能力的，适用行为地法律。折衷主义的特点，不仅在于兼采本国法和行为地主义，而且主要在于以有利于票据行为有效为选择依据，其意义在于尽量减少因票据行为无效而导致的票据风险，加强票据交易安全。根据《票据法》第96条规定可知，我国票据法采用的是折衷主义。二、简答题（每题15分）1．试述国家责任的构成要件。答：国家责任是国家对其国际不法行为所应承担的国际法上的责任。产生国家责任包括两个基本要件，即有违背该国所承担的国际法义务的行为且该行为可归于国家。（1）有违背国际义务的行为一国的行为违背该国所承担的国际义务，就构成了国际不法行为。违反国际义务，包括违反国际条约义务和违反国际习惯法上的义务。这种行为既包括作为，也包括不作为。这里还要注意以下几个问题：①被违反的国际义务一般必须是在有关行为发生时对该国有效的义务；②该不法行为不以行为者的主观因素为要件；③国际不法行为并不一定产生物质的损害，只要实施了该行为，即

使没有造成物质损害也要承担相应责任；④国家一般不对私人行为直接承担责任，只有当国家在防止损害的发生或惩治违法者方面未给予适当注意时例外。（2）该行为可归于国家国家只能对以国家或政府名义从事的、由国家正式授权并控制的行为对外承担法律责任。根据国际法规定可归于国家的行为主要有：①国家机关的行为；②国内地方政治实体和经国内法授权行使政府权力要素的其他实体的机关的行为；③逾越权限行事的机关的行为；④实际代表国家行事的个人行为；包括两种情况，即经确定该人或该群人实际上是代表该国行事；或该人或该群人在正式当局不存在和有理由行使政府权力要素的情况下，实际行使这些权力要素。⑤另一个国家或国际组织交由一个国家支配的机关所做的行为；⑥叛乱或起义机关的行为；⑦成为一国新政府或导致组成一个新国家的叛乱运动的行为归于国家。2．简述我国国籍法的制度。答：我国1980年颁布的《国籍法》，是在总结我国传统和现实需要的基础上并参考了其他国家的国籍立法和相关国际公约制定的，对中国国籍的取得、恢复和丧失及中国国籍法的原则等作了规定。

（1）中国国籍的取得和恢复按照我国国籍法规定，个人由于出生、入籍或恢复取得我国国籍。①我国决定出生国籍的标准是血统主义为主，兼采出生地主义。a．父母双方或一方为中国公民，本人出生在中国，具有中国国籍。b．父母双方或一方为中国公民，本人出生在外国，具有中国国籍；但父母双方或一方为中国公民并定居在外国，本人出生时即具有外国国籍的，不具有中国国籍。c．父母无国籍或国籍不明，本人出生在中国，具有中国国籍。②通过入籍取得中国国籍，必须履行一定的程序和符合一定的条件。外国人或无国籍人愿意遵守我国宪法和法律，并具有下列条件之一的，可以经申请加入我国国籍：a．中国人的近亲属；b．定居在中国的；c．有其他正当理由。申请加入我国国籍获得批准的，即取得我国国籍。③中国国籍的恢复曾有过中国国籍的外国人，具有正当理由的，可以申请恢复中国国籍，获得批准的恢复中国国籍。（2）中国国籍的丧失①定居在外国的中国公民，自愿加入或取得外国国籍的，即自动丧

失中国国籍。②中国公民具有下列条件之一的，可以经申请批准退出中国国籍：外国人的近亲属；定居在外国的；有其他正当理由的。③国家工作人员和现役军人不得退出中国国籍。（3）中国国籍法的原则①平等原则我国国籍法规定，在国籍取得、恢复和丧失方面，中国各民族一律平等，男女平等，没有任何民族、种族、宗教及其他的歧视。②不承认双重国籍原则③避免国籍冲突原则一方面是避免产生双重国籍，另一方面是为无国籍者及其子女提供取得中国国籍的条件。3．述我国关于外国法院判决的承认和执行中的互惠原则。答：作为司法协助的内容之一，承认和执行外国法院的判决就是使外国法院所作的判决在内国领域发生法律效力。它是国际民事诉讼程序中最后的阶段，也是直接关系到当事人诉讼目的能否实现的关键环节。平等互惠是国际民事诉讼法的一项基本原则，该原则在司法协助方面的表现就包括相互承认和执行对方法院的判决。反之，如果有关国家之间不存在互惠关系，该外国不在相同或类似的情况下对内国法院的判决给予承认和执行，则内国就可以对其施加对等的限制。互惠原则也是我国处理涉外民事诉讼包括外国法院判决的承认和执行所采取的基本原则。

