法理学第四篇法律方法

第四篇法律方法第十七章法的渊源与效力第十八章法律推理第十九章法律解释返回第十七章法的渊源与效力

第一节法的渊源

第二节法的效力返回第一节法的渊源

一、法的渊源含义传统法的渊源理论中，法的渊源可以指：实质渊源：法源于自然理性还是君主意志、国家权力、人民意志还是社会物质生活条件；效力渊源：法的拘束力产生于立法机关还是其他机关；材料渊源：即形成法的材料来源于成文法还是来源于政策、习惯、宗教、礼仪、道德、典章或理论、学说；形式渊源：即法的各种具体表现形式，如制定法、习惯、判例法等；历史渊源：法的历史渊源，指引起特定法律制度、原则和规则产生的历史事件和行为，如罗马法的历史渊源是《十二铜表法》。返回二、法律渊源的一般解释1、通常学理上对法的渊源的理解，主要是指法的创立的方式，即法是由何种国家机关，通过何种方式创立的，表现为何种法律文件的形式，抑或是被国家认可的习惯。在这种意义上的法的渊源又称“形式渊源”。我国学界理解法的渊源的实质：是指效力意义的形式渊源，主要是各种制定法。2、法的渊源涉及两个主要问题（1）什么机关在什么领域可以用什么方式创制法律规范。（2）不同表现形式的法律规范之间的关系怎样——“效力等级”问题。三、法的渊源的种类

正式意义上渊源和非正式意义上渊源。

正式意义上渊源，通常指在官方法律文件中以条文形式明确体现出来的渊源，如宪法、法律、法规等。

非正式意义上渊源，是指具有一定法律意义的准则和观念，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯法等。四、法律渊源的主要形式（一）习惯法（CommonLaw)

习惯法是独立于国家制定法之外,依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。十二铜表法

汉漠拉比法典

从立法的角度看，习惯法在国内法体系中属于被立法机关所认可的法律，在国际法体系上则属于被公认的法律。

习惯经过长期的历史积淀而形成的一种为人们自觉遵守的行为模式，这种行为模式经过国家的认可，成为习惯法，便具有了法律的约束力。

讨论村民姚某育有一子一女，其妻早逝。在姚某生前生活不能自理的5年时间里，女儿对其日常生活进行照顾。姚某去世之后留有祖传贵重物品若干，女儿想分得其中一部分，但儿子认为，按照当地女儿无继承权的风俗习惯，其妹不能继承。当地大部分村民也指责姚某的女儿无理取闹。对此，你是如何理解？

法与习俗的正当性之间存在一定的紧张关系

中国法的现代化需要处理好国家的制定法与“民间法”之间的关系中国现行法律与中国人的传统观念有一定的冲突

法与习惯都是调整人们行为的规范，都在社会生活中调整着人们的行为。二者既相互补充又相互冲突。我国没有承认习惯作为正式的法律渊源，在习惯与法律规定冲突时就要按照法律的规定行事。在法律现代化的过程中，我们要处理好法律与习惯的关系，使二者和谐共存。（二）判例法(CaseLaw)所谓，就是基于法院的判决而形成的具有法律效力的判定，这种判定对以后的判决具有法律规范效力，能够作为法院判案的法律依据。

英国的判例法原则根据判例法制度，某一判决中的法律规则不仅适用于该案，而且往往作为一种先例而适用于以后该法院或下级法院所管辖的案件。只要案件的基本事实相同或相似，就必须以判例所定规则处理。这就是所谓“遵循先例”(staredecisis)原则。在同一法律系统，下级服从上级，如果涉及另一系统的问题，则要互相尊重。

（三）制定法（StatueLaw）由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律，通常表现为条文形式的规范性法律文件。从法律渊源上讲是制定法是正式的法律渊源之一。（四）协议法（国际条约）主要是确立国家之间权利和义务关系的协议，是国际法的最主要渊源。协议法有多种形式，如条约、公约、协定、议定书、宪章、规约、换文或宣言等。如1969年5月23日签订的《维也纳条约法公约》，规定了条约缔结、效力、解释、修订、终止等原则和规则练习甲公司是瑞士一集团公司在中国的子公司。该公司将SNS柔性防护技术引入中国，在做了大量的宣传后，开始被广大用户接受并取得了较大的经济效益。原甲公司员工古某利用工作之便，违反甲公司保密规定，与乙公司合作，将甲公司的14幅摄影作品制成宣传资料向外散发，乙公司还在其宣传资料中抄袭甲公司的工程设计和产品设计图等，由此获得经济利益。甲公司起诉后，法院根据《中华人民共和国著作权法》、《伯尔尼保护文学艺术作品公约》的有关规定，判决乙公司立即停止侵权、公开赔礼道歉、赔偿损失5万元。《伯尔尼保护文学艺术作品公约》可否视为中国的法律渊源？《中华人民共和国民法通则》第142条第2款规定：中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》是我国业已缔结的国际条约，据此《中华人民共和国著作权法》和《伯尔尼保护文学艺术作品公约》都是我国的法律渊源，在审判时可以直接适用。（五）学理法法理主要是指法学家对法的各种学理性说明、解释和理论阐述。这种学理性解释(法理)能否成为具有法律效力的法的渊源，取决于各个时代和各个国家的法律规定和法律传统。

五、当代中国法律渊源（一）正式渊源

法的正式渊源，又称直接渊源、法定渊源

，是指那些可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。

（1）宪法（2）法律（3）行政法规（4）地方性法规（5）自治条例和单行条例（6）行政规章（7）特别行政区的法律

（8）国际条约和国际协定

1.宪法：宪法是我国的根本大法，是国家的总章程，在我国的法律体系中具有最高的法律地位和法律效力，是我国最主要的法律渊源。

只有最高国家权力机关全国人大才能行使制定和修改宪法的权力，宪法须由全国人大以全体代表的三分之二以上多数通过，宪法的修改须由全国人大常委会或五分之一以上全国人大代表提议。

