第二讲五角大楼文件案

第二讲五角大楼文件案

——国家秘密与知情权

国家安全不是关在堡垒里得到的公开与秘密的界限1、国家安全、国家秘密与信息传播2、公民知情权与国家秘密3、信息公开法与保密法的协调本讲涉及到的知识新闻媒体的职责——知情权代言人倘若一个国家是一条航行在大海上的船，新闻记者就是船头的了望者，他要在一望无际的海面上观察一切，审视海上的不测风云和浅滩暗礁，及时发出警报。——普利策报刊按其使命来说，是社会的捍卫者，是针对当权者的孜孜不倦的揭露者，是无处不在的耳目，是热情维护自己自由的人民精神的千呼万应的喉舌——马克思一、案例讲解五角大楼文件案埃尔斯伯格所写的回忆录秘密：越战和五角大楼文件回忆录Secrets:AMemoirofVietnamandthePentagonPapers”。《最危险的美国人:丹尼尔•埃尔斯伯格和五角大楼文件》2010年奥斯卡奖最佳纪录片提名（一）五角大楼文件的缘起美国国防部长：麦克纳马拉

1.1961年肯尼迪上台，以福特汽车公司总裁身份就任国防部长（主导越南战争的关键人物。作为越战初期的乐天派，他曾预言美国的干涉将使南越在1965年前获得独立。）

2.约翰逊上台，继任国防部长。技术统治论者

3.越南战争是“麦克纳马拉的战争”。（二）五角大楼文件的产生前提1.麦克纳马拉对越南战争的激情开始消退。2.几十年来美国政府策划和实施了一场在道义上站不住脚的战争。

(“越战历史专题组”的产生)１９６７年麦克纳马拉找来36位专家和学者，组成专案小组，彻底研究美国对越政策的起源、演变，以及美国怎样走上战争升级的道路。他要求专案小组全面收集美国几十年来对越南和印度支那政策的资料，分类编辑汇总，作出客观分析。这批专家包括了国防部和国务院里文职及武职的专家，以及政府资助的智囊团专家。而当年三十来岁的埃尔斯伯格是以加州兰德研究所研究员的身份，参加了研究工作。专案小组花了一年多时间，于1969年6月汇编了一部7000页47卷的文件。文件一共只印了15套，全部编号保藏，列为最高机密。后来《纽约时报》（以下简称“时报”）所收到的只有４５册，其余２册被专家认为是“真正具有保密必要的资料”并未交给时报。文件之所以保密是因为它揭露了自杜鲁门—艾森豪威尔--肯尼迪-约翰逊—尼克松的历任美国总统，有针对性地误导美国公众甚至国会，以掩盖真相、编造谎言的方式误导和蒙骗国人，将美国一步步拖入越南战争的泥潭。（1955-1965--1975）（三）五角大楼文件的形成和去向1.产生时间：1969年6月2.共15套最高机密级别主要去向:国家档案馆两套国务院两套兰德公司两套加州总部一套首都华盛顿分部一套

丹尼尔·埃尔斯伯格DanielEllsberg

whistleblowers偷来的秘密丹尼尔·埃尔斯伯格曾经是美国著名的冷战政策鼓吹者。在越战中，他目睹了美国在越南战争问题上的种种谎言、欺骗，政府官员对道德与良知的背弃，对总统的盲从和愚忠，他的思想发生了非常大的转变。他从一个越南战争的支持者转向了一个坚定的反战者。为了结束越南战争，他做出了种种努力，但收效甚微。最终他下定决心，冒着终身监禁的危险，将7000多页美国对越政策的绝密文件偷偷复印，交给了多家报纸予以发表。这就是著名的五角大楼文件。三十多年前，是他个人的努力，才迫使尼克松政府中止了不道德的越南战争；三十多年后的今天，他又勇敢地挺身而出，希望有后来者能像他当年那样阻止布什政府对伊拉克的战争。他是美国70年代承诺与欺骗、希望与痛苦的标志性人物。他是一面镜子，他的人生经历折射了美国50年的政治变迁。（四）五角大楼文件的重要性1.这套文件揭示了美国对越政策的起源2.文件还揭示了，几届总统班子的隐瞒事实3.这套文件第一次明确地揭示了美国政府官员们的恐惧，这就是所谓的“多米诺骨牌理论”。（这种恐惧和思路，是美国在冷战中所有的错误、特别是越战错误的根源。）4.五角大楼文件还展示了二战后美国行政分支和国会的关系，在战争权力问题上的一个明显转变。5.五角大楼文件实际描绘了在白宫和国防部已经形成的官僚主义文化氛围。

