浅论博客侵权行为及其法律规制

PAGEPAGE11PAGE1西北政法大学自考本科毕业论文 题目：浅论博客侵权行为及其法律规制指导教师评定成绩：指导教师（签名）：浅论博客侵权行为及其法律规制[摘要]：通过介绍我国博客发展的现状及其特征，博客侵权行为的概念及种种表现，分析博客发展过程中存在的负面效应，博客侵权的主体和客体。进而讨论我国当前规制博客侵权行为的立法现状并分析其不足之处，应当坚持加强现有法律的监管力度与创制新的相关法规及行业自律相结合来规范博客文化市场。这对于当前博客侵权行为的法律规则的分析具有重要的理论意义和实践意义，对于促进博客文化这种新兴的文化产业更加健康、合理的发展也具有重要意义。[关键词]：博客；侵权行为；法律规制引言网络的迅速发展，衍生了博客这种新兴的网络交流媒介，博客以其便捷、自由的特征迅速被广大网民所接受，博客已经成为人们生活的一部分，影响着人们的生活方式。政府在开通官方博客以后，博客也成为人民行使监督权的一种新的方式，也成为政府民主执政的一种新探索。博客能够利用其优越性促进网络新媒体的发展，但是在博客的发展过程中也引发了博客侵权，只有加强对博客的监管及博客侵权行为的规制，才能更好的促进博客文化的发展。博客与博客侵权博客的概念博客，根据中国互联网协会《博客服务自律公约》的解释，博客是指互联网提供给用户的自主网络空间，包括文字、图片、音频、视频等形态。中国互联网协会：《博客服务自律公约》参见《博客服务自律公约》网站中国互联网协会：/hyzl/hyzl/listinfo-15609.html2011年8月27日访问中国互联网协会：《博客服务自律公约》参见《博客服务自律公约》网站中国互联网协会：/hyzl/hyzl/listinfo-15609.html2011年8月27日访问博客侵权是网络侵权的一种，新的《侵权责任法》中明确规定了网络侵权。网络侵权是指在网络环境下发生的侵权行为。随着博客的流行，博客不仅仅是一种“网络日志”的传媒方式，它的商业化运作模式使各种名誉权、著作权、隐私权、商业秘密、财产权等利益纠纷案件不断发生。自“中国博客第一案”——陈堂发诉中国博客网案王眉：《博客名誉侵权,网络服务提供商该当何责?——“王眉：《博客名誉侵权,网络服务提供商该当何责?——“中国博客第一案”引发的法律思考.》，《国际新闻界》2007年第01期p61-p641、博客侵权主体的复杂性：传统侵权涉及到的责任主体一般主要包括自然人和法人。司法实践中博客侵权的主体可能是涉及到的有：博客网络服务提供商（BSP）、博客写手、一般网民等。因为网络实名制难以普及，博客用户注册的信息可能不真实，所以侵权行为发生后，很大程度上难于认定博客侵权行为人的身份。2、博客侵权传播速度快：博客具有便捷性，其载体是互联网，互联网的便捷性决定博客侵权行为传播的速播快速，当侵权行为发生后可以得到很快速的传播，可能由一个国家传播到另一个国家，更或者是由一个国家向几个国家传播。3、博客侵权的范围广泛：博客是面向网民开放的，具有开放性和交互性，网民可以任意点击或浏览博客用户上传的各种信息并发表自己的见解和评论。4、博客侵权涉及的法律多样性：博客侵权可能涉及到民法、侵权责任法、《著作权法》、《反不正当竞争法》、《保守国家秘密法》以及2000年12月8日第29届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等，如果发生跨国的博客侵权行为还可能涉及到国际私法上很多方面的问题，如法律适用、法院的管辖、判决的认可和执行等法律方面的很多问题。二、博客侵权行为的立法现状及其不足之处1、立法现状：目前我国关于博客侵权的立法从严格意义上讲还是没有的，但是从广义讲《著作权法》、《反不正当竞争法》、《保守国家秘密法》、《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》、《计算机软件保护条例》、《计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、《电信条例》、《互联网信息服务管理办法》等立法中其法律原则可以覆盖并适用到博客侵权行为。