合同不可抗力条款的解读与应用

涉外合同履约中是否可以新冠疫情

作为“不可抗力”进行履约“免疫”1

“不可抗力”在世界不同法律体系下的不同情形2

“不可抗力”在合同中约定的重要性和适用3

疫情对履约造成影响时企业的正确行动CONTENTS目录PART

ONE0

1“不可抗力”在世界不同法律体系下的不同情形有约定从约定——合同中不可抗力条款带来的法

律效力不可抗力在中国法下的相关规定大陆法系下的不可抗力规定普通法系中没有关于不可抗力的明确法律规定相关规定PART

ONE

“情势变更”法律条文《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合

同法>若干问题的解释(二)》第26条：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”中国法律关于不可抗力的法律规定疫情影响合同履行的，可按照《合同法》及相关司法解释的“不可抗力”或者“情势变更”原则处理。中国法律对于“不可抗力”的认定有明确的条文依据，不论当事人在合同中是否约定“不可抗力”，都不影响其作为法定免责条件。根据上述法律规定，构成不可抗力需具备“五个不”特征，即性质上属于“不能预见、不能避免并不能克服”的客观情况、结果是导致“不能履行合同”、法律后果是“不承担责任(全部或部分免责)”。适用情势变更，法院可依据公平原则变更或解除合同。中国《民法总则》第180条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。”中国《合同法》第117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外”。“不可抗力”法律条文法律后果在法国民法中，一般认为构成“不可抗力”的因素必须(1)无法抗拒、(2)无法预见、

(3)存在于义务人之外(不

受义务人控制)并且(4)致

使合同在根本方面无法履行 (注意：不仅仅是履行存在困难或者履行成本大幅增加)。全部或部分免责，但要求：履行合同没有可能性，而不仅仅是履行成本一般性地增加。所以，假如义务方可以通过别的方式或者渠道完成合同义务，而且为此多付出的成本也在合理的限度之内，那么将很难通过主张“不可抗力”获得免责。“不可抗力”作为一个法律术语源于大陆法系(英文

“forcemajeure”一词系借

自法语)，最早见于法国

民法典，后逐渐被其它国家接受。各国法律对这个概念并没有统一的定义。大陆法系下的不可抗力构成要件法律后果来源普通法系下的合同受挫原则——“合同受挫”(frustration)的

法律默示和法律后果

构成要件判断的标准主要是看无法达

何为合同受挫假如合同没有约定不可抗力，即使发生此类突发事件，当事人也无法主张不可抗力，而需要适用其他的类似原则。在英美法中，通常会适用“合同目的落空”(“Frustration”)或“履行不

能”(“Impossibility”)，来判断此时

的事件是否构成了足以不履行合同的抗辩。但要注意的是，单纯给一

方履行合同带来了比较重的负担不能成立其不履行

义务的抗辩。果是合同将自动解除，而无需当事人行使解除权。成根本的合同目的、或者是否因非由任一方导致的事实而真的无法履行。法律后果如果认定发生了“合同目的落空”(“Frustration”)或“履行不能”适用的普遍性(“Impossibility”)的情况，其后《通则》第7.1.7条规定：“(1)若不履行的一方当事人证明，其不履行是由于非他所能控制的障碍所致，而且在合同订立之时，无法合理地预期该方当事人能够考虑到该障碍，或者避免或克服该障碍，或其后果，则不履行方应予免责。《通则》第6.2.2条规定：“所谓艰难情形，是指发生的事件致使一方当事人的履约成本增加，或者所获履约的价值减少，因而根本改变了合同的均衡

《通则》与中国法《通则》中的“不可抗力”和“艰难情形”与我国法律下的“不可抗力”和

“情势变更”存在高度相似

《联合国国际货物销售合同公约》《公约》第79条：“(1)当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。”

以比较法为视角，结合中国法、普通法、《联合国国际货物销售合同公约》

(以下简称“《公约》”)、《国际商事合同通则》(以下简称“《通则》”)《公约》中的“障碍”制度，与我国法律下的“不可抗力”制度十分相似，但是却并未涵盖我国法律中的“情势变更”制度。《联合国国际货物销售合同公约》

《国际商事合同通则》《国际商事合同通则》《公约》与中国法

同一法律体系亦有不同的法律加拿大属于英美法系国家，但又是一个多法域国家，因为其境内有一部属于大陆法系重要的民法典——魁北克民法典。

《加拿大魁北克民法典》第1470条规定不仅包含债务不履行，而且也明确规定了因不可抗力而造成损害的免责问题，是更为明确的规定。因“新型冠状病毒感染的肺炎疫情”的影响，导致无法如期履行或不能履行国际贸易合同的，可以申请办理与不可抗力相关的事实性证明。中国贸促会的这一通告认可此次疫情应构成不可抗力事件。但需注意的是，中国贸促会所开具的不可抗力证明仅仅能作为不可抗力情形的补充证明，最终需根据企业合同履行的具体情况而加以认定。属于大陆法系的泰国法律对于“不可抗力”有明确的法律条文规定。斯里兰卡无专门的合同法，商事合同遵循普通法原则，是英国合同法和罗马荷兰法债法(principlesofthe