（五）五角大楼文件案爆发1.直接推动人：埃尔斯伯格（立场：国家利益、决策衡量

社会问题、人道灾难）2.美国国内反对越南战争的运动风起云涌。尼克松政府镇压反战抗议示威运动。2.“五角大楼文件泄密案”，被认为是有史以来世界各国最突出的机密泄露事件。（六）案情发展过程1.埃氏向国会喊话（国会公开、参议员：富布莱特）2.记者希汉（纽约时报华盛顿分部）（第一个临时禁制令--司法部长约翰·米切尔）违反《联邦反间谍法》3.华盛顿邮报（第二个临时禁制令）违法宪法授予总统的保护国家安全的特权—将其设定为国家秘密-未经授权的泄密，必须禁止。）4.地区联邦法庭较量5.众报跟进6.地区上诉法院7.美国最高法院

《纽约时报》连载密件遭官方查禁

⊙埃尔斯伯格百般无奈，最后找上《纽约时报》。⊙1971年6月13日开始，《纽约时报》决定连续10天连载文件内容，每天六大版，标题为《越战档案》。但只刊登了三期，就遭司法部以违反《反间谍法》和国家安全为由，向联邦初审法院申请了临时禁制令阻止它续刊。⊙埃尔斯伯格又找上《华盛顿邮报》，从6月18日开始继续刊登相关文件内容，但不久也遭禁。一场美国新闻界对政府的总体对抗，也引发了全国性的反战潮，促使政府不得不彻底结束越南战争。

凯瑟琳.格兰汉姆双方的控辩政府的意见：威胁国家安全损害美国外交关系报社意见：文件涉及美国人民需要了解的极其重要的信息。应该对整个国家的保密文件分级系统进行改革。现有保密体制仅仅依靠总统令，并没有建立在国会法令的基础上，缺少制衡和监督。至少有一位五角大楼官员在作证时承认仅有小部分涉及军事秘密或其他影响国家安全的材料。最高法院介入19日，纽约法院接受了时报的看法：文件是“一项历史研究”、无害国家安全的立场，并认为政府没有能够证明美国国家安全因为文件的发表而受损。不过，他还是给政府留了面子，在政府上诉期间，临时禁令继续维持。而随后华盛顿法院就邮报案的判决则没有那么客气了，它驳回了政府的永久禁令要求。两个案件分别上诉到不同的联邦上诉法院，一个下令继续维持禁令，并且要求重审；一个支持对邮报的判决。报社胜诉胜诉后，纽约时报刊登的头条新闻

相同的案件，上诉法院不同的判决，正是最高法院接招审理的理由。通常，最高法院一向是最讲程序、缺少效率的机构，一个案件从低级法院到它那里，通常需要数年的时间。但这次却非同寻常。它24日接到时报的上诉，25日就通知原被告双方，同意立案，并在次日10点开庭辩论，直到开庭前几分钟，《时报》和政府方面才把所有的诉讼文件送到最高法院。（七）最终判决1.最高法院6比3的裁决2.首席大法官伯格宣布解除对纽约时报和华盛顿邮报发表五角大楼文件的禁制令。

