行政诉讼(诉讼串讲)

第十八章行政诉讼法

概述主讲人：谭丽重点问题

1．行政诉讼的概念与特征2．行政诉讼法的立法宗旨3．对具体行政行为实施合法审查原则第一节行政诉讼的概念与特征

行政诉讼的概念行政诉讼的特征

在我国，一般认为，行政诉讼是指公民、法人或者其它组织认为行政机关的具体行政行为违法侵犯其合法权益时，依法向人民法院提起诉讼，由人民法院进行审理并作出裁判的活动。行政诉讼的概念

《财产权与宪政》译序

陈端洪

序多年以前，我从行政诉讼制度窥视到宪政的曙光并为之窃喜。基本的论点是，行政诉讼第一次使个人与国家，行政权与司法权的界分与对峙体制化，从而标志着宪政文化的生长。行政诉讼的特征（一）解决行政争议的有限性（二）审查具体行政行为的合法性（三）目的的双重性（四）原告、被告具有恒定性第二节行政诉讼法的

概念与功能

行政诉讼法的概念行政诉讼法的立法宗旨行政诉讼法的概念所谓行政诉讼法，是指规定人民法院、当事人、其它诉讼参与人以及法律监督机关进行行政诉讼活动，调控他们之间在诉讼过程中相互间关系的一整套法律规范。行政诉讼法的立法宗旨（一）保证人民法院正确、及时地审理行政案件（二）保护公民、法人和其它组织的合法权益（三）维护和监督行政机关依法行使行政职权第三节行政诉讼的基本原则依法独立审判原则以事实为根据、以法律为准绳原则合法性审查原则行政诉讼的其它原则依法独立审判原则（一）行政审判权只属于法院（二）人民法院必须依法独立审判（三）各法院独立审判（四）独立审判与依法监督以事实为根据、以法律为准绳原则所谓以事实为根据，是人民法院依照法定程序认定行政机关据以作出具体行政行为的事实是否符合客观情况，证据是否确实充分。所谓以法律为准绳，是人民法院以法律、法规为根据，查明具体行政行为适用法律是否正确，判断具体行政行为是否违法，并依法作出裁判。合法性审查原则合法性审查原则，是指人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查并作出裁判。（一）只能审查具体行政行为（二）原则上只进行合法性审查行政诉讼的其它原则（一）合议原则（二）回避原则（三）公开审判原则（四）两审终审原则（五）当事人法律地位平等原则（六）民族语言文字原则（七）辩论原则（八）人民检察院对行政诉讼实行法律监督原则法律应用

1．作出具体行政行为的行政机关没有起诉权，也没有反诉权，只能作为被告应诉。但是，行政机关在成为相对人即机关法人时，也可以作为原告。2．行政诉讼法的宗旨和行政诉讼的基本原则，比较抽象，但也是指导法院审判工作的规则。法院在判决的理由部分，就需要按立法宗旨来论证；对不合理的收费不能判决变更，就是基于合法性审查原则的要求。

第十九章行政诉讼

受案范围与参加人

主讲人：谭丽本法较侧重的内容有：

1受案范围（以法典第11条为中心）；

2诉讼参加人；

3管辖；

4起诉与受理；

5行政诉讼证据；

6判决（一审、二审、再审）；

7行政赔偿诉讼；

8执行程序。最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行诉解释》）和《关于行政诉讼证据若干问题的规定》是本法的重要考查内容。

第一节行政诉讼

受案范围与管辖重点问题

1．人民法院应予受理的行政案件范围2．人民法院不予受理的事项3．中级人民法院管辖的第一审行政案件5．特殊地域管辖的类型第一节行政诉讼受案范围

人民法院受理的行政案件人民法院不予受理的事项人民法院受理的行政案件

（一）不服行政处罚的案件（二）不服行政强制措施的案件（三）认为行政机关侵犯法定经营自主权的案件（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的案件（五）认为行政机关不履行保护人身权、财产权法定职责的案件（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的案件（七）认为行政机关违法要求履行义务的案件（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的案件（九）法律、法规规定可以起诉的其他行政案件

人民法院不予受理的事项

（一）国防、外交等国家行为（二）抽象行政行为（三）行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为（五）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为（六）行政机关的调解行为以及法律规定的仲裁行为（七）不具有强制力的行政指导行为（八）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为（九）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为「相关法条」《行诉解释》第1～5条；《行政复议法》第6条，《行政复议法》第7条。甲乙两人互殴，公安机关依据《治安管理处罚条例》进行调解处理。双方就医疗费赔付达成调解协议。事后，甲履行了协议而乙没有履行。甲依法可以选择的救济途径是：A.提起民事诉讼要求乙赔偿损失B.提起行政诉讼要求撤销该调解协议C.要求公安机关强制执行该调解协议D.提起行政附带民事诉讼要求撤销调解协议并判决乙赔偿损失A第二节行政诉讼管辖