《中华人民共和国民事诉讼法》第267条规定：“外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，可以由当事人直接向中华人民共和国有管辖权的中级人民法院申请承认和执行，也可以由外国法院依照该国与中华人民共和国缔结或者参加的国际条约的规定，或者按照互惠原则，请求人民法院承认和执行。”268条规定：“人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则进行审查后，认为不违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，裁定承认其效力，需要执行的，发出执行令，依照本法的有关规定执行。违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。”可见，我国也是以存在互惠关系作为承认和执行外国法院判决的依据，这是互惠原则在我国关于外国法院判决的承认和执行中的具体体现。三、论述题（第一题20分，第二题30分，第三题30分）1．试述你自己对国际私法的范围和性质的理解。答：（1）国际私法的范围国际私法的范围包括两方面的内容，一方面是指国际私法包括哪些法律规范，另一方面是指哪些涉外民事关系由冲突规范调整。对国际私法的范围，国际私法学界争论已久，观点各异。德国、日本学者认为国际私法规范仅为冲突规范；英美法系国家学者认为国际私法规范包括冲突规范、管辖权规范和承认与执行外国民商事判决的规范；前苏联和东欧国家国际私法学者认为国际规范包括外国人民事法律地位规范、冲突规范、统一实体规范和国际民事诉讼程序、国际商事程

序规范；中国国际私法学界对国际私法范围也有大、中、小国际私法之争论。我认为，国际私法范围应包括下列内容：①冲突规范冲突规范是指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整的规范。其法律特征是：a．冲突规范仅指出某一涉外民事关系应适用何国法来调整，不具体确定当事人之间的权利和义务；b．冲突规范只有与其援用的实体法相结合，才能最终确定当事人之间的权利与义务。②统一实体规范统一实体规范是19世纪以来随着国际经济往来、文化交流和人员交往不断发展的情况下产生的，能直接确定当事人权利义务的规范。统一实体规范应否属于国际私法范围，学者们意见相佐。一种意见认为：统一实体规范不应纳入冲突法中，应归入国际私法相邻法律部门，其理由为：a．统一实体规范不是用间接方式调整涉外民事关系，而是以实体法的方式调整涉外民事关系，用实体法调整涉外民事关系已不存在法律选择或法律适用问题，因此统一实体规范不应纳入国际私法范围。b．统一实体规范已经形成了若干法律部门，这些法律部门都有各自的调整对象，这些调整对象大都属于国际经济法范围，因此，统一实体规范划入国际私法范围，不如划入国际经济法范围。另一种意见认为：统一实体规范应纳入国际私法范围，其理由为：

a．国际私法调整的对象是涉外民事关系，国际经济法调整对象亦是涉外民事关系，二者的目的都是为了解决涉外民事关系的法律适用问题，二者的调整对象是一致的，只是调整的方式不同罢了。法律分类应以调整对象不同而区分，不应以调整对象方式的不同而划分。b．国际私法的发展应随着其调整对象的发展而发展，不应停滞不前。19世纪后期，国际经济的发展，使涉外民事关系中产生了大量的是涉外经济关系，仅靠国际私法调整涉外民事关系已不够了。经济的发展要求上层建筑与之相适应，在这种情况下，统一实体规范应运而生，成为调整涉外民事关系的一种手段。我认为，统一实体规范应作为国际私法的组成部分，其理由为：a．统一实体规范是指调整国际经济流转关系的条约规范和国际惯例，是为解决涉外民事关系的法律适用而产生和发展的，不能把统一实体规范排除在国际私法之外。b．国际私法对统一实体规范的研究应加以限制，应从法律适用角度研究统一实体规范的产生、发展、应用、及与国际私法的关系，而不去研究每一个统一实体规范的内容。c．国际私法研究统一实体规范的目的是掌握哪些领域已制定了统一实体规范，在什么情况下无须适用冲突规范而直接适用统一实体规范，以及如何用统一实体规范确定当事人的权利与义务，达到调整涉外民事关系的目的。③外国人民事法律地位规范赋予外国人民事法律地位是涉外民事关系产生的前提条件。外国人民事法律地位规范规定外国人在内国享受哪些民事权利，承担哪些义务。