六位支持媒体的大法官的意见：判决6:36月30日，最高法院以法院简单意见的形式发表了6比3的判决意见，支持了《时报》的立场，要求取消禁令。除了这个只有一个段落的判决意见外，九位大法官，不管是赞成还是反对，各自写下了自己对新闻自由与国家安全的看法，可谓“九仙过海，各显其能”。

从新闻自由和反对任何事先限制的观念出发，85岁的布莱克写下自己34年法官生涯的最后一笔，成就其“天鹅绝唱”（和道格拉斯绝对自由主义）不能干涉新闻自由的首要职责就是防止政府的任何一个部门欺骗人民，把他们派往异国他乡，死于海外的热病和枪炮。……安全这个词是一个广泛而含糊的概念，其外延不能被用来损害体现在第一修正案中的基本法。以牺牲信息流通的代议政体为代价来保守军事和外交秘密，并不能为我们的共和国提供真正的安全。相对保守的大法官斯图尔特则从分权的角度阐述了监督行政权力的重要性：政府里存在着太多的秘密。与议会制国家的政府总理相比，美国总统在国防和外交这两个重要权力领域中拥有巨大的宪法独立性。在我们国家生活的某些领域里，由于缺乏政府的制衡，对行政部门在国防和外交领域中政策和权力的惟一有效的限制，只能来自一个开明的公民团体，来自一个信息完备和有批评精神的公众舆论，只有这些才能保护民主政府的价值。正因为如此，可能就是在这一领域里，一个警惕、自觉、自由的新闻界最能实现第一修正案的基本目标。因为没有一个信息完备和自由的新闻界，就不会有开明的民众。赞成的理由不同者布伦南大法官：政府未能履行必要的举证责任，来证明其要求发布永久性限制令的合理性。怀特大法官:支持最高法院制止发出禁令的决定，但他指出，报纸可能违反了反间谍法，应遭到刑事起诉。马歇尔大法官：质疑行政部门划分文件机密等级的权力。异议者三位持不同意见的：沃伦·伯格、约翰·哈伦、哈里·布莱克门抱冤没有足够时间仔细考虑这些法律问题；认为出版这些文件将会给外交关系和国家安全带来危害。判决的评价最高法院并未直接裁决这种事先限制违宪。只是判决：政府未能担负起证明“这种限制是必要的”这一沉重的举证责任。无充分证据证明文章会损害国家安全。对于全国性标准实施事先限制没有充足的合法理由。输在了证据上，而不是实体法上。判决并没有给新闻界带来决定性的胜利。即政府输了，但未违宪；时报胜了，并未因此而宣告公开和传播机密文件是受到宪法第一修正案保护的一种权利。只能说它是一次新闻自由的小胜而已。（八）五角大楼文件案的意义1.在美国的宪政史上，是第一个政府对媒体加以事先限制的案例，是美国历史上最为著名的有关新闻自由、公众知情权和言论自由的大案，最终公众知情权得到维护，国家安全这样的借口让位于人民福祉。2.这一判决，强化了美国长久以来对新闻自由的一个信念：对国家安全和社会福祉的最大威胁不是公众的知情，而是公众的不知情。“五角大楼文件案”最终是新闻自由战胜了国家安全而告终。二、问题讨论环节1、为什么必须要立法保护国家秘密？什么是国家秘密？你认为构成国家秘密的基本要件是什么？“越战历史专题组”起草的关于美国介入越战的文件是不是国家秘密？是否涉及国家安全？2、将国家正在进行的对外战争的秘密进行公开，媒体是否构成泄密罪或是违反美国刑法中的反间谍法？信息公开的边界—安全、秘密（一）知情权和信息公开的法律边界1、国家安全和国家秘密：《宪法》《国家安全法》《保守国家秘密法》《刑法》2、法人秘密：商业秘密《反不正当竞争法》《刑法》3、私生活秘密：个人隐私《民法通则》《人大常委会关于加强网络信息保护的决定》（能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私的电子信息）4、《政府信息公开条例》、《新闻出版保密规定》《新闻从业人员职务行为信息管理办法》（职务活动中获取的国家秘密、商业秘密、未公开披露的信息）美国《信息自由法》（二）对于信息公开限制的理由和正当性国家安全的需要他人利益和名誉保护的需要公共秩序、公共卫生或道德的需要如何理解国家秘密国家秘密是关系到国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事务。（