2.法律

按照法律制定的机关及调整的对象和范围不同，法律可分为基本法律和一般法律。基本法津是由全国人民代表大会制定和修改的、规定和调整国家和社会生活中某一方面带有基本性和全面性的社会关系的法律，如《刑法》、《民法通则》、《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》和《行政诉讼法》等。

一般法律是由全国人民代表大会常务委员会制定或修改的，规定和调整除由基本法律调整以外的，涉及国家和社会生活某一方面的关系的法律，如《商标法》、《产品质量法》、《国家赔偿法》等。

法律是依据宪法的原则和规定制定的，其地位低于宪法，但高于其他的法律渊源。

3.行政法规行政法规由最高国家行政机关国务院依法制定和变动的，是国务院为领导和管理国家各项行政工作，根据宪法和法律，并且按照《行政法规制定程序暂行条例》的规定而制定的政治、经济、教育、科技、文化、外事等各类法规的总称。行政法规作为一种法的渊源，在中国法的渊源体系中处于低于宪法、法律和高于一般地方性法规的地位。

4.地方性法规地方性法规是指省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常委会，在其法定权限内制定的法律规范性文件。地方性法规具有地方性，只在本辖区内有效，其地位和效力低于宪法、法律和行政法规，不得与宪法、法律和行政法规相抵触。

5.自治条例和单行条例自治条例和单行条例是民族自治地方的人民代表大会代表大会依照法定的自治权，在其职权范围内制定的带有民族区域自治特点的法律规范性文件。

6.行政规章行政规章是指国务院各部、委和省、自治区、直辖市以及省、自治区人民政府所在地的市和国务院批准的较大的市的人民政府为了管理国家行政事务所制定的规范性法律文件。行政规章分为部门规章和政府规章两种。部门规章效力低于宪法、法律、行政法规，不得与它们相抵触。政府规章除不得与宪法、法律、行政法规相抵触外，还不得与上级和同级地方性法规相抵触。7.特别行政区的法香港、澳门特别行政区实施的法律包括与基本法不相抵触的原有法律，是我国法的一部分，是我国法的一种特殊形式。

8.国际条约国际条约是两个或者两个以上国家之间规定相互权利和义务的各种协议。是我国法的一种形式，对所有国家机关、社会组织和公民都具有法律效力。但不是所有的国际条约均可以成为我国的法律渊源，看国际条约能否成为我国的法律渊源，关键在于国际条约能否得到我国承认，凡是中华人民共和国缔结或参加的国际条约，才构成当代我国法的渊源之一。

练习根据宪法规定，国务院各部委有权制定（

）。

A．行政法规

B．地方性法规

C．单行条例

D．行政规章练习特别行政区基本法属于（）A宪法部门B基本法律C地方性法规D单行条例练习根据我国宪法规定，全国人民代表大会常务委员会有权制定（）。

A、基本法律

B、除基本法以外的其他法律

C、行政法规

D、地方性法规练习根据我国宪法规定，国务院有权制定（）。

A基本法律

B行政法规

C特别行政区基本法

D除基本法以外的其它法律练习作为我国社会主义法律渊源之一的国际条约是指（）。

A、国际公约

B、国际协定

C、国际宣言

D、我国同外国缔结或我国加入并生效的国际规范性法律文件练习《民用建筑节能条例》(国务院令第530号)是（）Ａ行政法规

Ｂ地方性法规

Ｃ自治条例和单行条例

D行政规章

《机动车登记规定》(公安部令第102号)是（）Ａ行政法规

Ｂ地方性法规

Ｃ自治条例和单行条例

D行政规章练习下列选项中，哪项不是我国的法律渊源？()A.国际公约

B.自治条例和单行条例C.特别行政区法

D.司法判例（二）当代中国非正式法的渊源

法的非正式渊源，又称间接渊源，是指那些具有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等。

1.政策2.判例3.习惯4.道德规范和正义观念5.理论学说1.国家政策民法通则第6条规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