④国际民事诉讼程序和商事仲裁程序规范国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁程序规范是指一国司法机构或仲裁机构审理涉外民事案件适用的程序性规范。严格说来，程序规范与国际私法分属两个不同的法律部门。但这些程序规范也是为调整涉外民事关系服务的，对涉外民事关系当事人的权利义务实行司法保护。没有程序性规范，国际私法的目的就不能实现。（2）国际私法的性质①关于国际私法性质的理论分歧对于国际私法的性质，即国际私法到底是国内法还是国际法的问题，国内外法学界一直存在争论。根据其对国际私法性质的不同看法，国际私法学者分为三大学派，即国际法学派、国内法学派和二元论学派。a．国际法学派国际法学派，又称国际主义学派。该学派认为，国际私法是国际法。其代表人物有德国的萨维尼、巴尔、弗兰根斯坦，法国的魏斯、毕叶，意大利的孟西尼等。他们主张国际私法具有国际法性质的主要理由有四点：第一，国际私法产生于国际社会。德国19世纪的著名法学家萨维尼在他1849年出版的名著《现代罗马法体系》第八卷中认为，国际私法的科学基础在于各国之间的相互依赖的情况，所以才有国际法律社会存在，才会相互适用别国的法律。第二，国际私法所调整的关系在本质上与国际公法所调整的关系没有什么不同。

魏斯在其所著的《国际私法手册》一书中指出，国际私法与国际公法的最终目的都在于调整国家之间的关系。还有学者认为，在国际民商事交往中，每一个人，每一个商行都有其祖国作后盾。因此，民商法领域的任何争执和冲突，甚至关于离婚的家庭纠纷，归根结底都会变成国家之间的冲突。第三，国际私法的作用在于划分国家主权扩及的范围。德国的巴尔即认为，国际私法是划分主权扩及范围的法的部门。这种观点往往是基于“国际私法就是冲突法”的观点。在持这种观点的人看来，冲突法就是限定某一国法律适用的范围，也就是限定国家主权所扩及的范围。因此，国际私法虽然调整的是涉外民商事法律关系，但从根本上讲它是规范各国主权关系的。第四，国际条约和国际惯例已成为国际私法的主要渊源。他们认为，国际私法的目的在于建立一套世界性的通用规则。为了创造使不同民法体系共处的有利条件，应当建立一套世界各国都适用的规则。事实上，各国通过国际条约不仅制定了不少的统一冲突法规范和统一程序法规范，而且还制定了不少的统一实体法规范。国际条约和国际惯例已日益成为国际私法的重要渊源。可见，以往主张国际私法是国际法的学者所讲的国际法，主要是指国家与国家之间的法律，即国际公法，因而他们实际上是把国际私法当作调整国家与国家之间的关系的法律，没有把国际公法同国际私法严格区别开来。b．国内法学派国内法学派，又称为民族主义学派。该学派主张国际私法为国内法。其主要代表人物有法国的巴丹、尼波埃、巴迪福，德国的康恩、努

斯鲍姆、沃尔夫，英国的戴赛、戚希尔、诺斯、莫里斯、施米托夫，美国的比尔、库克、艾伦茨威格、里斯，苏联的隆茨等。他们的主要理由如下：第一，从调整对象和主体来看，国际法是以各主权国家之间的政治、军事、经济、外交关系为调整对象的，而国际私法则是以不同国家之间的自然人、法人之间的民商事法律关系为调整对象的。尽管有时主权国家也可以作为民商事主体出现于涉外民商事法律关系中，但在这种情况下，其法律地位也只能按一般民商事主体对待，其所承担的责任，也只具有民商事法律责任的性质，而不是国际法上的国家责任。尽管有时它也可能要承担国家责任，但这是因为它不履行民商事责任所造成的。第二，从法律渊源来看，尽管国际私法的渊源一部分为国际条约，但国际私法的主要渊源为国内法。持这种看法的学者认为：首先，由于国际私法涉及国际因素，有关国家常常通过国际协议的方式来制定各种统一的冲突规范，划分国家间的司法管辖权，约定彼此相互进行司法协助，甚至制定一些统一实体规范。但是，这类性质的国际私法规范为数不多，而且它们只在极少数国家间生效，至今并不存在什么得到较多国家（更不用说所有国家）接受的统一国际私法规范。其次，在许多已有的国际私法条约中，还规定了公共秩序条款，允许缔约国在其认为遵行条约所规定的统一冲突规范会与自己的公共秩序（或公共政策）发生冲突时，可以不适用条约的规定，这就更降低了这些条约作为约束缔约国的行为规则的法律意义。最后，在国际条约（更不用说国际惯例）中，许多关于国际贸易方面的统一实体规范，都是任意性规范，只有当事人在合同中选择适用后才对当事人有约束力。而当事人在合同中选择适用统一实体规范时，还