级别管辖地域管辖裁定管辖级别管辖（一）基层人民法院的管辖基层人民法院管辖第一审行政案件。（二）中级人民法院的管辖（14T）1．确认发明专利权案件和海关处理的案件2．对国务院各部门或省、自治区、直辖市人民政府所作的具体行政行为提起诉讼的案件3．本辖区内重大、复杂的案件（三）高级人民法院的管辖本辖区内重大、复杂的第一审行政案件。（四）最高人民法院的管辖管辖全国范围内重大、复杂的第一审行政案件。专门人民法院和人民法庭不具有对行政诉讼案件的管辖权。

《行诉解释》第8条对第14条第（三）项的具体解释，尤其是第8条第（一）项之规定，注意其必须同时满足两个条件时，方为中级人民法院管辖。这两个条件是：

（1）被告是县级以上人民政府；

（2）基层人民法院不宜审理。按照2002年最高人民法院《关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第5条，第一审国际贸易行政案件由中级人民法院审理。此为最新规定。地域管辖

（一）一般地域管辖（二）特殊地域管辖（三）共同地域管辖一般地域管辖第十七条行政案件由最初作出具体行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。

「相关法条」《行诉解释》第7条。

1行政诉讼的地域管辖的基本原则是原告就被告原则：以最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院为管辖法院。

2经复议的案件，若行政复议机关未改变原具体行政行为，以最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院为管辖法院。

3经复议的案件，若行政复议机关改变了原具体行政行为，仍可以最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院为管辖法院，也可以复议机关所在法院为管辖法院。换言之，此时存在两个管辖法院，而非一个。至于何为“改变原具体行政行为”，务请参见《行诉解释》第7条所列举的3类情形：

（1）改变所认定的主要事实和依据的；

（2）改变所适用的规范依据并对定性产生影响的；

（3）撤销、部分撤销或变更原处理结果的。特殊地域管辖第十八条对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或者原告所在地人民法院管辖。

第十九条因不动产提起的行政诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。

「相关法条」《行诉解释》第9条。《行诉解释》第9条第1款对“原告所在地”的扩张解释。依此，原告所在地包括：

（1）户籍所在地；

（2）经常居住地；

（3）被限制人身自由地。《行诉解释》第9条第2款的扩张解释，类似于民事诉讼的牵连管辖。

共同地域管辖第二十条两个以上人民法院都有管辖权的案件，原告可以选择其中一个人民法院提起诉讼。原告向两个以上有管辖权的人民法院提起诉讼的，由最先收到起诉状的人民法院管辖。

「相关法条」本法第21～23条；《民事诉讼法》第35条；《刑事诉讼法》第25条；《行诉解释》第10条。1两个以上人民法院都有管辖权时的冲突解决办法，三大诉讼法的规定都不一致。《行政诉讼法》采“最先收到起诉状”的立法例，《民事诉讼法》采“最先立案”的立法例，《刑事诉讼法》则采“最先受理”的立法例。

2注意《行诉解释》第10条。

3第21～23条规定的移送管辖、指定管辖、管辖权争议、管辖权移送与《民事诉讼法》相同。第十条：

当事人提出管辖权异议，应当在接到人民法院应诉通知之日起十日内以书面形式提出。对当事人提出的管辖异议，人民法院应当进行审查。异议成立的，裁定案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。第三节行政诉讼参加人

原告被告第三人一、行政诉讼的原告第二十四条依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。

有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。

有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。

「相关法条」《行诉解释》第11～18条。与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼。1、被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；2、与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的；3、要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的；4、与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。合伙企业等不具备法人资格的其他组织的原告资格问题《行诉解释》第14条1、合伙企业：已核准登记的字号为原告；由执行合伙企业事务的合伙人为诉讼代表人。2、其他合伙组织：合伙人为共同原告3、非法人其他组织：主要负责人为诉讼代表人无负责人，可由推选的负责人代表人诉讼同案原告为五人以上，应当推选一至五名诉讼代表人参加诉讼；在指定期限内未选定的，人民法院可以依职权指定。联营、合资、合作企业联营企业、中外合资或者合作企业的联营、合资、合作各方认为联营、合资、合作企业权益或自己一方的权益受到具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提起诉讼。土地使用权人农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提起诉讼。二、行政诉讼的被告行政诉讼被告的确定可分为十种情况：（1）直接起诉的案件，作出被诉具体行政行为的机关是被告。（2）经上级行政机关批准的具体行政行为，在对外发生法律效力的文书上署名的机关为被告。（3）两个以上行政机关共同作出同一具体行政行为的，各行政机关是共同被告。（4）经复议但复议机关维持原具体行政行为的，作出原具体行政行为的行政机关是被告。（5）经复议且复议机关改变原具体行政行为的，复议机关是被告。