比如，2006年《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定：“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第130条的规定追究其与网络用户的共同侵权责任”。2000年发布的《互联网电子公告服务管理规定》第9条规定：“运营商对服务系统中发布地反对宪法所确定的基本原则，危害国家安全，泄露国家秘密，损害社会公共利益和他人合法权益的信息应及时删除。”《互联网信息服务管理办法》第15条规定：“互联网信息服务提供者不得制作、复制、发布、传播含有下列内容的信息：反对宪法所确定的基本原则的；危害国家安全的；泄露国家秘密；颠覆国家政权；破坏国家统一；侮辱或诽谤他人；侵害他人合法权益的”。另外，我国宪法、民法、刑法、侵权责任法中关于博客侵权的规制也有所体现。《宪法》第38条也规定：“公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害”。“任何方法”的规定也涵盖了博客上的侵权。从宪法的这些条文中也可以看出互联网上的言论自由也并不是绝对的自由，博客上的行为也受到法律规制，博客行为对他人构成侵权的，也应当负法律责任。《民法通则》规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”由此可以看出，博客侵权行为还可以受到民法规制的。当博主利用博客来散布煽动民族分裂、破坏祖国统一、颠覆国家政权的言论时，也可能构成煽动分裂国家罪、颠覆国家政权罪。此时我国司法机关则可以依据《刑法》规定追究其刑事责任。随着《侵权责任法》的生效，网络侵权的规定成为其中的亮点而受到人们的关注。该法第36条对网络侵权的明确规定，弥补了我国法律有关有关网络侵权规制的空白，是我国立法具有显著进步的表现。2、不足之处：尽管当前我国的法律法规能够覆盖到博客侵权领域，但是目前我国的法律在规制博客行为方面仍有很大的不足，具体表现在以下几个方面：其一，立法盲区，虽然博客在传入我国后取得飞速发展，但是关于博客的立法却相对滞后，现行法律对博客侵权行为没有明确规定，因而存在无法可依的状态。博客侵权主体的确定、责任的承担、证据的保全以及举证责任等一系列问题是旧法中不能很好进行调整，立法的滞后存在法律盲区是博客侵权发生的重要原因。其二，由于缺少全国人民代表大会及其常委会制定的上位法，目前我国关于网络的法规规章大多是由国务院及其部委、地方政府制定的。而在司法活动中法规规章存在效力低、力度差，法律适用矛盾等方面的问题。其三，执法力度不够，司法人员素质偏低、专业知识不足，执法水平不高难以适应网络新技术发展的需要，不能很好地监管网络高科技犯罪。针对我国有关博客侵权的立法现状及不足，笔者以为，应通过加强博客侵权立法、执法以及司法的途径加以解决，即由全国人民代表大会及其常委会制定博客侵权方面的专门法律来解决司法活动中法规规章存在效力低、力度差，法律适用矛盾等方面的问题，与此同时，还要加强行政执法力度，提高执法水平；增强司法人员的素质，加强网络高科技犯罪的监管。下面，笔者将分别从法律规制和司法裁判两个层面进行具体讨论。三、博客侵权行为的法律规制对博客侵权行为的法律规制主要包括以下几个方面：1、博客实名制的构建据悉2006年10月中国互联网协会受信息产业部委托开展“博客实名制研究”杨琳桦：《博客实名制"调研结果上报信产部》，《21世纪经济报》2007年1月1日，研究成果将提交信产部决策参考。如同手机实行实名制一样，博客实名制一出台就受到广大网民的反对。这一旨在规范博客行为的制度却被指完全违反了博客自由的交流模式，侵犯了网民的言论自由。