可以减损与改变有关的规定。统一国际私法中的强行性规范也很少。因此，国际统一规范的出现，仍不足以改变国际私法是国内法的基本性质。第三，从法律规范的制定和适用范围来看，国际法是国家之间协议的产物，具有普遍的约束力，而国际私法主要是由一个国家的立法机关制定的，不具有普遍的约束力。即使有一些冲突原则，可能为许多国家共同采用，但这并不意味着它们本身具有约束国家的行为规则的性质。如“不动产物权依物之所在地法”、“人的能力依属人法”、“行为方式依行为地法”以及“程序问题依法院地法”等原则或规则，虽为许多国家所采用，但它们都是通过国内法加以规定的，其内容与适用范围也很不相同。第四，从争议的解决方法来看，国际公法上的争议，一般通过国家之间的谈判、斡旋、国际调查委员会、国际仲裁以及国际法院来解决。而国际私法上的争议属于民商事法律争议，其案件大都由有关国家的法院和仲裁机构来解决。国内法院在解决这类争议时，程序问题一般均适用本国的程序法，实体问题在当事人无协议选择的情况下，也只能根据法院地国的冲突规则去选择适当的法律解决。基于上述理由，这些学者认为，从现实情况出发，不存在统一的或公认的国际私法，只存在中国国际私法、英国国际私法、美国国际私法或法国国际私法等。从他们的观点来看，他们所讲的国际法也仅仅是指国际公法，似乎除了国际公法就不存在其他国际法了。c．二元论学派二元论学派又称综合论学派，主要代表人物有德国的齐特尔曼和捷克的贝斯里斯基等。二元论者认为，国际私法调整的社会关系既涉及到国内又涉及到国际；国际私法本身既涉及一国国内的利益又涉及到他国

的利益；国际私法的渊源既有国内法又有国际条约和国际惯例。因此，他们认为，不能简单说国际私法是国际法或是国内法，可以说国际私法既有国际法性质又有国内法性质。齐特尔曼主张，应该把国际私法分为“国际的”国际私法与“国内的”国际私法，国际私法是这两部分的综合。②我认为，国际私法既不同于主要调整国家之间关系的国际公法，也不同于各国的国内法，更不能简单地看作这两者的叠加。国际私法具有国际性，在整个国际法体系中，国际私法是和国际公法、国际经济法等一样的独立的二级学科。第二次世界大战后，传统的国际法即国际公法的概念，无论是其内涵还是外延，都已不能容纳已有巨大发展的国际法律本身。国际法律的这种发展主要表现在国际上出现了大量的调整国际商事关系、传统的一般国际民事关系以及国际民事诉讼关系和国际商事仲裁关系的法律。在国际社会中，我们还可以看到一些直接规定法人或自然人权利和义务的规范，其中既有国际公约的规定，如关于惩治国际犯罪的公约；也有双边条约的规定，如不少领事条约直接对缔约国的国民或法人赋予在对方国家的权利。而且，许多国际组织还建立了自己的行政法规及保障其施行的行政法庭。由此可见，国际法律本身的发展已经突破了传统国际公法作为调整国家之间关系的行为规则的范围。作为以国际法律为研究对象的国际法学应该敏感地反映这种事实，从宏观的角度对新的国际法律现象加以归纳和概括。当某种新的法律现象出现，而又不能用原有的类别加以归类时，那就应该而且必须构成新的类别。只有这样，国际法学才能紧跟事物前进的步伐。鉴于国际法律的发展，我认为，国际法已不是传统的国际公法，而是反映国家意志的协调、调整一切国际关系（不仅限于国家之间的政治、军事、外交关系）的具有法律约束力的行为规范的总和。国际法调整的社会关系是超越国界的一切国际社会关系，国

