十四章法的渊源1

第十四章法的渊源与法的分类法的渊源和分类法律文件的系统化当代中国法的渊源法的渊源和分类的概念1

第一节法的渊源与分类的概念一、法的渊源的概念（P258）

指法定的国家机关制定的不同法律地位或效力的法的一种分类，是法的一种形式。法的历史渊源：引起特定法律原则和法律规范产生的历史上的行为和事件。例如美国1803年的“马伯里诉卖迪逊”（Marbury

v.Madison）案确立起了司法审查制度二、法的渊源的历史发展2三、法的分类（P261）（一）在世界上所有国家共同适用的法的分类

1、国内法与国际法

——法适用范围、制定主体

2、根本法和普通法

——法的内容、效力、制定程序

3、一般法和特别法

——适用效力范围

4、实体法和程序法

——内容不同

5、成文法和习惯法

——表现形式3（二）在某些国家适用的分类(P263)

1、公法和私法

2、普通法和衡平法

3、联邦法和联邦成员法4

第二节当代中国法的渊源

(P263)

制定法宪法一、（一）法律（基本法、非基本法）（二）51、基本法律2、基本法律以外的法律3、全国人大及常委会所作的决议和决定4、“授权法”的法律6（三）行政法规和部门规章、军事法规（P266）1、行政法规名称：条例、规定、办法(联合发文）效力：低于宪法、法律法规与法律冲突：《婚姻登记条例》与《母婴保健法》在婚检问题上的冲突。

2、部门规章（1）制定主体

P266（2）效力：低于法律、行政法规3、军事法规和军事规章（1）军事法规：中央军委（两牌一班）、效力（2）军事规章：军委各部委、国防科工委、各军兵种、各大军区

7原国家教委1990年出台7号令明确规定,在校大学生“在校学习期间擅自结婚者，未办退学手续的作退学处理，且被退学的学生，均不得申请复学”。教育部2005年9月1日起实施的《普通高等学校学生管理规定》取消这一规定，结婚不再纳入学校管理范畴。8

部门规章的制定主体：

国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构。可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。9国务院的机构设置10国务院所属各部委(28个)

08年3月11届人大1次会议产生新的国务院

1、外交部2、国防部3、国家发展和改革委员会

4、教育部5、科学技术部6、国防科学技术工业委员会

7、国家民族事务委员会8、公安部9、国家安全部

10、监察部11、民政部12、司法部13、财政部

14、人事部15、劳动和社会保障部16、国土资源部

17、建设部18、铁道部19、交通部20、信息产业部

21、水利部22、农业部23、商务部24、文化部

25、卫生部26、国家人口和计划生育委员会

27、中国人民银行28、审计署

11

国务院直属机构(18个)

1、海关总署2、国家税务总局

3、国家工商行政管理总局4、国家质量监督检验检疫总局

5、国家环境保护总局6、国民用航空总局

7、国家广播电影电视总局8、新闻出版总署

9、国家体育总局10、国家统计局

11、国家林业局12、国家食品药品监督管理局

13、国家安全生产监督管理局14、国家知识产权局15、国家旅游局16、国家宗教事务局

17、国务院参事室18、国务院机关事务管理局

12国务院办事机构：

国务院侨务办公室国务院港澳事务办公室国务院法制办公室国务院研究室国务院台湾事务办公室国务院新闻办公室

13

1、地方法规和地方政府规章（P267）（1）地方法规地方法规与部门规章冲突的处理办法（2）地方政府规章

地方政府规章与地方法规

较大市的地方性法规与省政府的规章。（四）地方法规、自治法规和经济特区法规14市场报

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2006年12月04日10:11

一个面积1平方米的公墓收费价格竟高达8万元，你可别以为这是在“寸土寸金”的大城市公墓，这是发生在夙称“九山半水半分田”的浙江丽水市的事，这里的平均人口密度还不到每平方公里150人。15殡葬行业的收费价格悬殊令人咋舌。公墓最低价与最高价相差70余倍，乡村墓地也达到2800元。某殡仪馆的骨灰盒售价是1280元，是成本价的7.11倍，化妆整容一项费用就高达每具600元。林林总总的服务收费项目从火化费、抬尸费、穿衣费到冷葬柜出租、休息场出租等多达15种。一些地方规定骨灰盒、花圈等丧葬用品必须由殡仪馆提供，形成了垄断经营现象，限制了公众对殡葬用品的选择权。16

《浙江省殡葬管理条例》是于1998年1月1日起实施的。据国家统计局浙江调查总队刚公布的一项专项调查显示，该省97.1%的被调查者认为，目前殡仪馆是营利性的，乡村公益性公墓也存在营利现象。在日前召开的浙江省十届人大常委会会议上，历时6个月完成的《〈浙江省殡葬管理条例〉立法质量评估报告》揭示了该省殡葬服务业高收费、乱收费的突出问题。

浙江公益性殡葬名存实亡

问题17卫生部：《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》规定：“医务人员不得对单身妇女实施人类辅助生殖技术。”吉林省人大常委会：《吉林省人口与计划生育条例》第30条第二款：“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采用合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”二者不一致，报国务院决定。国务院认为应当适用地方性法规的，可以决定在某一地区适用地方性法规。如果国务院认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会决定。

