第三讲 不利行政行为

第三讲不利行政行为第一节不利行政行为概述第二节行政处罚第三节行政强制第一节不利行政行为概述

一、不利行政行为的概念

二、不利行政行为的特征

三、不利行政行为的种类一、不利行政行为的概念剥夺、限制相对人某种权益或课以某项义务的行政行为。二、不利行政行为的特征授益行政行为的特征1.授益性，行政法上的授益，意味着对行政相对人权利或利益的赋予、扩大和认可等。2.作为性。3.非强制性4.载量性1.损抑性，不利行政行为意味着对行政相对人权利义务的限制和剥夺。2.监督相对及时。3.撤销后续问题相对简单三、不利行政行为的种类

征收征用处罚强制第二节

行政处罚一、行政处罚概述二、行政处罚的种类设定和实施三、行政处罚的管辖和适用四、行政处罚的程序返回一、行政处罚概述

（一）行政处罚的概念是指行政主体为对违反行政法律规范的相对人给予制裁的具体行政行为。

是指行政主体为达到对违法者予以惩戒，促使其以后不再犯，有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其他组织的合法权益的目的，而对行政相对人违反行政法律规范尚未构成犯罪的行为（违反行政管理秩序的行为），给予人身的、财产的、名誉的及其他形式的法律制裁的行政行为。

法刑法民法行政法（二）行政处罚的特征

1.行政处罚的主体是行政主体，实施行政处罚必须依据法定权限。2.行政处罚是针对有违反行政法律规范行为（违反行政管理秩序的行为）的行政相对人的制裁。3.行政处罚的目的既是为了有效实施行政管理，维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或其组织的合法权益，同时也是对违法者予以惩戒和教育，使其以后不再犯。4.行政处罚是对于违反行政法律规范尚未构成犯罪的行政相对人的制裁。（三）行政处罚的基本原则

1.处罚法定原则（1）处罚设定权法定；行政处罚由法律规定有权设定权的国家机关在其职权范围内依法设定，无权设定的不得设定，有权设定的也不得越权设定。（2）处罚主体及其职权法定；行政处罚由具有行政处罚权的行政机关实施，或处罚法规定的法律法规授权组织或委委托的组织实施。。（3）被处罚行为法定；公民、法人或其他组织的行为只有法律明文规定应予处罚的，才受处罚。（4）处罚的程序法定。行政机关实施行政处罚必须严格遵守法定程序2.处罚公正、公开原则处罚公正的原则，亦称合理处罚的原则，是处罚法定原则的必要补充。为了确保处罚公平和公正，较为有效的方法就是坚持和贯彻处罚公开的原则：对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据；同时，处罚程序亦必须公开。3.处罚与教育相结合原则实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。教育必须以处罚为后盾，教育不能代替处罚。4.保障相对人权利原则（1）知情权，相对人有权知道行政主体给予处罚违法事实、证据及法律依据的知情权。（2）陈述权、申辩权（3）申请复议和诉讼权。（4）请求赔偿权。5.职能分离原则。（1）行政处罚的设定机关和实施机关应分离；（2）在较重大的行政处罚中,行政处罚的调查、检查人员和行政处罚的决定人员和行政处罚的决定人员应分离；（3）作出罚款决定的机关和收缴罚款的机构应分离；（4）在行政处罚听证程序中,应由非本案调查人员担任听证主持人。6.一事不再罚原则对一个行政违法行为不得给予两次或两次以上的处罚。行政处罚法第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。行政处罚的公正原则，要求行政处罚也必须过罚相当，如果是重复处罚相对人的话，有失行政处罚的公正。这一原则包括如下两方面的内容。其一，一个行政违法行为不得给予两次以上的同一种类的行政处罚。

其二，违法行为构成犯罪的，行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任，行政机关不再予以人身自由的处罚；其三，违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期；人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款处罚的，应当折抵相应罚金。7.过罚相当的原则二、行政处罚的种类、设定和实施