8月25日反间谍法一读）要件：1、关系到国家的安全和利益。

例如：关系到国家的政权巩固和在对外活动中的政治、经济利益、国家重要的安全保卫工作等。按照《保密法》的规定，国家秘密的密级分为“绝密”“机密”“秘密”三级。2、按照法律规定的特定程序加以确定，而不是由任何个人和组织任意确定。3、在某一确定的时间内，只能限于一定的人知道。保密期限和范围。保密法（2010年）第八条规定，“国家秘密包括符合本法第二条规定的下列秘密事项：下列涉及国家安全和利益的事项，泄露后可能损害国家在政治、经济、国防、外交等领域的安全和利益的，应当确定为国家秘密：

(一)国家事务重大决策中的秘密事项；

(二)国防建设和武装力量活动中的秘密事项；

(三)外交和外事活动中的秘密事项以及对外承担保密义务的秘密事项；

(四)国民经济和社会发展中的秘密事项；

(五)科学技术中的秘密事项；

(六)维护国家安全活动和追查刑事犯罪中的秘密事项；

(七)经国家保密行政管理部门确定的其他秘密事项。

政党的秘密事项中符合前款规定的，属于国家秘密。《科学技术保密规定》五项削弱国家的防御能力和治安能力影响我国技术在国际上的先进程度失去我国技术的独有性影响技术的国际竞争力损害国家声誉、权益、和对外关系《军事设施保护法》（1990年）军事设施保密军事禁区保密违反保密法的行为12种(一)非法获取、持有国家秘密载体的；

