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文档简介
1.法律2.行政法规和地方性法规3.国际条约和国际惯例4.立法与司法解释5.商事自治规则1、商法调整行为的营利性2、商法调整对象的特定性3、商法规范较强的技术性和易变性4、商法的公法性5、商法的国际性3、交易简便、迅捷原则4、鼓励交易原则5、交易明确、(1)从历史条件来看,产生的时代背景不同。民法产生于古代简单商品经济,商法产生于近代自由竟争1、经国家特殊程序授权的法律拟制人2、以营利为目的3、商主①法定商人(必然商人或免登记商人)②注册商人(应登记商人)③自由登记商人(任意商人)④小2①完全商人,包括必然商人、注册商人和自由4.依据商事主体的组织机构特征可以分为商个人、商法人、商合伙①商个人(商自然人)②商法人(营(1)一般有限责任公司:第三章第一节、第二节(2)一人公司:第三节一人有限责任公司的特别规定2、股份有限责任公司:第四章股份有限公司的设立和组织机构3、国有独资公司:第四节国有独资公司的特别规定注册商人指依法进行商业登记而取得商人资格,并在其核准的营业范围内从事商事行为(又称相对商法定商人指从事法定的特定商行为(也称绝对商行为)的商人。《1900年德国商法典》第1条第2款规1、概念:个人独资企业是指依法在中国境内设立,由投资人决定;投资人死亡(或宣告死亡)而没有继承人(或者继承人放弃继承权)的;民代表大会常务委员会第二十三次会议于2006年8月27日修订通过,自2007年6月1日起施行。共六章109条第二条本法所称合伙企业,是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成,普通合伙人对合伙企业债☆对于“经营”的理解:以营利为目的。(盈利、赢利);以营业(包括投资)为为目的的营业(包括投资)行为。(一)绝对商行为与相对商行为(二)单方商行为(大陆)与双方商行为(英美)(三)基本商行为与辅助商行为(四)固有商行为与推定商行为(1)商法上的债权行为(2)商法上的物权行为(3)商事交互计算(6)商事信用(7)商事期货交易(8)融资租赁(9)商事仓储(10)商事货运2、特许原则—太严(基本不用)61、公司注册资本登记管理规定:2004年6月14日发布。1998年5月28日:2000年8月22日发布4、企业经营范围登记管理规定:2004年6月14日发布;5、企业名称登记管理实施办法:.2004年6月14日发布;7、中华人民共和国公司登记管理条例:2005年12月18日国务院令451号修改。(一)商事登记所确立的关系(二)对商事主体的效力(三)对于第三人的效力(一)我国商事登记制度的弊端(二)商事登记制度的改革与完善1、利于商主体通过登记公示取得公信2、利于国家对微观商事主体的了解,进而调整宏观商事调整3、便1.商业名称立法目的①保护交易相对人和消费者的利益②保护商事主体的利益③便于国家工商管7(一)营业组织(二)营业所(一)营业组织(二)营业转让8(三)营业租赁、委托经营1、营业租赁营业租赁是指商事主体把其营业的全部或者一部出租给承租人,由承租人以自己的名义经2、委托经营委托经营又称委任经营,是(四)营业担保第一节商事代理概述一、商事代理的概念商事代理是代理商非受雇佣合同的约束,以自己的名1、商人性2、职业性3、独立性4、代理形式的灵活性5、有偿性6、原则上不受“自己代理”和“双第二节代理商二、分类1、居间商2、行纪3、商事企业雇员一、定义商事代理法律关系是指基于代理商的代理行为而形成的代理商与被代理人之间的内部法律关3、依据各种相关情况,基于诚实信用原则,对代1、代理商对被代理人享有佣金请求权根据代理合同付给代理商报酬,这是被代理人的最主要义务。除2、代理商有权要求被代理人对自己的代理活动予以支持和协助(1)代理商可以要求被代理人其所委托的第一节商事账簿概述第二节商事账簿分类(一)破产的概念、特征及与其它概念的区别一经济破产、民事执行制度(二)破产法的概念与立法模式(三)破产法的立法目的(四)破产制度的财产分配规则与价值增值规则1、财产分配规则—4点2、价值增值规则—4点(五)破产法律制度的历史发展(一)破产条件概述1、形式要件:申请提出、申请人合格、管辖2、实质要件:债务人的破产能力、破产原因(二)破产原因(三)破产案件的管辖—地域管辖—原告就被告;级别管辖一、提供一种更高级的财产清算方式概括执行程序有比个别强制执行一所有债权人的行动1、节约个别执行费用2、防止个别执行给债务人带来的解散概率三、对无力偿破产法的立法目的及相应制度保证三、立法上各国规定的一致性-中日英*我国现行法上的破产原因第二节破产案件的管辖(一)债权人申请*申请资格:须有请求权1.