（二）行政处罚的种类行政处罚的种类：指具有相同性质或特征的处罚所组成的门类。

1.人身罚（1）行政拘留（2）劳动教养（3）驱逐出境2.财产罚（1）罚款（2）没收3.行为罚（1）责令停产停业（2）暂扣或吊销许可证4.申诫罚（1）警告（2）通报批评返回

1.人身罚也称自由罚，指行政主体限制或剥夺行政违法行为人的人身自由的处罚。（1）行政拘留，公安机关对行政违法行为人实施的在短期内剥夺其人身自由的处罚。行政拘留是行政处罚中较严厉的一种，故法律对其适用作出了严格的规定。是依据《治安管理处罚法》、《外国人入境出境管理法》、《公民出境入境管理法》等法律规范的规定，行政拘留的期限为1日以上，15日以下。其一，在适用的机关上，法律规定主要由公安机关适用；除县级以上的公安机关外，其他任何行政机关都没有决定行政拘留的权力。其二，在适用的对象上，法律规定，一般只适用于严重违反治安管理的行为。其三，在适用范围的程序上，法律规定了较为严格的程序，就是传唤；讯问；调查取证；裁决。（2）劳动教养是对有轻微犯罪行为，但尚不够刑事处罚条件且有劳动能力的人实行强制性劳动改造的处罚措施。关于劳动教养的法律依据，有如下的几个规范文件：第一，1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准颁布的《国务院关于劳动教养问题的决定》第二，1982年的《国务院关于劳动教养的补充规定》第三，国务院1982年的《劳动教养试行办法》此外还有一些其他的规范性文件。如《全国人民代表大会常务委员会《关于禁毒的决定》等。中国的劳动教养制度是根据1957年8月1日全国人大常委会第78次会议批准颁布的《关于劳动教养问题的决定》，以及有关法律、法规建立的，依照法律规定，劳动教养不是刑事处罚，而是为维护社会治安，预防和减少犯罪，对轻微违法犯罪人员实行的一种强制性教育改造的行政措施。

对需要收容劳动教养的人，由省(区、市)和大中城市人民政府下设的劳动教养管理委员会审查批准。委员会由城市的劳动、公安、民政部门组成。期限为1到3年，必要时可延长1年。被决定的劳动教养期限大多数为一年，少数为一年半左右，极少数为三年。被决定劳动教养的人对决定不服的，可以提出申诉，请求复议，也可以依据《行政诉讼法》向人民法院提起行政诉讼。提起诉讼的被劳动教养人可以请律师辩护。各级劳动教养管理委员会，在审查和决定劳动教养时，严格遵循法定程序，接受人民检察院的监督。

被决定劳动教养的人，由司法行政部门的劳动教养管理所收容并进行教育改造。劳动教养管理所凭《劳动教养决定书》和《劳动教养通知书》等法律文书接收劳动教养人员。对没有这些法律文书或者文书所载内容与实际不符的，以及劳动教养法规规定不应收容的精神病人、呆傻人、盲、聋、哑人等严重残疾、病患者，怀孕或者哺乳自己婴儿未满一年的妇女等，不予收容。根据国务院的《劳动教养试行办法》第九条规定：“劳动教养收容家居大中城市需要劳动教养的人。对家居农村而流窜到城市、铁路沿线和大型厂矿作案,符合劳动教养条件的人,也可以收容劳动教养。”第十条