（6）法律、法规授权的组织作出具体行政行为的，该组织是被告。（7）未取得合法授权的行政机关的内部机构或者行政机关组建的机构作出具体行政行为的，以该行政机关为被告。（8）由行政机关委托的组织所作的具体行政行为，委托的行政机关是被告。（9）行政机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关是被告。（10）应当履行保护公民、法人或者其他组织人身权、财产权的法定职责而拒绝履行的行政机关是被告。《行诉解释》第23条对追加被告和变更被告的不同规定：

（1）应变更被告，原告不同意的，裁定驳回起诉；

（2）应追加被告，原告不同意的，应通知其以第三人身份参诉行政诉讼中的第三人同提起诉讼的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。「相关法条」《行诉解释》第24条。

关于确定第三人的规定：（1）判断第三人的标准是其是否与被诉具体行政行为有利害关系；（2）若利害关系人为2人以上，其中一部分人起诉的，法院应通知其他利害关系人作为第三人参诉。第十三章行政诉讼的证据、程序和法律适用

主讲人：谭丽第一节行政诉讼

证据

诉讼法：6条

司法解释：6条

证据规则：80条

所谓行政诉讼证据，是指一切用来证明案件事实情况的材料。重点问题：1．可定案证据的条件。2．证据的种类。3．行政诉讼举证责任的分配。4．人民法院审查证据的规则。5．证据保全。一、可定案证据（一）可定案证据的条件

1．合法性和可采用性。

2．客观真实性。

3．相关性。

审查、采用证据的规则1.人民法院应当全面、客观地审查各种证据

2.人民法院应当按照法定程序审查各种证据审查证据的来源审查证据的内容和形式审查证据取得的方法审查相关证据之间的关系转接第五十五条法庭应当根据案件的具体情况，从以下方面审查证据的合法性：

（一）证据是否符合法定形式；

（二）证据的取得是否符合法律、法规、司法解释和规章的要求；

（三）是否有影响证据效力的其他违法情形。

第五十七条下列证据材料不能作为定案依据：（一）严重违反法定程序收集的证据材料；（二）以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料；（三）以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料；（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；（五）在中华人民共和国领域以外或者在中华人民共和国香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区形成的未办理法定证明手续的证据材料；（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品；（七）被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料；（八）不能正确表达意志的证人提供的证言；（九）不具备合法性和真实性的其他证据材料。

第五十八条以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。二、行政诉讼证据的种类根据《行政诉讼法》第31条的规定，行政诉讼的证据可以分为以下7类：（一）书证《证据规定》第10条《治安管理处罚法》第84条（二）物证《证据规定》第11条（三）视听资料（四）证人证言亲自出庭《证据规定》第13条、第41条、第42条、第44条、第46条（五）当事人的陈述（六）鉴定结论《证据规定》第14条、第29条、第30条、第32条（七）勘验笔录、现场笔录。《证据规定》第15条、第34条三、举证责任行政诉讼举证责任，是指当事人对法律规定的事项或者当事人自己提出的主张，应当举出证据加以证明，否则将承担败诉的风险及不利法律后果的制度。（一）举证责任的分配根据《行政诉讼法》的规定，在行政诉讼中，对具体行政行为的合法性由被告承担举证责任；对具体行政行为合法性以外的问题，实行“谁主张、谁举证”。（一）具体行政行为合法性的举证责任。《行政诉讼法》第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任。”《若干问题的解释》第26条第1款规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。”（二）具体行政行为合法性以外的“谁主张、谁举证”。

《证据规定》第六条原告可以提供证明被诉具体行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告对被诉具体行政行为合法性的举证责任。

被告为证明其行为的合法性，必须“提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件”。而且一般仅限于作出具体行政行为时已经收集的、并作为具体行政行为依据的证据。因此：

（1）在行政程序中，被告可以收集而没有收集到的证据，在行政程序终结后，特别是在诉讼程序中收集的证据，不能作为具体行政行为合法性的依据。

①在诉讼过程中，被告及其代理人不得自行向原告和证人收集证据。

②复议机关在复议程序中收集和补充的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。（2）在行政程序中已经收集，但没有作为具体行政行为依据的证据，也不能作为具体行政行为合法性的依据。

①原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据，不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据。

②作出原具体行政行为的行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据，不能作为人民法院认定原具体行政行为合法的依据。未作为当时具体行政行为依据的证据

第六十条下列证据不能作为认定被诉具体行政行为合法的依据：

（一）被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据；

（二）被告在行政程序中非法剥夺公民、法人或者其他组织依法享有的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据；