须为财产给付内容的请求权2.须为法律上可强制执行的请求权3.须为已到期且*实质条件:债务人不能清偿到期债务(二)债务人申请*提交义务:证明存在破产原因(三)破产申请的形式2.债务人申请申请人、申请目的、申请根据和理由和有关材料(职工安置、资产明(四)破产申请的撤回(五)破产申请的不予受理或驳回二、破产案件的受理(立案)(二)破产案件的裁定受理1.裁定裁定一般不可上诉(不予受理或驳回破产申请的裁定除外)对裁定有异议,可向作出裁定的法院3.对其他民事程序的影响(1)中止或终结民事诉讼程序(2)中止民事执行程(3)中止财产保全(四)破产案件受理后法院应做的工作1.组成合议庭2.成立企业监管组3.通知和公告:受理后10日内通知30日内公告第一节破产财产(一)必须是破产企业可以独立支配的财产(二)必须是破产程序终结前属于破产企业的财产(三)必须是可以依破产程序强制清偿的财产《破产法》第30条*破产财产的具体把握:第二节破产管理人(一)破产管理人(二)不同阶段的称谓(一)破产管理人的选任方式1.法院…日本2.债权人会议---美国3.法院/债权人会议-德国(二)破产管理人的选任范围(四)破产管理人的义务和报酬第三节撤销权和追回权(一)定义1、撤销追回--31、32条3、董事、监事和高级管理人员职务侵占追回—36条第三十四条因本法第三十一条、第三十二条或者第三十三条规定的行为而取得的债务人的财产,管理人第三十六条债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产,第四节破产费用和共益债务*破产费用和共益债务具有以下特征:≠破产债权≠取回权、有财产担保的债权(一)破产费用的范围:(二)共益债务的范围:(三)破产费用和共益债务的清偿*新《破产法》:A公司是B公司的债权人(无财产担保),因B公司不能清偿其到期债务2400万元,于2009年11月6日,A公司向法院提出B公司破产申请,以维护其债权,法院经过审查及其他法定程序,人民法院于2009年11月21日作出裁定,受理A公司提出的破产申请。法院指定了破产管理人,并于2009年12月6日通知第一,经过债权申报,B公司的债权人总共有27个,债务总额5亿元个。这3项有财产担保的债务、担保日期和额度分别是:2008年11月11日,担保日期是同日,债的额度是1000万元;2008年11月16日,担保日期是11月27日,债的额度时1600万元;2007年5月7日,担保日期为2008年12月7日,债的额度是1600万元。老保险、基本医疗保险费用,以及其他依法应当支付给职工的补偿金总额为8000万。第五,B公司占有腾达有限责任公司委托销售的价值1000万元的货物(这1000万帐面上也属于5.亿第六,2008年12月5日无偿转让财产1000万;并于2008年12月7日对一份2009年11月7日才到此外,在随后的破产清算中,发生的共益债务600万元;人民法院确定管理人的报酬1400万元。(1)B公司作为破产人,其破产财产应该是多少?请描述计算过程或说明理由(4分)(2)破产债权总额是多少?其中有财产担保的债权是多少?请描述计算过程或说明理由(每问2分,共4(3)清算破产分配后,A公司分得多少偿付?请描述计算过程或说明理由(6分)(一)破产无效行为的概念和特征(1)有害性;(2)不当性(二)破产无效行为的法律后果(1)与无效行为相比的特征(2)与民事撤销权相比的特征第二十五条管理人履行下列职责:(三)决定债务人的内部管理事务;(六)管理和处分债务人的财产;(八)提议召开债权人会议;第二十六条第一次债权人会议召开之前,管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有本法第六十九条第三十一条人民法院受理破产申请前一年内,涉及债务人财产的下列行为,管理人有权请求人民法院予(一)无偿转让财产的;(四)对未到期的债务提前清偿的;第三十二条人民法院受理破产申请前六个月内,债务人有本法第二条第一款规定的情形,仍对个别债权第二条人民法院应根据债务人最终清偿的财产价值总额,分段确定报酬(一)不超过一百万元(含本数,下同)的,在12%以下确定;(二)超过一百万元至五百万元的部分,在10%以下确定;(三)超过五百万元至一千万元的部分,在8%以下确定;(四)超过一千万元至五千万元的部分,在6%以下确定:(五)超过五千万元至一亿元的部分,在3%以下确定;(六)超过一亿元至五亿元的部分,在1%以下确定;(七)超过五亿元以参照上述比例在30%的浮动范围内制定符合当地实际情况的管理人报酬比例限制范围第四十九条债权人申报债权时,应当书面说明债权的数额和有无财产担保,并提交有关证据。