对下列几种人收容劳动教养:(一)罪行轻微,不够刑事处分的反革命分子、反党反社会主义分子；

(二)结伙杀人、抢劫、强奸、放火等犯罪团伙中，不够刑事处分的；

(三)有流氓、卖淫、盗窃、诈骗等违法犯罪行为,屡教不改,不够刑事处分的；

(四)聚众斗殴、寻衅滋事、煽动闹事等扰乱社会治安,不够刑事处分的；

(五)有工作岗位，长期拒绝劳动，破坏劳动纪律,而又不断无理取闹，扰乱生产秩序、工作秩序、教学科研秩序和生活秩序,妨碍公务，不听劝告和制止的；

(六)教唆他人违法犯罪，不够刑事处分的。

2.财产罚行政主体限制或剥夺违法者财产权利的处罚。（1）罚款，行政主体强制违反行政法律规范的行为人，在一定期限内向国家缴纳一定数额金钱的处罚方式。

罚款是目前行政处罚措施中应用最广泛的一种，几乎各行政主体都拥有这一处罚手段。各部门行政法都规定了这一处罚方式。罚款的数额由具体的行政法律规范加以规定。一般都规定最高额和最低额，并规定加重和减轻的限额。行政处罚机关只能在处罚额度内决定罚款的数额。有些经济行政法规在规定罚款额度时往往区分两种情况，一种是（2）没收。是指行政主体根据法律法规的规定，将违法行为人的违法所得、实施违法行为的工具、设置或违禁物品强制无偿收归国有的一种财产处罚。主要是对生产、保管、加工、运输、销售违禁物品或其他营利性违法行为的一种处罚。如海关部门没收走私物品、交通运输部门没收禁运物品、公安部门没收违法所得财物。沒收违法所得。是指行政机关依法将行為人通过违法行为获取的财物收归国有的处罚形式。违法所得，是行为人通过违法手段获取的財產。对违法所得的沒收，本质上是一种追缴，而不是违法行为人因实施违法行为所付出的代价。如因超载运输对超载车船的处罚等。未经许可而生产需要许可的产品等。非法财物则比较复杂，主要是指法律禁止经营和使用的物品。如民法上的限制流转物。象文物、保护的动物、植物，毒品、赌资等。具体包括：第一，生产、经营或者使用法律禁止生产、经营或使用的产品，物资、工具等；《中华人民共和国人民币管理条例》：“第四十条印制人民币的企业和有关人员有下列情形之一的，由中国人民银行给予警告，没收违法所得，……”《湖南省禁毒条例》规定，非法运输、买卖、存放、使用罂粟壳的，收缴其非法运输、买卖、存放、使用的罂粟壳，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款；有违法所得的，没收违法所得。第二，生产或者销售假冒伪劣产品，如假农药、种子、化肥等。如《中华人民共和国产品质量法》第五十条规定：“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格产品冒充合格产品的，责令停止生产、销售，没收违法生产、销售的产品，并处违法生产、销售产品货值金额百分之五十以上三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；”第三，实施违法行为的工具，如走私使用的车船等。没收财产的范围，应当是与违法行为有关的财物。可能是违法者自己所有的财物，也可能是不属于其所有的财物。如原所有人要求发还的，应发还原所有人，其余要上缴国库。财产罚的适用条件是：适用于有经济收入的公民、有固定资产的法人或者组织所实施的违法行为；对以谋利为目的的经营活动中实施的违法行为。3.行为罚限制或剥夺行政违法者某些特定行为能力或资格的处罚。包括：（1）责令停产停业。行政主体对违反行政管理秩序的企业、事业组织、个体工商户、限其在一定的时间内停止生产或经营的一种行政处罚。停产停业往往是暂时的，如停业整顿等，但如果是永久性的，就要和下文的吊销执照一同使用。（2）暂扣或吊销许可证、执照。是行政主体依法对持有许可证和营业执照而实施违法行为的行政相对人暂时停止或剥夺其资格的处罚。暂扣证照主要适用于行政违法行为尚不够严重的行政相对方。采用这种行政处罚是为了给其一个改正的机会，因而暂不实施吊销许可证或营业执照。违法行为严重的，吊销其证照。新《税收征管法》第六十条规定：纳税人不办理税务登记的，由税务机关责令限期改正；逾期不改正的，经税务机关提请，由工商行政管理机关吊销其营业执照。因为纳税人不办理税务登记，将会扰乱税收征管，造成国家税款流失。在税务机关责令限期改正，逾期不改正的情况下，由税务机关提请吊销其营业执照，使其失去从事某项生产经营活动的权利，使其违法经营在行政能力罚下得以中止。新《税收征管法》第六十条规定的税务机关做出的吊销营业执照的这一提请是一种实质性提请，工商行政管理部门接到提请后必须吊销行政相对人的营业执照。（3）驱逐出境、禁止进境或出境、限期出境。这是针对外国人，无国籍人而采取的措施。可依下列法做出，一是《外国人入境、出境管理法》、《国家安全法》、《国家安全法》、《边防检查条例》。4.申诫罚这是影响违法者声誉的处罚，是行政主体对行政违法行为人提出谴责、警告，使其引起警惕，防止继续违法的措施。申诫罚主要适用于情节比较轻微，未造成严重社会危害的违法行为，既可以适用于公民个人，也可以适用于法人和组织。