《合同法》：第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。钱定安原是上海清凉寺的和尚，解放后还俗、结婚，以设摊卖香烟生活，未生育子女。1973年其妻死亡。1981年，钱定安再次在上海玉佛寺出家当和尚。1984年9月26日，钱定安因脑溢血死亡。丧葬由玉佛寺料理。1984年10月13日，其兄钱文贵亦死。钱文贵之子钱伯春持上海市黄浦区公证处出具的继承权公证文书从银行提取了钱定安的遗产1500元存款。此后，钱伯春又去玉佛寺要求继承钱定安的其它遗产存款2700元、国库券100元，为玉佛寺拒绝，钱伯春因此向法院起诉，要求继承钱定安的上述遗产。玉佛寺则认为根据佛教传统教规：。凡出家的僧人，色身交于常住，性命交于龙天”。和尚从出家开始，生养死葬，皆由寺庙负责，与俗家无关，死后一切财物，统统归寺庙所有，俗家亲属无权干预。钱定安生前的一切生活费用由玉佛寺承担，死后由五佛寺按照宗教仪式为他举行葬礼，他死后的遗物，应归玉佛寺所有，钱伯春无权继承。一种意见认为：我国宪法、民法通则和继承法都规定，保护公民私有财产的继承权，和尚也是公民，也应保护其私有财产的继承权，其死亡后所遗私有财产亦应按继承法的规定处理，和尚的亲属依法可以继承和尚的个人财产。另一种意见认为：宗教问题比较复杂，处理这一问题要考虑到教规和社会影响，从佛教传统教规来说，和尚的遗产其亲属是不能继承的。一个人出家当和尚后，与家人之间没有权利义务关系，因此，和尚与亲属不应相互继承遗产。处理这类纠纷时应考虑到国家的宗教政策。不宜完全适用继承法的规定。宪法第33条规定：凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。任何公民享有充法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。宪法第36条规定，中华人民共和国公民有宗教信仰自由。国家保护正常的宗教活动。因此，根据我国宪法的上述规定，显然，国家的法律高于宗教，教规，只有在不抵触法律规定的前提下，才可以对教徒有约束力。教规如和我国法律规定相抵触，则必须按法律规定办事。本案，和尚钱定安死后，他所遗的个人财产，按教规应归寺庙所有。但他的哥哥钱文贵死在他之后，依法享有继承其遗产的权利。钱文遗死后，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。因此，本案原告钱伯春，应当有继承钱定安遗产的权利。本案被告上海玉佛寺不得以教规否定钱伯春的继承叔。2.判例判例不属于我国法律的正式法源或权威性法源。之所以出现这种状况，是与我国的法律文化传统有很大的关系。由于法官素质、法律技术、法律文化背景以及我国的制定法的传统等因素的存在，判例成为权威性法源还需要法学家和其他法律人的不懈努力。判例在中国现代法治建设中发挥着越来越重要的作用。过去我们对判例法和制定法存在着不少的误解，比如我们常认为判例给法官留下的自由空间太大、任意太多，不像制定法那样能够“很好地”约束法官的自由裁量权。但实际情况并不是像人们想象得那样。判例法并没有为法官留下更大的自由空间，情况恰恰相反，因为在前例的拘束原则下，前后案例之间自由伸缩的空隙相当小。所以许多人认为，很可能是判例法更加适合于法治原则的实现。3.习惯除非经过国家的认可才能成为法的正式渊源。1949年的《政治协商会议共同纲领》第53条的规定：“我国各少数民族均有保持或改革其风俗习惯及宗教信仰的自由。”现行宪法第4条第4款规定：“各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”现行《民族区域自治法》第10条规定，“民族自治地方的自治机关保障本地方各民族都有使用和发展自己的语言文字的自由，都有保持或者改革自己的风俗习惯的自由。”例如，作为新中国建立后的第一部法律——1950年婚姻法在列举禁止结婚诸情形的同时，规定“对其他五代以内的旁系血亲间禁止结婚，从习惯”。

《物权法》第116条第2款规定，“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得”；1951年7月18日，《最高人民法院西南分院关于赘婿要求继承岳父母财产问题的批复》中指出，“如当地有习惯，而不违反政策精神者，则可酌情处理。”1953年6月15日，《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》认为，不同民族结婚后所生子女应属何族，“应根据群众一般习惯决定”。

4.道德规范和正义观念法律规范和正义观念，在很多问题上的看法是一致的。只是在具体问题上、在具体的情境中，正义的多种脸孔和法律所维护的某种正义、公平相冲突。只可以说法治并不排除道德或者说正义的因素。公平正义等法律价值是法官法源，但不是法律的表现形式，而是法律深层本质。我国《民法通则》第7条规定了民事活动应当尊重社会公德，不得损害公共利益。在司法中直接使用该原则作为法源是个复杂的问题。二奶遗赠案5.理论学说法理学说作为法源，是指法学研究者的讨论被当成判决的依据或者被立法者赋予权威。

在现代，各个国家一般不承认法理是具有直接法的效力的法的渊源，但却是具有推理意义上的法的渊源。51六、规范性法律文件的规范化和系统化规范性法律文件的规范化

指有权的国家机关在制定规范性法律文件时，必须遵循有关要求，使规范性法律文件符合一定的规格和标准，从而使一个国家的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体。规范性法律文件的规范化是对规范性法律文件制定过程中的要求。规范性法律文件的规范化要求不同等级或不同层次的规范性法律文件只能由不同的国家机关制定；应明确不同等级或不同层次的规范性法律文件的不同法律地位、效力及其相互关系；不同等级或不同层次的规范性法律文件的名称，特定的表达方式；法律文字的简练明确，法律术语的严谨统一等。

52规范性法律文件的系统化指采用一定的方式，对已制定颁布的法律、法规等规范性文件进行归类、整理或编纂，使之集中起来做有系统的排列的活动。规范性法律文件的系统化是规范性法律文件制定后的要求。主要有三种方法：（一）法的清理

有权的国家机关，在其职权范围内，以一定方式，对一定范围的规范性法律文件进行审查，确定他们存、废、改的专门活动。

特点如下：

1、法规清理的对象是已经颁布生效的规范性法律文件。尽管有的规范性文件可能在实践中已经不再援用，但是只要未明令废止，均应该作为法规清理的对象。2、法规清理是法律、法规创制机关的专有活动。我国法规清理权能归属的一般原则“谁制定谁清理”。3、法规清理活动不制定新的法律规范，也不修改原有规范的内容，而是依据一定标准对现行法律规范进行审查，以便重新确定其法律效力。