(二)买卖、转送或者私自销毁国家秘密载体的；

(三)通过普通邮政、快递等无保密措施的渠道传递国家秘密载体的；

(四)邮寄、托运国家秘密载体出境，或者未经有关主管部门批准，携带、传递国家秘密载体出境的；

(五)非法复制、记录、存储国家秘密的；

(六)在私人交往和通信中涉及国家秘密的；

(七)在互联网及其他公共信息网络或者未采取保密措施的有线和无线通信中传递国家秘密的；

(八)将涉密计算机、涉密存储设备接入互联网及其他公共信息网络的；

(九)在未采取防护措施的情况下，在涉密信息系统与互联网及其他公共信息网络之间进行信息交换的；

(十)使用非涉密计算机、非涉密存储设备存储、处理国家秘密信息的；

(十一)擅自卸载、修改涉密信息系统的安全技术程序、管理程序的；

(十二)将未经安全技术处理的退出使用的涉密计算机、涉密存储设备赠送、出售、丢弃或者改作其他用途的。有前款行为尚不构成犯罪，且不适用处分的人员，由保密行政管理部门督促其所在机关、单位予以处理保密法特点（1）保密范围广泛，不只是国防、外交，几乎社会生活的所有领域都存在国家秘密；（2）在新闻报道过程中媒体和记者经常很难区别哪些资讯是秘密，哪些不是秘密。（3）行政秘密、国家秘密与政党秘密不分新闻与泄密新闻报道和保密看起来似乎是矛盾的。但由于属于国家秘密的事项往往具有新闻价值和公众兴趣，所以往往成为新闻记者们追逐的对象。新闻记者为了获取独家新闻，有时不惜以身试法，不择手段地窃取、刺探、收买国家秘密，在传媒披露，制造轰动效应，有许多国家秘密正是通过大众传媒泄露出去的。因此从新闻出版物中获取情报历来被情报机关视为最经济、最安全、最可靠、最迅速的途径。陆建华泄密案--中国电视第一评论人、20年加拿大公民凯文·高和朱莉亚丹东所谓泄露国家秘密，是指由于违反了保密法的规定，造成的两种情况，一是国家秘密被不应知悉者知悉。二是使国家秘密超出了限定的接触范围，而不能证明未被不应知悉者知悉。政治信息：抢先报道正在研究和决策中的党和政府的决策和方针；军事信息：国防、军队、军力、设备、部署等情报的报道；公安、司法信息：侦破手段、公安实力、核议庭的内庭信息；4.经济信息：抢先报道正在研究和决策中的经济政策和决策，报道未经国家有关部门正式公布的计划数字、统计数字和国家经济情况，特别是关于物价、货币、工资、税率、汇率、利率等预期变动情况，某些重要原料和产品的市场需求情况等，往往会使国家利益招致很大的损害。国家统计局办公室秘书室原副主任孙振和中国人民银行金融研究所货币金融史研究室原副主任伍超明因故意泄露国家秘密罪分别被判刑5年和6年。5.科技信息：详细报道国际领先水平的国防、科技高新技术。新闻出版保密义务1、不掌管秘密者泄露国家秘密同样受到追究。如：黄可俟案件2、没有“公众利益可以作为抗辩理由”的原则或习惯。即：在不经过政府批准的情况下，媒体是否因揭露问题符合公众利益就可以免受处罚呢？3、法律上没有保护新闻来源一说。1992年6月12日，国家保密局、中央对外宣传小组、新闻出版署、广播电影电视部联合发布了《新闻出版保密规定》，提出“新闻出版保密审查实行自审与送审结合的制度。保守国家秘密的义务主体中国：第二条，国家秘密是关系国家安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知悉的事项。第三条：一切国家机关、武装力量、政党、社会团体、企业事业单位和公民都有保守国家秘密的义务。美国：美国国会没有制定专门的保密法，但有信息自由法和阳光法案保证公民获得信息的自由。保密完全是国家机关自我约束的规则，它管不了公民和其他非政府组织。只有由总统令规定要保密的信息才能保密，其保密范围非常有限。保密法的主体是掌握国家秘密的国家工作人员、受委托从事涉及国家秘密活动的组织和个人（比如某公司受委托开发某种战斗机或出考题的老师），以及与国家签署保密协议的掌握国家秘密的组织和个人（如临时参加重要保密会议的专家），但普通公民、社会组织也能构成收买、窃取国家秘密罪。但这是两种不同的罪行，需要做准确的区分。斯诺登—时报---埃尔斯伯格？

3、谁有权设定国家秘密？当公众要求公开的信息涉及国家秘密或被以国家秘密为借口而拒绝公开时，知情权与保密发生冲突，怎么办？财政预算公开公开三公经费公开全国土壤污染信息公开全国200个城市地下水水质监测的详细结果网上追逃措施适用条件所有国家对于涉及国家安全的不能公开的机密的认定权都给于了行政机关或政府及其领导人，即这些人享有拒绝公开和提供涉及国家安全的行政文件的特权，其他任何人都无此权，除非经过法官的审查才能公布。我国设密权利主体—多样（机关、单位负责人及其指定的人员）美国—总统令那么，公众了解政府的行政的利益是否总是与政府保密相冲突呢？而不公开又怎么能保证决策的绝对民主和正确呢？是不是说国家安全往往只是由少数人来决定的，如果是这样的话，我们怎么能够保证它不出错呢？4、1966年美国总统约翰逊签署《情报自由法》，当时的司法部长克拉克说“没有任何东西比秘密更能损害民主”。照此说来，国家的一切都应该公开，你认为可能吗？哪些不能公开？标准是什么？谁说了算？保密制度是对民主的最大威胁。1967-1976信息自由法、阳光法案—公开为原则、不公开为例外对于政府机构应当公开而没有公开的信息，以及政府机构拒绝公众的请求而不公开的信息，公众有权向法院提起诉讼。《信息自由法》规定了九项豁免公开的政府信息（1）根据总统行政命令明确划定的国防或外交秘密；（2）纯属行政机构内部的人事规章和工作制度；（3）其他法律明确规定不得公开的信息；（4）第三方的商业秘密以及第三方向政府机构提供的含有特惠或机密情况的金融、商务与科技信息；（5）除了正与该机构进行诉讼的机构之外，其他当事人依法不能利用的机构之间或机构内部的备忘录或函件；（6）公开后会明显地不正当侵犯公民隐私权的人事、医疗档案或类似的个人信息；（7）为执法而生成的某些记录和信息；（8）金融管理部门为控制金融机构而使用的信息；（9）关于油井的地质的和地球物理的信息。5、新闻传播与政府保密之间的矛盾如何平衡？政府可否对于新闻媒体设置事先限制？事先限制—什么情况下可以进行表达自由的事先限制，此限制正当性的举证权在谁？政府以防止潜在的国家安全漏洞为名而对新闻媒体进行检查或下达禁令，是否合法？70岁高瑜泄露国家机密案：将一份非法获取的中央机密文件提供给某境外网站。Ｎｅａｒｖ．Ｍｉｎｎｅｓｏｔａ１９２７