不久前的一则《实名制已成定局》的新闻，提出了针对当前博客侵权现象应当实行博客实名制。博客的匿名化给人带来自由、独立的空间，但是在发生博客侵权后，博客内容能很快被删除而不留任何痕迹，因而无法查找证据，查明责任人。这对博客侵权案件的侦破带来很大的难度。另一方面博主的匿名化，给了网民很大的自由空间，也给了网络犯罪分子可乘之机，使网络犯罪分子能够肆无忌惮地侵犯网民利益，而且逃脱法律的追究。杨琳桦：《博客实名制"调研结果上报信产部》，《21世纪经济报》2007年1月1日2、明确博客网络服务提供商的责任博客服务提供商作为博客内容的“把关人”的角色，对于博客侵权应当承担一定的责任，博客服务提供商接到被侵权人的救济请求后，有责任采取删除、屏蔽、断开连接等必要措施，未采取措施的应当承担连带责任。但是我们并不能一味的要求博客网络服务商的积极审查义务，每天都有为数众多的博客用户发表大量的网络信息，博客网不能对每一篇网络日志都进行严格的审查，而目前也没有相应的网络技术来处理如此庞大的信息。因而在追究网络服务商的责任的时候考虑服务商是否履行了审查义务，博客网络服务商履行了合理的审查义务后没有接到有关受害人的救济请求的，不应当追究其侵权责任；在接到受害人的救济请求后经审查发现涉案日志内容确有侵权的嫌疑，而按照受害人的要求采取妥善措施的，不应当追究其侵权责任。3、加强舆论监督与行业自律2006年4月19日博客网发起并联合腾讯、新浪、搜狐签署了中国首份《博客自律公约》。文静:《中国首份<博客自律公约>出台引发争议》，《中国青年报》2007年9月30日.博客立法只是规制博客行为的一种手段，相对于一个为法律所限制的虚拟网络，博客自律显得更为重要。在规制博客侵权行为中不能忽视互联网博客商自觉性文静:《中国首份<博客自律公约>出台引发争议》，《中国青年报》2007年9月30日.4、加强博客侵权网络执法人员水平建设网络技术是一种新型技术。许多网络犯罪也是一种高科技、高智商犯罪，可能逃脱法律的监管和制裁。这就要求在加强科技型防范的同时，也要提高网络执法人员和执法队伍的专业知识。作为网络犯罪的监管主体“网络警察”应当具备专业的记算机技术，熟悉网络环境，有侦破网络犯罪的能力。在博客侵权案件越来越多时期，应当成了专门的博客案件侦查组，成立专门的网络案件侦查机构，2008年3月东湖法院设立了全国第一家网络法庭，刘太金;《全国首个网络法庭的“网案攻略刘太金;《全国首个网络法庭的“网案攻略”》.，《新法制报》,2010年7月19日四、博客侵权行为的司法认定对博客侵权主体的认定以及博客侵权行为的构成要件分析对于处理博客侵权案件、规范博客文化市场都具有重要意义。为了更好的研究博客侵权，笔者将从博客侵权的主体，博客侵权行为责任人的主观方面，博客侵权的内容，博客侵权行为与损害结果的因果关系等方面讨论博客侵权行为的认定。1、博客侵权主体的认定：（1）博客网络服务提供商（BSP）BSP为博客们提供一个网络交流平台，接收博客上传的信息并发送到博客网平台上。在这一过程中，BSP可以通过积极的网络技术及软件对发布的内容进行监控和审查。在相关辅助技术下，BSP是应当承担监管责任的。但是存在的问题是博客网的注册用户达到数百万之多，每天发表的博文也不计其数，如此庞大的图文信息，BSP有能力去进行监管吗？另一方面，博客网的商业化运作，也使BSP的商业利益和公共利益之间产生了冲突。这些是认定BSP侵权责任时所面临的问题。在网络环境下，博客可以博客网平台上自由地发布信息或言论，但作为博客网站的提供者博客网络服务商来说，博客服务商应当负有审查其范围内的博文是否侵权的义务。当博客服务商发现博客内容有侵犯他人权利、损害国家利益、集体利益、违反公序良俗的嫌疑时，应当及时予以删除处理。因而博客网络服务商的侵权责任主要是由于对博客内容监管不力构成的。由于每个博客服务网站下注册的博客用户数量庞大，以及博客所发表的博文数量众多，博客网络服务商的监管能力毕竟有限，以及当前的网络技术也不可能对庞大的网络信息进行严格的监管，因而要求博客网络服务商严格履行积极审查义务也是不现实的。