(1)警告行政主体对违法情节较轻的行为人予以谴责和告诫的处罚方式。其目的在于对违法行为人予以精神上的惩戒，申明其违法行为，以使不再违法。其即具有教育的作用，又具有一定的制裁做用。应用的范围十分广泛。（2）通报批评行政主体对违法者的批评以书面形式公布于众，指出其违法行为，予以公开遣责和告诫，并引起一定的行业或范围的人予以注意，防止其再犯的处罚方式。

（二）行政处罚的设定

行政处罚的设定权是国家立法权中的一项重要内容。采取严格慎重的法定原则。行政处罚按其性质划分，大体可以分为四类：一是涉及人身权利的人身自由罚；二是吊销许可证或营业执照、责令停产停业等的行为罚；三是罚款、没收非法财产等财产罚；四是警告、通报批评等申诫罚。

我国设定行政处罚权的立法原则：第一，要符合我国的立法体制；第二，要区别各类行政处罚的不同情况，区别对待；第三，根据法制原则来规范，对现行某些不规范的做法要适当改变，又要考虑我国法制建设的实际情况。根据以上原则，行政处罚法对行政处罚的设定权作出了明确规定，并在本条强调了行政处罚的设定权由本法统一调整，采取法定原则。处罚法规定的处罚设定权可以概括为：1.法律，可以设定各种类型的行政处罚权；2.行政法规，可以设定除限制人身自由以外的各类行政处罚；3.地方性法规，可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚。4.行政规章的设定权（12、13条）行政处罚法规定了国务院部、委员会以及省、自治区、直辖市人民政府、省会市所在地的市人民政府、国务院批准的较大的市人民政府制定的规章设定行政处罚的权限。一是可以在法律、法规的规定行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定，这不属于设定权，这一原理与行政法规不得超越法律所作出的规定相同；二是对尚未制定法律行政法规的，规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告以及一定数量罚款的行政处罚。目前，规范我国社会主义市场经济的法律体系已经初步形成，尤其是规范经营活动的法律、法规比较完备，所以规章规范的行政管理秩序应当主要集中在非经济活动领域，如城市管理、集贸市场和公共场所秩序等方面管理。在这方面，行政处罚法规定对违反行政管理秩序的行为，允许规章设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。从处罚的种类上，只有处罚较轻的警告，以及一定数量的罚款的行政处罚。可以说，对于规章的行政处罚设定权给予了极严格的限制。规章能设定多大数量的罚款，行政处罚法授权国务院和地方人大常委会规定。（三）行政处罚的实施实施处罚涉及两个问题，一是实施的主体，一是实施的行为或实施的原则和程序。即：1．不是所有的行政机关都有行政处罚权，哪些行政机关有行政处罚权，由法律和行政法规规定。对此应注意一点，执法主体应是国家行政机关，但又不都是行政机关，法律规定了授权和委托，但有限制性规定；

2．行政机关只能对自己主管业务范围内的违反行政管理秩序的行为给以行政处罚；3．每个行政机关有权给予什么种类的行政处罚，依法律、法规的规定。对此法律也作了具体规定。1.行政机关行政处罚由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施。国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。（15、16）

2.法律法规授权组织第十七条法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。

3.受委托的组织行政机关可以在其法定权限内委托组织实施行政处罚。委托行政机关对受委托的组织实施行政处罚的行为应当负责监督，并对该行为的后果承担法律责任。受委托组织在委托范围内，以委托行政机关名义实施行政处罚；不得再委托其他任何组织或者个人实施行政处罚。