不对出版物预先加以限制新闻业的权利和政府的保密，两者之间如何平衡，这始终是一个问题，特别是在危机和战争时期。美国新闻制度的游戏规则是，如果媒体触犯法律，确实泄密而损害了国家利益，政府是可以起诉追究法律责任的，可是这必须是在媒体确实发表了违法泄密的东西以后。这是一种事后追诉惩罚的制度。事后追诉是由法庭来做出判断，法庭只有在可能的犯罪行为发生以后才可能接受指控，立案审理；而政府行政部门没有权利来确立新闻标准，所以事前预检（限制）在制度上不容许存在。那么这不是说，预先禁止某个特定文章的问世绝对不可能？为什么？你认为哪些预检是合理合法的？……得受某些限制，但这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需：

（乙）保障国家安全或公共秩序，或公共卫生或道德。阿桑奇—维基解密事先限制的正当性理由和举证责任—政府明显而即刻危险6、“五角大楼秘密文件”报社胜诉，对于媒体的最重要的实际意义何在？谁有权决定新闻？“五角大楼秘密文件”一案以《纽约时报》和《华盛顿邮报》为代表的报纸业的胜利而告终的，并且成为一个里程碑案件，为此后报纸和政府在"谁决定新闻"的争议上制定了游戏规则：保密是政府行政机构内部自己的作业程序，如果你认为某个信息需要保密，那就管住自己的工作人员，管住自己的文件，不要泄漏；报纸媒体一旦得到信息，就由报纸媒体自己来判断是否发表。新闻自由是媒体的特权，媒体有权自己来判断新闻，并且保护新闻来源。请问这段话对于我们的意义何在？7、你如何评价本案中几位最高法院大法官的裁决意见？你认为他们的裁决有没有什么问题？8、本案中的泄密者——埃尔斯伯格——应该承担什么责任？你如何评价他的行为？埃尔斯伯格2010年12月在华盛顿全国记者俱乐部亮相的镜头

6月13日，美国国家档案局在最高法院命令下，首次公开了未删节、完整版的五角大楼越南战争机密文件，48箱约7000页，约34％内容从未曝光。正好40年。1973年公审埃尔斯伯格，他面临间谍罪、盗窃罪及阴谋罪的指控，外加115年的刑期。然而，“水门事件”突然曝光，尼克松总统被迫辞职，所有的阴谋也随之公之于众，美国法官被迫宣布埃尔斯伯格无罪。催生：1978年的《公务员制度改革法》和1989年的《吹哨人保护法》建立了举报人保护制度告密者、举报人及其保护之争

举报人保护——一个世界性的难题深喉——费尔特：水门事件

约瑟夫·达比：阿布格莱布监狱的虐囚事件“吹哨人”（whistleblower）在美国是举报人的代名词。它原本指的是英国警察在发现罪犯时，拉响警报向同行和路人示警。1989年，美