（三）原告或者第三人在诉讼程序中提供的、被告在行政程序中未作为具体行政行为依据的证据。

被告的举证期限（1）一般规定

被告应当在收到起诉状副本之日起10日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。（2）延期提供

被告延期提供的证据能够作为“定案的根据”必须满足以下条件：

①被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在收到起诉状副本之日起10日内提供。

②被告应当在收到起诉状副本之日起10日内向人民法院提出延期提供的书面申请。

③人民法院准许延期提供。

④被告应当在正当事由消除后10日内提供。（三）原告的举证责任

下列属于原告的举证责任范围，如果原告对下列事项举证不力，会导致一定法律后果的产生（比如，法院裁定不予受理或者驳回起诉、判决驳回诉讼请求或者判决驳回行政赔偿请求）：

（1）起诉条件

但是如果被告认为原告起诉超过法定期限的，则由被告承担举证责任。也就是说，如果被告不能证明原告的起诉超过法定的起诉期限，则推定原告的起诉符合法定的起诉期限。

（三）原告的举证责任（2）起诉不作为

在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：

①被告应当依职权主动履行法定职责的。

②原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。（三）原告的举证责任

（3）行政赔偿诉讼

在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据，也就是说，原告必须对行为的存在、损害的存在以及行为予以证明。规定第五条在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。

与损害之间的因果关系

（4）新事实证明责任如果原告在行政诉讼中提出了被告在行政程序中没有作为行政行为的依据，但在诉讼阶段提出的，与行为的处理结果有密切联系的证据。举证时限提取证据申请法院取证证据保全重新鉴定、勘验提出证人原告的举证期限

第七条原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利。

四、证据的提供、收集、审查与保全向人民法院提供证据，既是行政诉讼当事人的权利又是其义务。证据的提供具有相应的规则。

人民法院收集证据的职能活动

体现在三个方面：（一）要求当事人提供或补充证据（二）向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。（三）取得对专门性问题的鉴定结论质证第三十八条当事人申请人民法院调取的证据，由申请调取证据的当事人在庭审中出示，并由当事人质证。

人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见。（二）证据保全证据保全是指在证据可能灭失或以后难以取得的情况下，人民法院根据诉讼参加人的申请或依职权采取必要的措施，将证据材料加以固定和保存的制度。（一）证据保全的条件（二）证据保全的程序第二十七条当事人根据行政诉讼法第三十六条的规定向人民法院申请保全证据的，应当在举证期限届满前以书面形式提出，并说明证据的名称和地点、保全的内容和范围、申请保全的理由等事项。

当事人申请保全证据的，人民法院可以要求其提供相应的担保。

法律、司法解释规定诉前保全证据的，依照其规定办理。行政诉讼证据的特殊规定

原被告双方诉讼权利义务分配的不平衡举证责任分配初步申请损害新事实——原告举证时限的要求对被告要求较高取证申请法院调取证据只有依原告和第三人的申请证据效力的认定单方面对被告不利证明被诉行为主张无效剥夺原告陈述申辩听证权获得的证据在诉讼阶段收集、补充的证据原告提出被告并没有作为行政行为的证据复议时被告并没有向复议机关提出的证据如果能证明违法就有效如果证明合法就无效第二节

行政诉讼程序重点问题：1．起诉的条件与期限。2．起诉与复议的关系。3．一审案件审理中的主要制度。4．第一审程序与第二审程序的区别。5．提起审判监督程序的条件6．执行的条件与措施。审查行政行为合法性为原则第五条人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。

与刑事诉讼和民事诉讼相比，具体行政行为合法性审查原则是行政诉讼法最有特色的基本原则。从内容上看，人民法院以审查具体行政行为的合法性为原则，以审查具体行政行为的合理性为例外，这一例外即体现在第54条第1款第（四）项变更判决的规定上。

人民法院审查具体行政行为合法性的具体内容包括：（1）行政机关是否超越职权；（2）具体行政行为的证据是否确凿充分；（3）具体行政行为适用法律依据是否合法

；

（4）具体行政行为程序是否合法；

（5）具体行政行为的目的是否合法。（三）审理中的各项制度

1.合议2.回避3.撤回起诉4.缺席判决5.诉讼中止6.诉讼终结

诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；

（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。

1、掌握回避申请提出的期限案件开始审理时。

2、对驳回回避申请决定不服的权利救济向作出决定的法院申请复议一次。3、回避决定权4、回避人员范围回避当事人认为审判人员与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判，有权申请审判人员回避。