审查的标准主要是已经生效的规范性文件是否与宪法和高层次的法律、法规相抵触，是否符合国家现阶段的基本政策和已经变化了的客观情况等。4、法规清理的结果具有法律意义

应该废止的法律、法规、条例、规章等由创制机关明令废止；需要修改或补充的加以修改或补充；对确认为应该继续有效的，以默认的方式重新确定其法律效力。（二）法的汇编也可以称为法律汇编和法规汇编。是指不改变内容的前提下，将现行规范性法律文件按照一定标准（如制定时间顺序、涉及问题性质等）加以系统排列，汇编成册。特点如下：1、法律汇编具有一定的系统性根据不同目的，汇编时可以采用不同的分类排列方法，如按部门法、文件制定机关、文件颁布的年代顺序以及法规名称等等。2、法律汇编不改变原有规范性文件的内容，也不制定新的规范，因此它本身并不是创制法的活动。3.既有官方的汇编，也有民间的汇编。（三）法的编纂是指依法有权制定法律的国家机关在对某一部门法全部现行法律规范进行审查、整理、补充、修改的基础上，制定新的系统化的规范性法律文件——部门法典的活动。其特点有：1、法典编纂是法的创制的形式之一，法典编纂是国家的一项重要立法活动，只能由立法机关进行。其他任何机关、团体和个人均无权进行。2、法典编纂具有较强的系统性和科学性，必须讲求高度的立法技术，法典编纂在一定程度上体现着一国立法技术的发达水平。分析

假设某家族存在如下习惯——“未按时参加家族祭祀祖先的活动者，视为藐视祖先，因而剥夺其继承权”.家族成员A因为未能按时参加当年的祭祀活动而被剥夺了遗产继承权。后A诉至法院。他所持的理由有二：其一，A本身既缺乏劳动收入、又缺乏生活来源；其二，我国《继承法》13条第2款规定：“对生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人，分配遗产时，应当予以照顾。”

问题分析：如果你是一个法官，对于这个案件如何处理，请说明理由。

（提示：这里涉及的是，对于正式法律渊源与非正式法律渊源应如何选择适用）返回61第二节法的效力一、法的效力释义法律对于法律主体的行为的约束力或强制力。法的效力分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力。规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力，即指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、什么事、在什么地方和什么时间有约束力。非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法律效力。这些文件在经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但非规范性法律文件是适用法律的结果而不是法律本身，不具有普遍约束力。

返回62二、法的效力范围：法对什么对象、在什么时间和空间有效。（一）法律对人的效力/法的对象效力

法律对谁有效力，适用于哪些人。

1.属人主义，法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外，非本国公民即使身在该国领域内也不适用。

2.属地主义，法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否是本国公民，都受法律约束和法律保护，本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。

3.保护主义。即以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据，任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。

4.以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。即既要维护本国利益，坚持本国主权，又要尊重他国主权，照顾法律适用中的实际可能性。63我国采用的是第四种原则。根据我国法律，对人的效力包括两个方面：

1.对中国公民的效力。中国公民在中国领域内一律适用中国法律。在中国境外的中国公民，也应遵守中国法律并受中国法律保护。但是，这里存在着适用中国法律与适用所在国法律的关系问题。对此应当根据法律区分情况，分别对待。

2.对外国人和无国籍人的效力。外国人和无国籍人在中国领域内，除法律另有规定者外，适用中国法律，这是国家主权原则的必然要求。64英国人在中国贩毒被判死刑

2009-10-16来源：新华网英国人阿克毛·沙伊克因在中国贩毒，近日被中国的法院终审判处死刑。如果被执行枪决，他将成为第一个在中国被判死刑的英国人，这在英国强烈反响。英国一些人坚称此人患有精神疾病，要求中国有关法院不要判他死刑，并呼吁对中国进行外交施压。阿克毛·沙伊克在新疆乌鲁木齐机场被边检人员发现携带４公斤价值25万英镑的海洛因后，于２００８年１０月被乌鲁木齐市中级人民法院一审判处死刑。随后，阿克毛·沙伊克提出上诉被驳回。上周，阿克毛·沙伊克再次提出申诉，被宣布维持原判。依照中国《刑法》第３４７条规定，贩卖、运输、制造海洛因５０克以上的，可以被判处死刑。“犯罪嫌疑人只要是在中国领土上行为，就应当受到中国法律的管辖。中国外交部发言人2009年10月13日说，有关案件审理程序符合中国的法律规定。审理期间，被告人和辩护人都自由行使了辩护权，并为被告聘请了翻译，依法充分保障了他的诉讼权利。英国驻华使馆和英国的一个组织，通过被告人委托的律师，提出对阿克毛·沙伊克进行精神病鉴定。马朝旭就此表示，英国有关人士没有提出被告人可能患有精神病的依据；而被告人也表示，本人及其家属没有任何精神疾病历史。（按中国法律，阿克毛·沙伊克是否患有精神疾病，要举证才有效，是否被认定为精神病人，只能通过中国的司法鉴定确认，不能受一些外国人的主观判断左右）阿克毛·沙伊克一案历经多次审判而最终维持原判，表明中国有关法院是经过了严谨、严密的判断过程。中国一向尊重法律和事实，在中国涉嫌犯罪的外国人因犯罪证据不足而被无罪释放的例子也是有的。美国格雷斯建材产品公司亚太区首席财务官、英国人杰里米·格雷表示，虽然我本人并不赞成使用死刑这种刑罚，但我能够理解外国人在中国必须要遵守当地的法律，并且应承担违反法律所带来的任何后果。据联合国发表的有关报告显示，世界范围内的跨境毒品犯罪正日趋严重，中国也面临着来自境外的猖獗的毒品渗透。2009年12月29日经中国最高人民法院复核终结，阿克毛在乌鲁木齐被注射执行死刑。

67（二）法的空间效力法的空间效力是指法生效的地域范围，即法在哪些地方具有拘束力。根据国家主权原则，一国的法在其主权管辖的全部领域有效，包括陆地、水域及其底土和领空。此外，还包括延伸意义上的领土，即本国驻外大使馆、领事馆，在本国领域外的本国船舶和飞行器。由于制定的机关和法的内容不同，法的空间效力有所不同，法的空间效力一般可分为法的域内效力和法的域外效力两方面1、域内效力全国范围内有效，如法律。在局部地区生效，如地方性法规。682、域外效力在域外生效例如：《刑法》第7条中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。