过分的强调博客网络服务商的监管责任也会制约这种新兴产业的发展。目前我国在规制博客文化市场方面的制度还不健全，对于博客日志审查义务的履行，应当强化博客网络服务商履行消极审查义务。在发生博客侵权后，博客网络服务商没有尽到审查义务的，才应当承担责任。（2）博客写手博客网络存在的目的就是为广大博客提供发布日志、上传图片资料提供平台。因而博客侵权源自博客写手，他们有权决定博客的内容，并对评论进行管理。然而博客用户实名制不普及，用户拥有很大的表达其言论的自由，所以一些博客写手在不受任何约束的情况下发布违反公序良俗，甚至违反法律的信息，进而对国家、集体、他人的利益构成侵害。（3）一般网民博客是面向网民开放的，其具有开放性和交互性，网民可以任意点击或浏览博客用户上传的各种信息并发表自己的见解和评论。对于一般网民的侵权而言，可分为传播博客信息的侵权，非法转载设置连接的侵权及发表不适当评论的侵权。如果一般网页浏览者所浏览转载的日志本身已经构成侵权，则他们在其中仅仅扮演了传播者的角色的，扩大了侵权的范围，加深了侵权的影响。网页浏览者的评论有时也带有随意性，其以匿名的方式进行侵权，所以身份的认定很困难。一般博客浏览者在浏览博客过程中也会转载复制或评论博客内容。在这一过程中就可能侵犯到他人的知识产权，人身权利等。博客浏览者的侵权行为是博客侵权行为主要方式。博客浏览者在主观上具有故意或者重大过失，非法复制转载他人的受专利权保护的著作或作品，在博客评论中设置非法链接。浏览者的行为给他人的人身权利和利益造成损害，一般网民浏览博客过程中会根据自己的理解添加评论，而这些评论中有的带有很大的主观性和情绪化，过激的语言会给他人造成人格上的侮辱和诋毁，从而造成对他人权利的侵害。一般网民复制转载内容具有侵害他人权利性质的博客，引起了转播和扩散的作用，加剧了侵权事实的危害后果。2、博客侵权主体的主观方面：博客侵权主体的主观方面可以分为故意和过失，博客侵权主体如果持有故意心态对国家、集体、他人的利益构成侵害当然的应承担相应的侵权责任。如果行为人在发表自己的“网络日志”过程中因过失，疏忽了交往中应有的谨慎，并且没有采取任何人在特定情况下都会采取的措施，出现了不应该有的错误，给他人造成重大损害也应承担相应的责任，所以发生博客侵权后一定要从责任人的主观方面进行分析，进而对是否构成博客侵权进行认定。3、博客侵权的内容：（1）侵犯他人人身权1、侵犯隐私权隐私也称个人生活秘密，是指公民个人生活中不愿公开或不愿为他人知悉的秘密。如个人私生活、个人日记、生活习惯、财产状况等。隐私权是公民对自己个人生活权利，以一个人的生活自由为内容，从根本上排斥他人干涉的一种人身权利，也是公民就私人秘密利益为内容的人格权。我国现行法律中虽然对公民的隐私权没有作出具体的规定，但是根据我国最高人民法院的司法解释，在司法实践中也确立了“以书面、口头、等形式宣扬他人隐私”构成侵犯公民隐私权、人身权的规定。对于博客侵犯隐私权而言，有的是责任人的自律意识不够，在无意中造成对他人的侵权；有的则是责任人故意曝光他人隐私从而吸引网民的关注，提高自己的知名度。我国关于网络隐私权的保护主要体现在一些规定、办法中，我国《计算机信息网络国际互联网安全保护管理办法》第七条之规定；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款明确规定了对公民隐私权及其他人格利益的保护；2000年11月信息产业部发布实施的《互联网电子公告服务管理规定》第十二条的规定。。2、侵犯名誉权博客侵害名誉权可分为侮辱和诽谤两种方式，博客作为一种网络交流工具，它的功能之一就是博主可以对人对事发表评论，表达自己的见解和观点。因为博客的内容在互联网上是一种公开信息，能够为他人查阅、获悉，所以在博客流行时期侵犯他人名誉权是当前博客侵权的“重灾区”。