审判人员认为自己与本案有利害关系或者有其他关系，应当申请回避。

前两款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。

院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。当事人对决定不服的，可以申请复议。撤诉与缺席判决1、了解撤诉和视为撤诉的几种情形。2、了解缺席判决的情形。3、重点掌握《行诉解释》第36条，对撤诉后再行起诉的不同处理。此与《民事诉讼法》是不同的。4、重点掌握《行诉解释》第50条，被告改变被诉具体行政行为的效力，尤其是第3、4款之规定。撤诉、缺席判决①自愿撤诉：申请撤诉必须自愿并经法院允许②非自愿撤诉：经合法传唤拒不到庭、未经许可中途退庭、未交诉讼费的视为撤诉（不来的、先走的、不交钱的）①被告无正当理由拒不到庭②原告或上诉人申请撤诉不被准许，经合法传唤无正当理由不到或未经许可中途退庭可缺席判决结果原则：不得以同一事实理由重诉①原告或者上诉人未按规定的期限预交案件受理费而按自动撤诉处理的，原告如果在法定期限内再次起诉或者上诉，并依法解决诉讼费预交问题的，人民法院应予受理。②撤回上诉，法定期限内又重新上诉的，也应当受理。产生与正常审判同样的法律后果解释，第五十条被告在一审期间改变被诉具体行政行为的，应当书面告知人民法院。

原告或者第三人对改变后的行为不服提起诉讼的，人民法院应当就改变后的具体行政行为进行审理。

被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求。

原告起诉被告不作为，在诉讼中被告作出具体行政行为，原告不撤诉的，参照上述规定处理。

经人民法院两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。依《行诉解释》第50条第3款之规定，被告改变原具体行政行为而原告不撤诉的，人民法院应就原具体行政行为的合法与否作出判决。一审审理期限第二节第二审程序第二审程序，又称为上诉审程序或终审程序，是指上一级人民法院根据当事人的上诉，对下一级人民法院未发生法律效力的行政判决、裁定进行审理并作出裁判的程序。

上诉案件的审理在审理过程中，二审法院应当贯彻全面审查的原则，不受上诉人上诉范围的限制。二审法院审理上诉案件，只能由审判人员组成合议庭，合议庭的组成人员中不得有陪审员。二审程序的审理方式既可以是开庭审理，也可以是书面审理。但书面审理必须具备一个条件，即一审裁判认定事实清楚。第三节审判监督程序

审判监督程序，又称为再审程序，是指人民法院自行发现已经发生法律效力的判决和裁定违反法律、法规的规定，或者根据人民检察院的抗诉，而依法对案件再次进行审理的程序。二、提起审判监督程序的材料来源

提起审判监督程序的主要材料来源有：第一，当事人的申诉第二，机关、团体、企事业单位和新闻媒介及各界人民群众的来信来访第三，各级人民代表大会提出的议案第四，人民法院自行发现和人民检察院发现的有关错案的材料。①生效判决或裁定应在裁判生效后2年内②当事人对已经发生法律效力的行政赔偿调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律规定的，可以在2年内申请再审。第四节执行程序行政诉讼执行是指对发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书，负有义务的一方当事人逾期拒不履行的，人民法院和有权的行政机关依法采用强制手段，强制义务人履行义务或达到其履行义务相同状态的活动。执行依据——判决书、裁定书、赔偿判决书、赔偿调解书行政诉讼执行的特征

第一，行政诉讼执行以生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书具有执行的内容，且义务人逾期拒不履行义务为前提。第二，行政诉讼的执行主体包括人民法院和有强制执行权的行政机关。第三，行政诉讼执行程序中申请执行人或被执行人必有一方是行政机关，且执行措施因被执行人的不同而不同。第四，行政诉讼执行程序中不适用执行和解制度。二、执行条件第一，须有执行根据。第二，须有可供执行的内容。第三，被执行人有能力履行而拒不履行义务。第四，申请人在法定期限内提出了执行申请。三、执行机关一般为一审法院；有强制执行权的行政机关四、执行措施（一）对行政机关的执行措施。根据《行政诉讼法》第65条之规定，此类执行分为两种：一种是人民法院实施执行，另一种是行政机关强制执行。（二）对公民、法人和其他组织的执行措施。对行政机关：①直接划拨款项②对机关加处罚款③对主要负责人或责任人处以罚款④向被告上一级机关或监察、人事机关提出司法建议⑤构成犯罪的追究刑事责任对公民法人其它组织：被告有强制执行权的可以自我执行，无权的申请法院执行其具体措施可以是：第一，对应当归还的罚款或应当支付的赔偿金，通知银行划拨；第二，按日处50-100元的罚款；第三，向该行政机关的上一级行政机关或监察、人事机关提出司法建议；第四，情节严重构成犯罪的，依法追究主管人员和直接责任人员的刑事责任；第五，对主要负责人或直接责任人员予以罚款。申请执行期限公民为1年，单位为180天四、执行的具体程序（一）执行的提起（二）执行审查（三）执行实施（四）执行中止（五）执行终结（六）执行完毕具体行政行为在诉讼外的执行

（非诉执行）申请条件申请期限申请范围执行管辖审查期限义务人既不起诉，也不履行

义务人起诉期限届满后180日内限制人身自由之外的行为

申请人所在地或不动产所在地基层法院法院在受理之日起30日内组成合议庭裁定

第三节行政诉讼的

法律适用重点问题：1．行政诉讼法律适用的概念和特征2．法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章等各种规范性文件在法律适用中的地位3.政诉讼法律适用中的“参照”规章4.行政诉讼法律规范冲突的表现形式及其处理规