中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。69国际条约和协定的空间效力范围一般适用于缔约国和参加国，但声明保留的除外在有些情况下也可适用于非成员国，前提是这些国家愿意接受这些国际法7071（三）法的时间效力法的时间效力范围是指法何时生效，何时终止生效及法律对其颁布实施前的事件和行为是否具有溯及力的问题。

①法的生效时间一般根据法律的具体性质和实际需要来决定。自法律公布之日起生效；由该法来规定具体生效时间；由专门决定规定该法的具体生效时间；规定法律颁布后到达一定期限开始生效。7273②法的效力终止即法律通过明令废止或被默示废止的形式，而终止其效力。我国法律终止效力的形式有：新的法律公布后，原有的法律即丧失效力；新法律取代原有法律，同时宣布旧法律作废；例如：《合同法》

第428条

本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。法律本身规定的有效期届满；由有关机关颁法律已完成其历史任务而自行失效。发专门文件宣布废止某个法律；7475③法的溯及力

又称法的溯及既往的效力，是指新的法律颁布后，对其生效前的事件和行为是否适用的问题，如果适用，则具有溯及力；如果不适用，则不具有溯及力。法律不溯及既往原则：法律只适用于生效后发生的行为和事件，不适用于生效前的行为和事件，法律不应有溯及既往的效力。这一原则始于罗马法，确立于美、法、德等国的宪法、民法和其他法律，为许多国家采纳76立法者鉴于维护某种利益的目的，根据具体情况在法律中作出有溯及力或有一定溯及力的规定:从旧原则：新法没有溯及力从新原则：新法有溯及力从轻原则：比较新法和旧法，哪个处理轻就按那个法处理77从新兼从轻原则：新法原则上有溯及力，但旧法的处罚较轻时，则从旧法从旧兼从轻原则：新法原则上不溯及既往，但新法对行为人的行为处罚较轻时，则从新法7879一般情况下，我国法律坚持“从旧兼从轻”原则，在特殊情况下也可溯及既往。法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。

（《立法法》第84条）例如：最高人民法院《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第196条：１９８７年１月１日以后受理的案件，如果民事行为发生在１９８７年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照民法通则处理。8081三、法的效力冲突和协调数量庞大的法律形式与来自不同时期的法律导致了大量的规范冲突，总是存在价值评价矛盾、错误和规范漏洞。从法律理想来说，对同样的法律问题应尽可能的避免法律制度给出相互矛盾的答案。法律的矛盾和冲突有损于法的安定性和人民对司法的信任。法律位阶结构说解决法律内部价值冲突的工具之一是法律秩序位阶结构说梅尔克创造，经凯尔森发展成为通说并非一切法律规范都处于同一位阶，换言之，它们在法律秩序中的位置是不同的。这就是法律秩序的“位阶结构”或“层级结构”。在出现规范冲突时，上位阶的法优于下位阶的法。该学说的实用性在于，它清楚定义了各种法律形式的排列顺序。8283上位法的效力高于下位法:即规范性法律文件的效力层次决定于其制定主体的法律地位：宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。（《立法法》第78条）法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。

（《立法法》第79条）地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。

省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。（《立法法》第80条）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力，在各自的权限范围内施行。

（《立法法》第82条）下位法违反上位法规定的，由有关机关依照《立法法》第88条规定的权限予以改变或撤销。

84852.在同一主体制定的法之间，特别法优于一般法，即同一事项，两种法律都有规定的，特别法比一般法优先，优先适用特别法。同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；（《立法法》第83条）不同种类的法之间的冲突：自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。

经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。

《立法法》第81条8687

地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：

(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；

(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；

(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。

根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

（《立法法》第86条）88893.新法和旧法的冲突：新法优于旧法。(同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章)

新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。（《立法法》第83条）法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。(立法法第85条)

90案例：准确认定法律位阶正确适用法律2005年1月5日18时10分，朱某驾驶“夏利”牌小型客车，在昆明市人民东路新迎路口因违法驶入公交专用车道被被告交警一大队值勤民警当场查获，民警口头告知朱某的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第37条之规定，并依据该法第90条之规定，拟作出对其处罚100元罚款的行政处罚，朱某无申辩意见。交警一大队值勤民警当场制作《昆明市公安局交通警察支队公安交通管理简易程序处罚决定书》(下简称《处罚决定书》)交朱某签名，并告知朱某权利义务及交纳罚款的相关规定后，当场将处罚决定书送达朱某。民警制作的《处罚决定书》载明内容包括朱某的违法事实、行政处罚的依据、处罚的内容、时间、地点、处罚机关名称、执法民警的盖章及原告朱某的签字。9192朱某提起诉讼称：被告以原告违反《道路交通安全法》第90条为由，适用简易程序当场对其作出的行政处罚决定程序违法，且适用法律错误，该《处罚决定书》无效，侵害了朱某的合法权益，请求人民法院撤销被告对其作出的《处罚决定书》官渡区人民法院经一审审理认为：原告朱某的行为属道路交通违法行为，被告作出具体行政行为适用《道路交通安全法》符合法律规定，适用法律正确。被告适用简易程序作出的《处罚决定书》，对原告朱某处以罚款的行政处罚具体行政行为适用程序合法，依法应当予以维持。原告朱某主张撤销被告作出的《处罚决定书》无事实及法律依据，不予支持。官渡区法院遂作出一审判决，维持被告作出的《处罚决定书》。93一审宣判后，朱某不服，上诉至云南省昆明市中级人民法院称：一审判决对适用法律的审查认定错误，认为《行政处罚法》是全国人大制定的法律，属于上位法，《道路交通安全法》是全国人大常委会制定的法律，属于下位法，交警一大队对其作出的行政处罚只能适用《行政处罚法》，而不是《道路交通安全法》。而按《行政处罚法》的规定，对公民处以50元以下罚款的，才可适用简易程序。交警一大队对其处以的罚款金额为100元，适用简易程序构成违法，请求撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。94云南省昆明市中级人民法院经二审审理认为：在我国的立法体系中，全国人大与全国人大常委会都是法律的制定主体，均为行使最高立法权的国家立法机构，全国人大常委会是全国人大的常设机关，在全国人大闭会期间，其可行使国家最高立法权，两个国家最高立法机构所制定的法律不应存在位阶上的“层级冲突”，即不会产生“上位法”与“下位法”之间冲突的问题，故上诉人朱某在该案中认为全国人大制定的《行政处罚法》系“上位法”，全国人大常委会制定的《道路交通安全法》系“下位法”的上诉理由不成立。全国人大制定的《行政处罚法》是对所有行政处罚作较原则的规范性规定，属于普通法规范；而由全国人大常委会制定的《道路交通安全法》则是对道路交通安全管理的有关事项作具体规定，属特别法规范，按照我国《立法法》第83条的规定，“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”95返回第十八章法律推理