家与国家之间的关系只是其中一部分。国际法是一个体系，而不是一个部门法。在国际法体系内大致包括国际公法、国际私法、国际经济法、国际刑法、国际行政法等法律部门。国际法和国内法的划分主要是以它们适用的范围和调整的社会关系为标准的。而国际私法调整的社会关系为涉外民商事法律关系，或国际民商事法律关系，或跨国民商事法律关系，或国际私法关系，这种关系是从国际生活中产生出来的，它的适用范围跨越了国界；从渊源上讲，“国际”的国际私法也已大量存在。因此，国际私法也就是这里所说的国际法，即广义的国际法，它是国际法体系的一个独立部门或分支。当然，它和主要调整国家、国际组织相互之间的政治、经济、军事、外交关系的国际公法是有区别的。在国际法学中，国际私法和国际公法、国际经济法等一样，是整个国际法学体系中独立的二级学科。2．阐述国家主权在国际法上的地位。答：国家是国际法的基本主体，是国际法的权利和义务的承担者，而国家主权是国家的固有的和最重要的属性，是国家的构成要素，没有主权就不成其为国家。所以，国家主权与国际法有着紧密的联系，在国际法上有极其重要的地位。（1）国际法上的国家主权国家主权的概念是法国著名学者博丹1577年在《论共和国》一书首先提出的，他认为主权是国家统治者对领土和臣民的最高权力。到了现代，国家主权多表述为国家独立自主地处理其国内事务和国际事务而不受他国干涉或限制的最高权力。国家主权包括两个方面，即对内的最高权和对外的独立权。

①对内最高权是指国家在其领与范围内拥有最高的法律权威，且这个法律权威仅受限于国际法的规范。国家有权选择自己的政治、经济和社会制度，处理各种国内事务，对自己领土内的人、物、事件行使排他的管辖权，甚至本国公民在国外也要受它管辖。②国家的对外独立权表现为以主权平等的身份参与国际交往，处理各种国际事务，排除任何外来的干涉和侵犯。对内最高权和对外独立权作为国家主权的两个方面，是相互联系，不可分割的。没有对内的最高权，就谈不上对外独立；没有对外独立权，对内的最高权也无法保障。主权是一个国家的构成要素，是国家根本的和固有的属性，具有不可分割、不可让与和不可侵犯的特性。国家必须是有主权的，所以才称为主权国家。（2）国家主权原则是国际法的基本原则①国家主权原则的产生与主权概念的出现是非同步的。它是随着一批批主权国家的出现和国际关系的发展而逐步形成，并随着近代国际法的产生而得以确立的。1643～1648年的威斯特伐里亚公会标志着近代国际法的产生了，也表明了独立主权的近代国家建立和近代国际法的主要原则——国家主权原则的确立。②现代国际法对国家主权原则的确认主要体现在1945年通过的《联合国宪章》中。宪章的序言申述了“大小各国平等权利”的信念，宪章第二条第一款明确规定“本组织系基于各会员国主权平等之原则”。1970年的《国际法原则宣言》将“各国主权平等之原则”列为国际法七项基本原则中的第六项，并对国家主权原则的内容作出详细说明，其具体规定是：“各国一律享有主权平等。各国不问经济、社会、政治或其他性质有何不同，均有平等权利与责任，并为国际社会之平等会员国。主权平等尤其包括下