行政审判依据的种类（一）法律（二）行政法规（三）地方性法规（四）自治条例、单行条例一、行政审判“参照规章”的涵义《行政诉讼法》第53条规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”

关于人民法院审理行政诉讼案件的法律依据，

1、人民法院审理行政案件的法律依据包括法律（狭义）、地方性法规、行政法规、自治条例和单行条例（第52条）。

2、人民法院审理行政案可参照地方政府规章和部门规章（第53条第1款）。

3、人民法院审理行政案件可援引适用最高人民法院司法解释（《行诉解释》第62条第1款）。

4、人民法院审理行政案件可引用规章及其他规范性文件。

5、转化WTO规则第四节

行政诉讼的判决、裁定与决定重点问题：

1．一审行政判决的种类及其适用条件。2．行政诉讼裁定的概念及其与行政诉讼判决的区别。3．行政诉讼裁定的适用事项。4．行政诉讼决定的概念及其特点。5．行政诉讼决定的适用事项。第一节

行政诉讼判决

行政诉讼判决，是指人民法院代表国家，在审理行政案件终结时，根据事实和法律，对被诉具体行政行为是否合法，作出的具有法律约束力的判定，以及对被诉具体行政行为的效力作出的权威性处理。它适用于法院对当事人权利义务实体问题的处理。一、一审行政判决及其适用

一审行政判决，又称为初审行政判决，是指受理第一审行政案件的人民法院对审理终结的第一审行政案件所作的判决。一审行政判决并非终审判决，当事人不服可以在法定期限内上诉，但不受当事人或人民法院的随意改变。超过法定期限当事人仍没有提起上诉的，一审行政判决即成为生效判决，当事人必须受其约束。判决类型主判决变种判决维持判决驳回判决针对作为的主判决撤销判决被告胜诉针对不作为的主判决履行判决针对特殊情况的主判决变更判决赔偿判决附带判决：变种判决确认判决原告胜诉（一）维持判决及其适用条件

维持判决，是指人民法院经过审理，在查清全部案件事实的基础上，确认被诉具体行政行为合法正确，并对业已形成的行政法律关系予以认可和维持的判决。人民法院适用维持判决的条件是：第一，具体行政行为证据确凿第二，具体行政行为适用法律、法规正确第三，具体行政行为符合法定程序（二）驳回诉讼请求判决及其

适用条件

驳回诉讼请求判决是指人民法院经过审理，在查明事实的基础上所作的对原告诉讼请求予以否定的判决。不去肯定行政行为不能维持的驳回原告诉讼请求的判决

主要适用于下列情形：《行诉解释》第56条

第一，起诉被告不作为理由不能成立的。（没的维持）第二，被诉具体行政行为合法但存在合理性问题（不好维持，进退维谷）第三，被诉具体行政行为合法，但因法律、政策变化需要变更或废止。（不能维持不合法的行为，撤销的溯及力令合法的部分也被认定为不合法）第四，其他第三人提供证据，或法院调取证据证明是合法的（不能便宜被告）驳回原告诉讼请求的判决

主要适用于下列情形：《行诉解释》第56条

第四，其他应当判决驳回诉讼请求的情形。这要由人民法院根据具体情况进行选择和判断。比如，被处罚人在接到拘留处罚决定后死亡，则该处罚决定已经无法执行，如果其近亲属向法院提起行政诉讼，法院经审查认为该拘留处罚决定合法，则应当作出驳回诉讼请求判决，而非维持判决。凡此种种情形，难以一一列举，需要法院根据实际情况裁量，采取合理的判决形式。（三）确认判决及其适用条件

确认判决是人民法院经过审理，在查明案件事实的基础上，对被诉具体行政行为是否合法、有效所作的判决。1、肯定的确认判决。依照《解释》第57条的规定，人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。适用条件：（1）必须存在一个合法的具体行政行为。（2）该合法的具体行政行为人民法院不适宜作出维持判决或判决驳回原告的诉讼请求。“不适宜”——存在某种不确切性或者说不妥当性。简单地说，可能有点牵强附会。而用确认判决就比较妥贴。结合审判实践可列举以下几种情况：a.某些事实行为。如调查取证，维持秩序，执行具体行政行为的一些方法、手段。合法的调查取证行为，本身不产生法律效力。用维持判决或驳回诉讼请求判决不是很妥当，但可以用确认判决，确认该事实行为的合法性。b.已经实施并已执行完毕的合法具体行政行为。如环境保护局对造成环境污染的企业罚款1万元，并已执行终了。对此情况作出确认判决，比用维持判决显得更适合c.行政机关不履行职责是正确、合法的。在不作为的案件中，当事人向行政机关请求作为，行政机关未作为。如当事人向工商部门申请颁发证照，工商部门经审核其不具备条件，发生这样的诉讼时，用确认判决比较妥贴。起诉被告不作为理由不能成立的