第一节法律推理的概念述第二节法律推理的形式返回第一节法律推理的概述

从法学方法论的角度看，司法过程的重要环节是法律推理。故此，研究和掌握法律推理的知识和技术无论在法学理论还是司法实践上均具有重要的意义。一、推理推理是人类必须依赖的工具。推理（reasoning）是由一个或几个命题作为出发点得到另一个命题的程序、过程或方法。在推理中，用作推理根据的命题或命题集叫做前提(premise)，经过推理得到的那个命题叫做结论(conclusion)。我们可以把推理分为必然性推理和或然性推理。如果前提真，结论不可能假，该推理就是必然性推理。如果前提真，结论可能真，也可能假，该推理就是或然性推理。演绎推理就是必然性推理，类比推理、归纳推理等是或然性推理。演绎推理：如果张三的行为构成侵权，那么张三应当承担侵权责任；张三的行为构成了侵权，所以，张三应当承担侵权责任。或然性推理：地球是太阳系行星，地球上有大气层、有水，有适中的温度，有生物。火星是太阳系行星，火星上有大气层、有水，有适中的温度。因此，火星上有生物。逻辑学是研究区分好的（或正确的）推理和坏的（或错误的）推理的原理和方法的一门学科。逻辑学所要做的工作就是将所有好的（或正确的）的推理规则全部找出来以便于人们用这些方法进行好的（或正确的）的推理。逻辑学关心的是结论与前提之间的真假关系，前提本身的真假是由具体学科和常识等确定的，不属于逻辑学的研究范围。如果前提与结论之间存在这样的关系：前提真结论假是不可能的，那么该推理就是有效的，否则该推理是无效的。通过推理得到的结论是否为真，取决于前提的真假和推理规则的有效和无效。它们之间的关系如下：前提推理规则结论真有效真真无效真假不定假有效真假不定假无效真假不定也就是说，只有在前提真（如果前提有几个时要求每一个都真）和推理规则有效时，结论才是真的，其他情况结论都是真假不确定的。二、法律推理的概念法律推理法官根据案件事实和与其具有逻辑蕴涵关系的法律规定，推导出判决的逻辑思维活动。（一）进行法律推理的主体是法官（二）法律推理是存在于法律适用过程中的逻辑思维活动（三）法律推理的前提是以证据为基础的已经查明的案件事实和与该案件事实具有逻辑蕴涵关系的法律规定（四）法律推理具有特定的逻辑形式与规则（五）法律推理的目的是为判决提供正当理由第二节推理的形式一、形式推理形式推理是指运用形式逻辑的规则和方法进行的推理，包括演绎推理、归纳推理和类比推理：（一）演绎推理演绎推理是由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识。演绎推理在法律领域的适用，就是通常所说的“司法三段论”推理。这个推理过程表达为：以选择的法律规范为大前提，以查明的案件事实为小前提，然后按照司法三段论推出案件的处理结论。法律规则（大前提）事实（小前提）裁定（结论）对法律事实的认定是做出正当判决的必要前提，对同一案件事实认定出现不一致，会导致适用法律不一致，甚至裁判结果不一致重婚罪刑事案件大前提（法律规则）：《刑法》第180条规定：“有配偶而重婚的，或者明知他人有配偶的而与之结婚的，处二年以下有期徒刑或者拘役。”

小前提（已查证的法律事实）：甲已有配偶乙而又与丙结婚；丙本人虽未结婚但明知甲有配偶而却与之结婚结论（判决）：甲丙二人均犯有重婚罪有关经济合同是否成立的民事案件大前提：《经济合同法》第9条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”

小前提：经查证属实的案件事实：甲乙双方于某一天就某一经济合同的主要条款协商一致。结论（判决）：甲乙双方已缔结的经济合同在法律上是有效的，双方都各自享有合同法律关系的权利并承担相应的义务。106刘海洋伤熊案2002年2月23日，清华大学电机系四年级学生刘海洋为“考证黑熊嗅觉是否灵敏”，在北京动物园用硫酸泼向黑熊，导致黑熊大面积烧伤。事件发生后，刘海洋被北京西城公安机关依法刑事拘留，3月26日被取保候审。