第十九条受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。三、行政处罚的管辖和适用

（一）行政处罚的管辖

管辖就是处罚的分工1.地域管辖按行政主体的辖区所做的分工。第二十条行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。发生地可以理解为行为的发生（开始）地、持续地、结果发生地。2.级别管辖一般来讲是县级以上的行政机关具有行政处罚权，县级以下的行政机关无权处罚。

具体到某一个部门的不同机关的行政处罚，由部门法加以规定。如《中华人民共和国海上海事行政处罚规定》第八十五条：“各级海事局所属的海事处管辖本辖区内的下列海事行政处罚案件：

（一）对自然人处以警告、1000元以下罚款、扣留船员职务证书３个月至6个月的海事行政处罚；

（二）对法人或其他组织处以警告、1万元以下罚款的海事行政处罚。各级海事局管辖本辖区内的所有海事行政处罚案件。”（三）指定管辖（四）事务管辖（二）行政处罚的适用1.从轻或减轻处罚从轻，是指在行政处罚的种类和幅度内，选择较轻的种类或处罚的下限给予处罚。减轻是在幅度的下限以下处罚。处罚法第二十七条当事人有下列情形之一的，应当依法从轻或者减轻行政处罚：（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；（二）受他人胁迫有违法行为的；

（三）配合行政机关查处违法行为有立功表现的；（四）其他依法从轻或者减轻行政处罚的。（五）限制行为能力人的从轻或减轻处罚；已满十四周岁不满十八周岁的人有违法行为的，从轻或者减轻行政处罚。

间歇性精神病人在精神正常时有违法行为的，应当给予行政处罚。

2.不予处罚（1）又聋又哑的人或者盲人，由于生理缺陷的原因而违反治安管理的，不予处罚。（2）不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚，责令监护人加以管教3精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚，但应当责令其监护人严加看管和治疗。

处罚但不执行拘留，治安法第二十一条规定：违反治安管理行为人有下列情形之一，依照本法应当给予行政拘留处罚的，不执行行政拘留处罚：

(一)已满十四周岁不满十六周岁的；

(二)已满十六周岁不满十八周岁，初次违反治安管理的；

(三)七十周岁以上的；

(四)怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的。

3.从重处罚处罚法没有规定。治安法第二十条规定,违反治安管理有下列情形之一的，从重处罚：(一)有较严重后果的；(二)教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的；(三)对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；(四)六个月内曾受过治安管理处罚的。

《内河海事行政处罚规定》第十二条海事行政违法行为的当事人有下列情形之一的，应当从重给予海事行政处罚：（一）海事行政违法行为造成严重后果或者情节恶劣；（二）一年内因同一海事行政违法行为受过海事行政处罚；（三）胁迫、诱骗他人实施海事行政违法行为；（四）法律、行政法规规定应当从重给予海事行政处罚的其他情形。

4.双罚规定一个违法行为处罚二个主体。《治安法》第十八条单位违反治安管理的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。其他法律、行政法规对同一行为规定给予单位处罚的，依照其规定处罚。

5.行政处罚的追诉时效

《处罚法》第二十九条第一款规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。”含义：其一，在违法行为发生之后的二年内，对该违法行为有管辖权的主管机关未发现这一违法事实，二年后无论何时发现不再予以处罚。

其二，时效规定期限从从违法行为发生之日起开始计算，“发生之日”，是指违法行为完成或停止之日。其三，对违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。法律另有规定的除外。

6.数个违法行为的处罚，分别处罚，合并执行。7.竞合行为的处罚竞合行为，是指一个违法行为违反了两个或两个以上的行政法律义务的行为。此时要采取重罚吸收轻罚的原则进行处罚。如果两个以上的机关同时发现的，只由处罚较重的行政机关处罚，不是在同时发现的，先发现的机关处罚，后发现的机关轻于前者的，不再处罚，后发现的机关重于前者的，只处罚重于前者的部分或种类即可。

四、行政处罚的程序

行政处罚的程序，是指享有行政处罚决定权利执行权的机关或组织作出行政处罚决定，对行政违法者实施行政处罚的具体方式、方法和步