尊重债权人自治维护程序公正保持中立,充当裁判(一)债权人会议的组成2.债权人会议主席法院在有表决权的债权人中指定职权是召集和主持债权人会议(二)债权人会议的职权---61条第三节债权人会议的程序规则第六十四条债权人会议的决议,由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占第四节债权人的代表机构第六十七条债权人会议可以决定设立债权人委员会。债权人委员会由债权人会议选任的债权人代2.义务和责任---69条对债权人会议负责(三)提议召开债权人会议;(四)借款;(五)设定财产担保;(六)债权和有价证券的转让;(八)放弃权利;(九)担保物的取回;第六十一条债权人会议行使下列职权:(一)核查债权;(六)通过重整计划;(七)通过和解协议;(八)通过债务人财产的管理方案;企业的营运价值高于其清算价值。(1)营运价值包含资本组合的成本(2)营运价值包含企业的无形资产和利益(3)企业资产在清算变价中存在价值损耗第二节重整的开始二、重整程序的发动(一)发动程序的条件(二)申请和受理第三节重整保护期间的营业二、自动停止(一)法律程序的停止(二)对担保的影响(三)对破产抵销的影响1.继续营业的机构(1)管理人监督下的企业管理层(2)管理人接管2.继续营业的特别权利(1)财产的使用和处分(2)贷款的取得3)商事合同的履行和解(4)劳动合同的变更和解除第四节重整计划第一节和解制度概述【破产和解】是指为了避免破产宣告或破产分配,由债务人提出和解申请及和解协议草案,债权一)和解制度的一般特征(二)我国和解制度的特点第二节和解的程序规则(一)破产程序中止(三)对债权人的效力(四)整顿程序开始②决定是否许可企业对外清偿和处分财产;③听取企业上级主管部门关于整顿情况、和解协议执(一)整顿期内的终结原因:(二)整顿期满后的终结第一节破产宣告破产案件受理后,债务人不能通过其他程序(如和解)免于清算的,由法院宣告其破产。(破产法第3条)其一,公用企业和与国计民生有重大关系的企业,政府有关部门给予资助或采取其它措施帮助清裁定宣告破产,应发布公告。内容包括债务人亏损情况、资产负债情况债务人或债权人对破产宣告有异议的,可在宣告破产之日起10日内,向上级法院申诉。*对破产案件:转入破产清算程序(1)债务人成为破产人,其民事权利受到(4)债务人的法定代表人承担与清算有关(2)优先权人可行使优先权(别除权)。(4)解除或继续履行合同的,相对人享有相应的权利。破产企业财产在其它民事诉讼程序中被查封、扣押、冻结的,应解除措施,并第二节取回权和别除权(一)概念和性质(二)法律特征(三)构成要件:(1)以被请求人占有请求人的财产和原物存在为前提;(3)以原物返还为请求的内容;(四)取回权行使的时间和方式(一)别除权的概念和特征别除权以财产担保权以及其他优先权为基础,如抵押权、质押权、留置权、(二)别除权的行使第三节破产债权和抵销权(一)破产债权的概念破产债权是指破产程序开始前成立的、对破产人享有的、必须通过破产清算程序(二)破产债权的特征1.破产债权基于破产程序开始前的原因成立2.破产债权是对人的请求权3.破产债权是具有财产给付内容的请求权4.破产债权必须是能够强制执行的债权5.破产债权必须依法申报和确认,并通过破产清算第55条下列债权属于破产债权:*不得成为破产债权的请求权:第58条债务人所欠企业职工集资款,参照企业破产法第37条第二款第(一)项规定的顺序清偿。但对违第59条债务人退出联营应当对该联营企业的债务承担责任的,联营企业的债权人对该债务人享有的债第62条政府无偿拨付给债务人的资金不属于破产债权。但财政、扶贫、科技管理等行政部门通过签订第四节破产财产的变价和分配变现评估---国有资产整体出售债权人监督变价方式:拍卖和变卖(二)分配方案的通过(三)破产分配的顺序(四)破产分配的方式和时间(五)追加分配*破产财产→破产债权分配顺序和比例:保全财产+收回+取得+追回-取回-别除-抵销=破产财产破产财产-破产费用-第一优先权(职工工资和劳动保险)-第二优先权(所欠税款)→破产债权第五节破产程序的终结(1)破产财产分配完毕(2)破产财产不足以支付破产费用(1)有不予宣告破产的法定事由(2)和解整顿成功第六节免责与复权一)免责制度的意义(四)免责范围的限制1.不能免除的债务(列举)如:国债、罚金、税收、工资、恶意侵权之债2.免责的
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