107刘海洋伤熊案

刘海洋伤熊行为定性研究：●刘的行为触犯了我国《刑法》第341条，“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物……”，构成“非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪”。●刘的行为触犯了《刑法》第275条的罪行“故意毁坏公私财物……”，构成“故意毁坏公私财物罪”。●刘的行为在《刑法》上没有相应规定，按照“罪刑法定”的原则，应认定其不构成犯罪，仅可依《治安管理处罚条例》予以行政处罚，并进行民事追偿。除“无罪”的观点外，前两种说法的成立就需要对相关法律条文进行解释，从而认定该条文是否适用于本案。“刘海洋硫酸泼熊案”案件分析（1）朱进同学认为受到伤害的熊属于国家保护动物，刘海洋的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第341条之规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”但动物园中处于人工饲养状态下的黑熊是否仍然属于野生动物的范围值得商榷，且刘海洋的行为只是伤害、虐待动物的行为，而我国刑法中规定的伤害、虐待所侵犯的客体都是人，并非动物，所以刘海洋的行为并不构成危害野生动物的犯罪要件。按照罪行法定的原则，我国在此确实存在法律的空白。请思考：朱进同学的推理是一种演绎推理，请列出大小前提及结论？他的演绎推理是否存在漏洞，应该如何推理比较合适？第一个三段论推理大前提：第341条之规定：“非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”小前提：黑熊是珍贵、濒危的动物（众所周知的，不用论证）；黑熊处于饲养状态下，不一定是野生动物。结论：因此，值得商榷，但不确定，从这一判断得不出肯定结论。第二个三段论推理：大前提：我国刑法第二百三十四条：故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。（伤害、虐待所侵犯的客体都是人，并非动物）小前提：刘海洋伤害、虐待动物黑熊（而不是人）结论：刘海洋不构成侵犯公民人身权利罪▲圈养在动物园内的黑熊能不能算作“野生动物”？“野生动物”这个概念应当如何来理解，是只包括生活在自然环境中的动物还是也包括圈养在家庭、科研机构和动物园里的动物？我们可以在这里作扩张解释，认为动物园里的黑熊也属于“野生动物”，而且也是“国家重点保护的珍贵、濒危野生动物。”

▲刘海洋的伤熊行为是否属于“非法猎捕、杀害”行为呢？从案件的具体情况来看，刘海洋使用硫酸泼熊的动机据他交代是为了“考证黑熊嗅觉是否灵敏”，主观上并不具有捕猎或杀害的目的。即使该黑熊属于野生动物，刘海洋的行为只是伤害、虐待，而不是非法猎捕、杀害，因此，刘的行为并不构成危害野生动物罪。何向东的评论（2）何向东：《刘海洋案判决令人费解》“根据我国《刑法》第二百七十五条规定，故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。被告人刘海洋故意毁坏财物的行为，侵犯了公共财产的所有权，且具有严重情节，已构成故意毁坏财物罪，应依法予以惩处。同时根据《刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。公诉人提出了被告刘海洋已对其行为深感悔意，考虑被告人的具体情况及悔罪表现，依法对其从轻处罚的意见。辩护方指出刘海洋一贯品学兼优，学习努力，没有任何违法行为。这些意见被法庭采纳。因此，鉴于其一贯品学兼优，情节轻微，决定免予刑事处罚”。试分析在法院判决中的三段论推理第一个三段论推理：大前提：故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑小前提：被告人刘海洋故意毁坏财物的行为，侵犯了公共财产的所有权，且具有严重情节结论：已构成故意毁坏财物罪，应依法予以惩处。116刘海洋伤熊案

针对《刑法》第275条的“故意毁坏公私财物罪”，需要作出解释的是动物园里的黑熊是否属于法律条文中的“公私财物”？在本案中，受伤的黑熊属于北京动物园所有，是国家所有，这一点没有问题。关键的问题在于黑熊这一动物是不是“财物”，有人认为黑熊不能归入“财物”的范畴，因为刑法中有关于珍贵、濒危野生动物的单独规定，立法已经将它与普通的财物作了分类，因此如果将属于特别保护的对象放到普通保护的范围中来是十分勉强的，是对“罪刑法定原则”的违背。但是在公诉方和法院看来，对于“财物”这个规定应作广义上的理解，既包括一般意义上的动产、不动产，包括普通的可以在市场上流通的商品，也应包括一些特殊的、有价值、有权利归属的东西，包括野生动物。117刘海洋伤熊案

黑熊是归北京动物园所有，动物园可以通过对它的研究、展出获得各种利益，黑熊因刘海洋的行为受到伤害，必然给北京动物园造成损失，这种损失不是身体和名誉的，而是财产的损失，如果说牧场上的一头牛一只羊属于牧场主的私人财物，那么有何理由认为动物园里的老虎和黑熊不是动物园的公有财物呢？因此，在刑法第275条中出现的“财物”，应作广义理解，以此为依据，被告人刘海洋的行为构成了“毁坏公私财物罪”

118刘海洋伤熊案2003年5月3日，在经历了长期的讨论与争议之后，北京市西城区人民法院判决刘海洋犯故意毁坏财物罪，但鉴于其一贯品学兼优，案发后有悔罪表现，决定免予刑事处罚。