列要素：a．各国法律地位平等；b．每一国均享有充分主权之固有权利；c．每一国均有义务尊重其他国家之人格；d．国家之领土完整及政治独立不得侵犯；e．每一国均有权利自由选择并发展其政治、社会、经济及文化制度；f．每一国均有责任充分并一秉诚意履行其国际义务，并与其他国家和平相处。”（3）当代国际社会对国家主权的两种主要的偏见①主权过时论主权过时论的理论渊源是19世纪末至20世纪初法国公法学家狄骥所倡导的“社会连带关系”学说。该学说否定国家主权和国家人格，认为国家并无任何权力，国家不过是一群人，社会只是由于连带关系而存在。西方一些法学家，如希腊的波利蒂斯和法国的塞尔，把狄骥的这一学说应用于国际法，便提出了根本放弃或抛弃主权的观念，即“主权过时论”。值得注意的是，主权过时论的提出与资本主义进入垄断阶段几乎是同步的，因此，它显然顺应了垄断资本对外扩张的需要，为帝国主义国家对外侵略扩张、强占殖民地排除了原有理论上的障碍，提供了新的理论依据。二战后，随着殖民体系的瓦解，一批新兴民族国家相继独立，国际实践无情地讽刺和否定了主权过时论，主权过时论也受到了冷落。然而，以冷战结束为标志，主权过时论进入一个新的发展阶段，并在新的

动力推动下表现出新的形式。这里所说的“新动力”包括两个方面，一是近年来全球化的迅猛发展在客观上为主权过时论的“陈渣泛起”提供了机会；二是西方在冷战中的“胜利”进一步刺激了某些国家的“霸道”心理。这里所说的“新形式”指冷战结束以来主权过时论被西方广泛应用于人权领域，近年来甚嚣尘上的“人权高于主权”说、“新干涉主义”等实际上是主权过时论在新形势下的变种。需要指出的是，无论出现怎样的变化，主权过时论的实质始终未变，即其根本是抛弃主权观念，为西方国家的自身利益服务。②绝对主权论绝对主权论是将主权绝对化的一种片面理论，它过分强调主权的至高无上，从而主张主权是不受任何约束的，而且是不可让渡的。需要特别澄清的是，绝对主权论与现代国际法上的主权观有着本质的区别。现代国际法的主权观虽然也承认主权是“最高权威”，但同时还强调主权的行使必须符合国际法规范。上述《国际法原则宣言》有关主权原则的规定就充分体现了这一点。该《宣言》坚持以权利与义务相统一的观点来解释主权原则，一方面规定国家享有主权，每个国家都是国际社会的平等成员，有权自由决定自己的命运；另一方面规定每一国家在享有上述权利的同时均有尊重他国主权的义务，都不得借口行使自己的主权而侵犯他国的主权，破坏公认的国际法原则。这就是说，只有互相尊重国家主权，才能使国家主权原则得到切实的保障。由此可见，“绝对主权论”是与公认的国家主权原则背道而驰的。尽管绝对主权论与主权过时论对主权的主张截然相反，但二者的功效却有异曲同工之处，即它们实际上都是为侵略或干涉别国提供借口和依据的理论。（3）正确认识国家主权在国际法上的地位，必须从国际法角度出发，发展地、辨证地看待国家主权，要注意以下几个问题：

①主权国家是国际法的基础，主权原则是国际法的基本原则。主权国家是国际法的基础主要体现在三个方面：a．从国际法的定义上看，国际法是主要调整国家之间的关系的有约束力的原则、规则和规章、制度的总体。近年来，尽管作为国际法主体之一的国际组织的地位不断提高，但主权国家仍是国际法最重要、最主要的主体，因此上述对国际法的定义仍是确切的、适用的。在这种情况下，如果主权国家被否定，那么国际法就会失去其意义。b．从国际法效力的根据上看，国家是国际法的制定者，各国的意志之间的协议构成国际法效力的根据，所以如果没有主权国家，就不会有国际法。c．从国际法的实施上看，国际法仍然依赖于主权国家，因为它必须在有关国家国内法作出相应规定后才能得到真正实施。由此可见，主权国家是国际法赖以存在的基础，对主权国家的否定就是对国际法的否定。主权原则之所以成为国际法的基本原则，是因为它具有国际法基本原则所应具备的四个要件，即各国公认、具有普遍意义、构成国际法的基础以及具有强行法性质。尽管国际形势在不断发展，国际法也在不断发展，但主权原则仍符合作为国际法基本原则的这四项要求。首先，尽管目前有些国家鼓吹主权过时论，但它们在国际社会中只占极少数，绝大多数国家仍坚决坚持主权原则。而且，即使是那些极少数国家，它们在谈论“主权过时”时也只是针对别国而言，到真正关系其自身主权的问题时，它们是绝不会同意放弃主权的。可见，目前主权原则仍是各国公认的。