18

省级地方政府规章规定：地方不得人为阻碍外地商品进入本地市场。而某较大的市的地方性法规中却规定:外地商品进入本地市场前必须报有关部门审批，否则将予以罚款。

19分析：1、部门规章与政府规章；2、部门规章与地方法规；3、地方法规与自治法规。20分析与问答题：2002年12月1日某省人大常委会制定的《省人口与计划生育条例》第30条第二款规定：“达到法定婚龄决定不再结婚并无子女的妇女，可以采用合法的医学辅助生育技术手段生育一个子女。”鉴于医学辅助生育领域存在诸多问题，2003年10月1日，卫生部下发的《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》生效，该部门规章规定：“卫生部所属医院医务人员不得对单身妇女实施人类辅助生殖技术。”林某为符合条件的该省单身女性，其于2003年10月9日向卫生部所属某医院提出医学辅助生育要求，但被该医院依据卫生部的规定拒绝，后林某向某区人们法院起诉。问题：如果你是法官应该如何处理该案？212、自治法规（P267）自治条例、

单行条例：制定机关：自治区、自治州、自治县三级人大制定程序：审批为什么自治法规成为一种单独的法源？权限：223、经济特区法规（P268）（1）产生的根据：全国人大授权（2）效力等级：经济特区存在几种法的形式？高于与经济特区相同级别的国家机关所制定的普通规范性法律文件。231、特别行政区基本法2、在特区实施的全国性基本法律

国籍法、外交特权和豁免条例等香港特别行政区的立法机关——立法会，享有自己的专属立法权，在其自治权属范围内的立法，中央立法机关无权干预。

（五）特别行政区基本法和在特区实施的全国性基本法律（P268）24（六）国际条约（P269）对国内也有约束力，也属于国内法的范畴，是法的渊源之一。25法的渊源（制

定法部分）26（一）政策国家或政党为实现一定历史时期的任务和执行其路线而制定的行动准则和行为规范。

1、党的政策

——不是法的正式意义上的法源

2、国家政策

——是我国法的渊源。根据？二、政策、判例和习惯（P270）27

法条《中华人民共和国民法通则》第六条：民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

一方贷款所购房屋性质的认定28（二）判例：非正式意义上的法的渊源

思考：判例与判例法的区别？

29（三）习惯：法的渊源

当代许多国家的民法典中都有“本法无规定者从习惯”的规定，我国民法通则虽无此规定，但习惯并不因此而不为我国的法源。在长时间里逐渐形成的，一时不容易改变的行为、倾向或社会风尚。1、习惯被法律认可；2、习惯被法律剔除。如婚约30三、法律学说、道德规范和宗教教规（P272）（一）法律学说

——非正式意义上的法的渊源

古罗马五大法学家：盖尤斯、保罗、乌尔比安、帕皮尼安、莫德斯蒂努斯。中东阿拉伯国家：法源有《古兰经》、《圣训》、《公议》穆罕默德和直传弟子的言论汉武帝时期董仲舒《春秋决狱》：提倡《春秋》大义作为司法裁判的指导思想，凡是法律中没有规定的，司法官就以儒家经义作为裁判的依据。31

（二）道德规范（三）宗教教规三、法律学说、道德规范和宗教教规（P272）3205年司法考题：多选下列有关“法的渊源”的表述哪些是不正确的

A。法的非正式渊源，是指不能被国内法院适用的法的渊源，如正义标准、理性原则、习惯等

B。在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规等主要是根据其所调整的社会关系而做出的分类

C。根据“条约必守”的原则，一切国际条约、国际惯例均构成我国法的渊源

D。根据有关法律规定，国家政策可以作为我国法院审理案件时的依据答案：ABC33一、概念和意义（一）概念对已经制定的各种规范性法律文件按照一定的要求进行分类、整理或加工，使之统一、完整、明确和有序。（二）意义P274第三节规范性法律文件的系统化34二、规范性法律文件系统化的形式（一）法律清理1、概念：P274

有立法权的国家机关对一定时期和范围的规范性文件予以审查、整理，重新确认其法律效力的活动。2、对象：已经颁布生效的规范性法律文件。

3、主体：

“谁制定谁清理”。4、性质：不是立法活动。5、结果：废止、修改、延长其时间效力。35（二）法律汇编1、概念（P275）

是指国家机关或其他组织将有关规范性法律文件按照一定的标准汇编成册的活动。

2、主体：官方、非官方3、性质：不是立法活动，是技术性的整理和归类。4、分类：按部门、文件制定机关、文件颁布年代顺序（三）法律编纂1、概念（P275）

是指立法机关在对某一法律部门全部现行法规范进行审查、补充、修改的基础上，制定新的系统化的规范性法律文件的活动。

2、主体：

立法机关3、性质：立法活动4、结果：

形成新的法典3604司考题3．对法律汇编与法典编纂之间区别的理解，可以有多种角度。下列哪一表述准确地揭示了二者之间的区别？

A．法律汇编既可以由个人进行，也可以由社会团体乃至国家机关进行；法典编纂只能由国家立法、执法和司法机关进行

B．法律汇编是为了形成新的统一的规范性法律文件；法典编纂是将不同时代的法典汇编成册

C．法律汇编可以按年代、发布机关及涉及社会关系内容的不同，适当地对汇编的法律进行改变；法典编纂不能改变原来法律规