第二个三段论推理：大前提：《刑法》第三十七条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。问题：根据这一法律规定，判处免予刑事处罚的条件是什么?小前提：被告人刘海洋能够真诚悔罪，且在故意毁坏财物犯罪中，其情节轻微。结论：可以免予刑事处罚第二个三段论推理可以成立吗？理由？（1）如果故意毁坏财物，真“情节轻微”的话，就是一般违法行为，构不成犯罪，那么对刘海洋应当宣告无罪，而不应作“免予刑事处罚”这样的有罪判决。（故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。罪与非罪：矛盾关系。情节严重与否决定故意毁坏财物罪是否成立。情节严重和情节轻微是矛盾关系。）（2）与法院认定其构成犯罪的理由自相矛盾。上面已经指出其“具有严重情节”，这儿却认为“在故意毁坏财物犯罪中，情节轻微”。在同一场合，对同一行为，处于同一个规范的评价之下，不应出现如此矛盾的看法。违反了矛盾律的要求。在这个案件中，判决书中至少出现了两个明显的逻辑错误：（1）在第一个三段论推理中，对大前提中的构成要件没有作必要的分解，混淆“其他严重情节”和“严重情节”；（混淆概念）（2）对刘海洋的同一行为，在判决书的不同部分，作出情节严重和情节轻微这样两种相互矛盾的判断（定性）。（矛盾律：在同一思维过程中，陈述同一对象的两个互相矛盾的命题不能同真。我们无须确定地知道到底是情节严重还是情节轻微，但我们凭这一形式上矛盾就可知道法院犯了逻辑错误。）122

（二）归纳推理是指从特殊到一般的推理。当法官处理案件时，由于没有合适的法律规则和原则供适用，而从一系列早期的判例中总结出可适用的先例，作为处理案件的依据。运用归纳推理的典型是判例法国家。法官处理案件时，需要将本案事实与先例事实加以比较，最终决定能否适用。法官通过熟练的法律技术来发展法律。当然，终审法院也会改变法官创设的规则以适应发展的需要。

优点是对案件的处理体现了同事同处的司法公正原则，缺点是技术难度较大，掌握不好会造成法律的僵化。（三）类比推理类比推理，是指根据两个或两类对象某些属性上的相似或相同从而推出它们在另一些属性方面也可能相似或者相同的推理。M是P且S与M类似

那么S是P法律推理中的类比推理主要表现为“类似案件类似处理”，在英美法系的传统中，其制度的范例是“遵循先例”。规则X适用于案件A案件B与案件A在本质上相似规则X适用于案件B在类比推理中，决定推理结论正确与否的关键在于：案件A的特殊事实与案件B的特殊事实之间是否在本质上相似例1、某公园明文规定：除园内工作用车外，不准机动车进入公园，违者除勒令离园外，罚款200元。有一天，某甲将太阳能轿车开进公园，园方管理人员令其离园，并处200元罚款。某甲不服，认为自己的车与机动车有些不同。园方认为，某甲的太阳能轿车虽与机动车有些差别，但许多方面相同，特别是速度及可能导致的危险都一样，所以应对某甲予以处罚。此案中的类比推理太阳能轿车与机动车的本质相似之处：机动车速度快，会造成危险太阳能轿车速度快，会造成危险某公园明文规定适用于进园的机动车。太阳能轿车与机动车类似某公园明文规定适用于进园的太阳能轿车类比推理与演绎推理的区别主要表现在寻找基点（案件可以援引的规则）的方法不同。类比推理遵循三个必要步骤：（1）寻找判例；（2）案件事实上的相同点和不同点；（3）判断相同点与不同点的重要程度。演绎法律推理的基点是指成文法（制定法）适用于案件时要确立的法律规范，相当于判例法中寻找到的可以援引的先例。实际上就分为三个必要步骤：（1）识别一个权威性的大前提即基点；（2）明确表述一个真实的小前提；（3）推出一个可靠的结论。在演绎法律推理的过程中，要确定作为基点的规范与案件事实之间关联性的重要程度，以便做出判决结论。二、实质推理一、实质推理的概念与特征实质推理又称辩证推理，它与形式推理相对应，是指运用辩证逻辑进行的推理。关于辩证思维的形式、规律和科学，是唯物辩证法在逻辑中的运用实质推理或辩证推理，它是指这样一种情形：当推理的前提是两个或两个以上的相互矛盾或者相互竞争的法律命题时，法官借助于辩证逻辑从中选择出最佳的命题以解决法律疑难。实质推理因此具有以下特点第一，主要是为了解决因实在法的局限性而引起的推理前提不确定的法律疑难。第二，具体表现为法官面临两个或两个以上相互矛盾或互相竞争的命题时所进行的理性选择。第三，法官基于实践理性，运用辩证逻辑认识疑难案件中规则与事实之间辩证关系的推出过程。第四，结合直觉、知识与形式逻辑的复杂推理实质推理的作用和应用范围第一，当法律无明文规定时，弥补法律漏洞。第二，当被适用的法律规定含糊时，推演法律合理语义。第三，当被适用的法律规定相互抵触或者存在竞合时，确定或者选择其中合理规则。第四，当被适用的法律规定违背法律客观目的时，规避不合理的法律。132第十九章法律解释●概述●法律解释的原则●法律解释的方法返回133

●概念法律解释是指对法律的内容和含义所做的说明。

●特征

☆对象-有法律效力的规范性法律文件宪法、法律、法规等所有规范性法律文件。不仅是对个别法律条文、概念和术语的说明，也可以指对整个规范性法律文件的系统阐述。

一、概述134

☆主体-享有法定法律解释权的人或组织对法律的认识和理解——普通的法律人对个案所作的具有法律效力的解释——法官对法律所作的具有普遍约束力的解释——专门的国家机关进行。☆性质-是创造性的活动，立法的继续是对法律所做的具有法律效力的解释，有的与被解释的法律文本一样，具有普遍约束力。是针对法律规定不清楚、不明确之处而做的说明，具有填补法律空白和漏洞的作用。

☆期间-法的实施过程中135

●必要性

法律解释在法的生成过程中占有重要地位。它是法律实施的前提，又是法的发展的重要方法。

▲法律是概括的、抽象的，只有经过解释，才能成为具体行为的规范标准。

▲法律具有相对的稳定性，只有经过解释，才能适应不断变化的社会需求。

▲立法技术是有限的，法律只有经过不断的解释，才能趋于完善。法