利用博客侵犯名誉权与一般民事侵权案件无太大差别，如果博客内容中带有侵犯他人名誉权的内容，这种博客信息公布以后对他人的生活造成巨大影响的，就可以根据法律及司法解释认定为侵犯他人隐私权或名誉权。。3、侵犯姓名权我国《民法通则》第99条规定：“公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用”。由于现实中托管博客占了绝大多数，也存在不同网站开设同名博客的情况，还存在冒用他人名义开设博客的情况。在“真假杨振宁博客案”代小琳.《代小琳.《假“杨振宁”新浪开博.》.参见《新闻晨报》网站新浪网国内新闻：/c/2006-03-21/02208485990s.shtml，2011年9月1日访问（2）侵犯商业秘密依据我国《侵权责任法》第10条规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。随着我国市场经济的不断深入发展，市场竞争也越来越激烈。随着网络的兴起，网络成为商业竞争的新战场。有一些不法商家则通过不正当的手段窃取他人的商业秘密。博客作为一种新兴网络媒介也成为披露他人商业秘密的多发区。典型的案例是“美国苹果公司诉尼克-西雅瑞里案”张露：《张露：《苹果起诉客盗用散布商业机密引美法律界争论》，《东方早报》2005年2月1日（3）侵犯知识产权网络信息传播权属于著作权的一种，著作权分为著作人格权和著作财产权。其中著作人格权的内容包括公开发表权、姓名表示权、和禁止他人以扭曲、变更方式利用著作人名誉权。而网络著作权与传统的著作权并无实质上的差别，我国《著作权法》规定:“知识财产作为一种私有财产，持有人能拥有完整的占有、使用和处分的权利”。在博客当中，除了上传自己的原创文字外，很多网民通过复制、转载等方式来分享他人的文章。像这种博客内容并非博主原创，乃是由于转帖他人的作品而导致侵权。典型的案例是，典型的案例是，2006年3月15日，海某网络公司的著名女博客秦涛诉搜狐网未经许可擅自转载其博客文章，并索赔10万元。燕帅：《博客秦涛状告搜狐》，《北京青年报》2006年4月3日燕帅：《博客秦涛状告搜狐》，《北京青年报》2006年4月3日（4）侵犯公共利益博客具有公开性，博主不但能以自己的想法来发表网络日志，而且在互联网中，访问者可以搜索到任何自己感兴趣的博客内容，众多的博客信息网构成一个巨大的网络公共空间，博主可能侵犯博客网络公共空间的利益，危害公共安全，对于利用博客进行非法活动的。例如：泄露国家机密或其他商业秘密；危害公共安全或社会公共秩序；通过博客传播犯罪方法；发布色情信息；进行民族分裂活动等。2006年媒体披露了一起博客侵犯公共利益的案件，一位旅美博士在自己的网络日志中公然传播原子弹的制作方法，他所传授的制造方法虽不准确，但是也足以产生危害后果王洪禹：《留美博士博客上介绍造原子弹方法专家称可爆炸.》，《法制晚报》2005年12月19日。这是一起典型的利用博客危害公共安全的案例。又如：王洪禹：《留美博士博客上介绍造原子弹方法专家称可爆炸.》，《法制晚报》2005年12月19日4、博客主体的侵权行为与损害事实之间有因果关系我国法律体系在因果关系的认定上通常采取直接因果关系说，即损害后果的产生必然是由于侵权人的侵权行为所引起的。但是对于博客侵权而言，博客侵权借助网络传媒的载体，以及博客浏览者的限定性，受害人可能并不因为侵权行为而直接造成损害后果。博客侵权责任人依赖于博客网络服务商所提供的平台发布信息，博客写手的评论或披露行为以及一般博客浏览者的传播扩散，这三种行为都是构成博客侵权不可缺少的因素。结束语随着我国改革开放步伐的不断迈进，我国文化体制的改革也不断深入，文化领域内涌现出许多新事物，产生许多新问题，而博客侵权也是这些问题之一。探求博客这一新媒介的相关问题，进而思考如何利用法治精神，积极促进博客发展，对博客行为的规范，需要依靠执法者、管理者和服务商、广大网民分工合作，也需要广泛发动行业组织的参与、积极倡导博客行业自律、不断完善博客网络立法，探