其次，与国际法个别领域中的具体原则（如政治犯不予引渡原则）不同，主权原则贯穿于国际法各领域，并对各领域具有指导作用，因此它带有全局性质，具有普遍意义。第三，主权原则符合1969年《维也纳条约法公约》所规定的强行法的三个特征，即国际社会全体接受、公认为不许损抑、仅有以后具有同等性质之原则始得更改。这就是说，主权原则属于强行法规范。总之，尽管国际形势发生了很大变化，但主权原则作为国际法基本原则这一点没有变，它仍是整个国际关系的基础，也是国际法的基础。②主权不是绝对的，国家在行使主权时应坚持权利与义务的统一。尽管国家主权对国际法的产生、维护和发展具有关键作用，但同时我们也必须看到国际法在产生之时就对国家主权具有反作用，即它对国家主权形成限制。正如《奥本海国际法》一书中所说的，“国际法作为不问各国国内法律与立法而对各国一律有约束力的行为规则的总体这个观念本身，就含有各国受国际法支配的意思，因此就不可能接受各国在国际范围内享有绝对主权的主张”。而且，随着国际形势的发展，国际法也在不断发展，国际法所涉及的领域不断扩大，新的国际法规范不断建立，国际组织也日益壮大，所有这一切都意味着主权受国际法制约的程度呈增大之势。因此，国家对主权必须要有清醒的认识，一定要正确处理主权与国际法的关系，在行使主权时坚持权利与义务的统一，既不能只强调权利而否认义务，走向绝对主权论，也不能只强调义务而否认权利，导致主权过时论。③主权和人权是互相结合、互相促进的，不是对立的。a．主权原则和人权原则都是国际法的重要原则主权原则是国际法的基本原则，那么，人权原则在国际法中处于何等地位呢？1945年，人权原则得到《联合国宪章》的确认，被规定为联

合国的宗旨之一。宪章序言“重申基本人权，人格尊严与价值，以及男女与大小各国平等之信念”，宪章第一条第三款规定“促成国际合作，以解决国际间属于经济、社会、文化及人类福利性质之国际问题，且不分种族、性别、语言或宗教、增进并激励对于全人类之人权及基本自由之尊重”。此后，联合国大会又分别于1948年和1966年通过了《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》，从而标志着国际人权法作为国际法的一个分支开始形成较为完备的体系。不过，由于国际人权法迄今还没有在人权领域的所有方面形成国际强行规范，只是在对生命权的保护、禁止侵略和侵略战争、禁止和惩治种族歧视和种族隔离、反对奴隶制和奴隶贩卖等某些方面形成了强行法规范，因此，严格地讲，人权原则还不构成国际法的基本原则。尽管如此，人权原则作为国际法的一项非常重要的原则是毋庸置疑的，而且其重要性还在不断增强。b．主权是人权的根本保障如前所述，主权原则是国际法的基本原则，是国际法的基础，而国际人权法是国际法的一个分支，因此主权原则自然成为国际人权法的基础。没有主权，国际法就不存在了，国际人权法也就成了空中楼阁。所以，抛开主权谈人权显然是不合逻辑的，在国际实践中也是行不通的。其实，如果我们仔细研读有关的国际人权文书，就会发现它们对主权与人权的关系是有明确规定的。例如，《经济、社会、文化权利国际公约》规定，“本盟约缔约国承允尽其资源能力所及，各自并借国际协助与合作，特别在经济与技术方面之协助与合作，采取种种步骤，务期以所有适当方法，尤其包括通过立法措施，逐渐使本盟约所确认之各种权利完全实现”。这就是说，国际人权公约的实施是离不开主权国家的，主权国家是人权保护的根本保障。另外，该公约和《公民权利和政治权利国际公约》还分别规定，“国家可为‘增进民主社会之公共福利’和保障

国家安全、公共利益、卫生秩序及道德风化等起见，对某些个人的人权进行法律上的限制。当国家安全、社会秩序受到严重威胁时，国家可依法减免履行有关个人人权的义务”。这实际上也是在说，不能抛开主权只谈人权。c．人权是主权的最终目标主权来自于民又必须服务于民，这是“人民主权说”的核心思想。1762年，法国思想家卢梭在其名著《社会契约论》中指出，“主权就意味着执行公意。主权者完全是由组成国家的个人组成的，他绝不能有任何与他们的利益相反的利