——驳回判决已经履行完毕的违法的行政行为，应该用什么判决呢？行为的法律依据从违法变成合法的了，不能撤销，也不好维持确认违法——获得赔偿没有损害，没有赔偿问题——确认违法都不需要——驳回原告诉讼请求

2、否定的确认判决不能成立的行政行为自始无效的无效行为效力已经消灭，没有可撤销内容的行为本来就没有法律效力的事实行为前提假定行为是有效力的。撤销已经发生法律效力的行为，使其自始无效撤销判决不适宜——不具有可撤销性没有效力、效力消灭四是不能成立的行政行为。具体行政行为成立，须具备三方面要件，行政行为主体内部的机构依职权作出一个行为，该作出的行为通过外部表示且作出的行为必须告知行政相对人。如果缺少一个要件，行政行为即不能成立。不成立就意味着该行为还没有成为行政行为，当然不产生任何法律效力。不成立的行政行为，可用确认判决确认其违法。

2、否定的确认判决撤销判决不适宜——不具有可撤销性撤销判决不适宜——撤销后损失重大被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的

2、否定的确认判决撤销判决不适宜——不具有可撤销性、撤销后损失重大履行判决不适宜——履行已无意义被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的被诉具体行政行为具有下列情形之一的，可以适用确认判决：人民法院认为被诉具体行政行为合法，但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的；被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被诉具体行政行为依法不成立或者无效的；被诉具体行政行为属于事实行为的；被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，

一是违法打人，损害物品等的事实行为。事实行为是不直接发生法律的效果，对这类行为无法用撤销判决。虽然在实践中，在《解释》出台之前，针对这类事实行为，很多用的是撤销判决，但这种牵强实际上是显而易见的。比如警察在执行职务过程中打了相对人一巴掌，是撤销此行为还是维持此行为抑或变更此行为，都无法解决问题。现在有了确认判决这一判决形式，就可以很好地解决这一窘境。当某一事实行为确认违法之后，造成当事人损害的，当事人可据此请求赔偿。（1）当被诉的具体行政行为不具有可撤销性时，运用确认判决来解决问题。

二是效力已经消灭且无可撤销内容的行政行为。撤销仅是消灭行政行为效力的一种形式，实践中有许多行政行为虽未被撤销但效力已经消灭的情况。例如因任务完成或目的实现或行政主体与行政管理相对人的约定而失去效力。在这种情况下，也只能用确认判决，而不宜用撤销判决。三是无效行政行为。无效行政行为是指行政机关所作出的具有重大明显违法的，自始无效以后也不发生效力的行为。《行政处罚法》、《土地管理法》等有些法律法规中，已经明确使用无效的概念，如土地管理法中的越权批地行为被明确规定为无效行政行为。对这类行为，应当采取确认判决确认其无效。

（2）对某些违法不作为案件用确认判决加以补救。在不作为的案件中，当事人向行政机关请求作为的时候，行政机关没有作为，过了一段时间，当事人起诉。如果这时候再判决行政机关为一定的行为，或履行其法定职责，对当事人来说已无实际意义。如申办合资企业因行政机关拖延履行，使投资失去投资的信心等。故当判决行政机关履行职责不具现实性、可能性或实际意义时，只能采用确认判决的形式。

（3）被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或公共利益造成重大损失的，通过用确认判决，提高行政审判的社会效果。（四）撤销判决及其适用条件

撤销判决是人民法院经过审理，在查清全部案件事实的基础上确认具体行政行为违法或部分违法，进而作出的全部或部分撤销具体行政行为的判决。撤销判决可细分为全部撤销判决、部分撤销判决

根据《行政诉讼法》第54条的规定，被诉具体行政行为具有下列情形之一的，人民法院可以判决撤销或部分撤销：1．主要证据不足2．适用法律、法规错误3．违反法定程序4．超越职权5．滥用职权适用撤销判决时，需特别注意的特殊事项有：

（1）《行诉解释》第53条；

（2）《行诉解释》第59条；

（3）《行政诉讼法》第55条及《行诉解释》第54条第2款之例外规定；

（4）《行诉解释》第60条第1款。人民法院判决撤销违法的被诉具体行政行为，将会给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成损失的，人民法院在判决撤销的同时，可以分别采取以下方式处理：（1）判决被告重新作出具体行政行为；（2）责令被诉行政机关采取相应的补救措施；（3）向被告和有关机关提出司法建议；（4）发现违法犯罪行为的，建议有权机关处理。经过复议被诉讼，再被撤销复议维持告原行为诉讼撤销原行为，复议决定自然无效复议改变诉讼标的：复议决定被告：复议机关诉讼撤销复议决定重新做复议决定解决原行为的合法性（五）重作判决及其适用条件

重作判决是指人民法院在判决撤销被诉具体行政行为后，责令被告根据判决的旨意和精神重新对该事项作出具体行政行为的判决这种判决通常适用于具体行政行为事实不清，适用法律、法规错误，违反法定程序，显失公正，但同时又必须对该事项作出相应行政行为的情况。

第五十五条人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。

「相关法条」《行诉解释》第54条。（1）被告可以同一事实理由作出与原具体行政行为不同的行为；（2）被告可以不同的事实、理由作出与原具体行政行为基本相同或相同的行为。（3）被诉具体行政机关因违反法定程序而被撤销，行政机关重新作出具体行政行为不受此限制。行政机关违反该禁止性规定的后果：（1）判决撤销或部分撤销；（无需重做）（2）并按行政机关拒绝履行判决、裁定处理（65T3K）（六）变更判决及其适用条件

变更判决是指人民法院经过审理，在查明案件事实的基础上，运用国家审判权直接变更被诉具体行政行为而作出的判决。

第一，变更判决只能适用于行政处罚行为，而不能适用于行政处罚以外的行为。第二，变更判决只能适用于显失公正的行政处罚行为，而不能适用于主要证据不足，适用法律、法规错误，超越职权，违反法定程序的行政处罚。第三，人民法院判决变更，不宜加重对相对人的处罚，（原则上只能减轻不能加重）但受害人认为被告的处罚行为畸轻而起诉的除外。第四，对于行政机关应给予处罚而没有给予处罚的人不能适用变更判决，直接给予行政处罚。（七）履行判决及其适用条件

履行判决是人民法院经过审理，在查明案件事实的基础上，对拒不履行或拖延履行法定职责的行政主体，责令其在一定期限内履行法定职责的判决。适用履行判决必须具备以下条件：

第一，被告对相对人负有履行职责的法定义务。第二，相对人向负有法定职责的行政机关提出了合法的申请。第三，被告具有不履行或者拖延履行法定职责的客观事实。适用履行判决，应注意的特殊事项有：

（1）《行诉解释》第60条第2款（期限）；

（2）《行诉解释》第58条。人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）原判决认定事实清楚，但是适用法律、法规错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实不清，证据不足，或者由于违反法定程序可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审，也可以查清事实后改判。当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。（四）遗漏了必须参加的当事人或漏判了必须判决的诉讼请求

，须另组合议庭发回重审二审判决重点掌握《行诉解释》第71条对几种原审漏判的处理：（1）遗漏必须参加诉讼当事人的，裁定撤销原判，发回重审。（2）遗漏诉讼请求的，裁定撤销原判，发回重审。（3）遗漏行政赔偿请求的，又分两种情况：

①二审法院认为不应赔偿的，驳回赔偿请求；②认为应予赔偿的，确认被诉具体行政行为违法的同时，调解行政赔偿问题；调解不成，就行政赔偿部分发回重审。二审判决《行诉解释》第70条规定：“第二审人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉具体行政行为作出判决。”第71条规定：“当事人在第二审期间提出行政赔偿请求的，第二审人民法院可以进行调解；调解不成的，应当告知当事人另行起诉。”再审裁定执行原判裁定继续执行原审裁判原审裁判完全正确（注意：不是裁定维持）指令受理撤销一二审不予受理、驳回起诉的裁定，指令一审法院受理

一审不予受理、驳回起诉的裁定错误，二审又维持的发回重审发回做出生效判决的法院重审原审违反法定程序可能影响裁判结果的改判或发回都必须先裁定撤销生效裁判原审裁判错误的其它情形维持再审发回重审的条件

“三未两漏”

（一）审理本案的审判人员、书记员应当回避而未回避的；（二）依法应当开庭审理而未经开庭即作出判决的；

（三）未经合法传唤当事人而缺席判决的；

（四）遗漏必须参加诉讼的当事人的；

（五）对与本案有关的诉讼请求未予裁判的；

（六）其他违反法定程序可能影响案件正确裁判的。第二节行政诉讼的裁定和决定行政诉讼裁定，是人民法院在审理行政案件过程中，为解决本案的程序问题所作出的对诉讼参与人发生法律效果的司法决定（意思表示）

行政诉讼决定，是指人民法院为了保证行政诉讼的顺利进行，对诉讼中发生的某些特殊事项所作的处理决定。

二\行政诉讼决定的种类第一，回避决定第二，采取强制措施的决定第三，延长诉讼期限的决定第四，再审的决定第五，对重大、疑难行政案件的处理决定第六，执行程序的决定此外，行政机关拒绝履行判决、裁定的，人民法院可以从期满之日起，对该行政机关按日处以50至100元的罚款决定。国家赔偿的归责原则

广义的违法归责：违反法律规范，违