Roman

DutchLawofobligations)的结合。斯里兰卡法律没有不可抗力的法律定义。

贸仲的不可抗力证明的作用日前，中国国际贸易促进委员会(“中国贸促会”)发布通告，企业如《德国民法典》没有专门规定不可抗力，而是规定债务不履行的后果不可归责于债务人的原因时免责。世界各国、一带一路沿线国家对于不可抗力适用的不同情形和裁判差异PART

TWO02“不可抗力”在合同中约定的重要性和适用在不违反法律强制性规定和侵害公共利益的前提下，民事合同的约定超越法律的模式。清晰的约定包括：事件种类(可能发生的不可抗力的明细事项)、后果(导致的履约变化、

责任分担等)、需采取的措施(通知、减损、程序约定等)、兜底条款(免责情形不包括未采取合理措施或因当事人疏忽错误引发的不可抗力事件)PARTTWO合同约定合同约定

好的条文的样子：

【中文示例】本合同项下的“不可抗力”，是指满足下列条件，本合同当事人无法控制的、且以其正常的预见能力不能预见或者合理的谨慎所无法避免或者阻止的事件或情况：(1)一方在签订合同时，不能合理预见的；(2)发生在合同约定的履行期间内； (3)不是一方当事人故意或过失造成的； (4)发生后导致合同义务履行受阻的结果是履行方无法避免或克服的。PARTTWO合同约定只要满足上述(1)至(4)项条件，不可抗力可包括

但不限于下列事件或情况：(1)重大疫情；(2)战争、敌对军事行动；

(3)恐怖袭击、叛乱、暴动、革命； (4)罢工、停工、停产、停业、停水、停电；

(5)失火、爆炸、环境污染； (6)政府行为、政府禁令、政府征用、法律变更、法院禁令、扣押；(7)市场剧烈变化导致价格异常涨跌；(8)自然灾害，包括但不限于地震、海啸、洪水、热

带风暴、自然火灾、泥石流、山体滑坡、火山爆发等。PARTTWO合同约定【英文示例】ForceMajeureclauseshould

include:civil

unrest(before

and

after

June4),SARS,cholera

and

hepatitis

epidemics,floodingalongtheChangJiangandotherrivers,typhoons,severe

snow

storms(intheinlandprovinces),earthquakes,sabotage(suchasviolence

arising

from

unemploymentproblems

in

Dong

Bei),strikes

conducted

atforeign-invested

factories,anddemonstrations

(suchasintheaftermathofthe

Belgrade

bombing).PARTTWO合同约定【不可抗力事件的影响后果】1.不可抗力事件出现后，受阻一方应始终尽其最大合理努力，使不可抗力对履行合同造成的不利影响减至最小，包括：(1)根据合理判断采取适当措施并为此支付合理金额；(2)与另一方协商制定并实施补救计划及合理的替代措施以消除不可抗力的影响、减少相应损失。怠于履行上列减损义务的一方应向对方赔偿因其懈怠行为使该方未能避免或减少的损失。2.如不可抗力事件致使一方履行其在本合同项下部分或全部义务成为不可能，违法，或者对其造成不合理损失以致无法实现其合同目的，则该方相应的违约责任免除。但是，一方迟延履行后发生不可抗力事件的除外。3.如不可抗力事件致使一方不能按照本合同规定期限履行其合同义务，且该方已根据本合同规定向对方发出通知，则该方履行期限应根据事件延续时间而作相应顺延；但是，在不可抗力事件影响消除后该方必须尽快恢复履行。合同约定4.如不可抗力事件致使一方或各方履行其在本合同项下全部义务或主要义务成为不可能，违法，或者不能实现合同目的，则受影响方可向对方发出解除本合同的通知，该通知应包括本合同第X.X条{注：即前述不可抗力通知条款}的内容。在此情况下，在该通知发出后【】个工作日之次日，合同解除。5.如不可抗力事件致使一方不能按照本合同规定期限履行其合同义务，该方已根据本合同规定向对方发出通知，事件使合同主要义务的履行受到阻碍已连续【】自然日，或者断续阻碍累计超过【】自然日，任何一方可向对方发出解除合同的通知。在此情况下，在该通知发出后【】个工作日之次日，合同解除。6.因不可抗力事件而无需履行其在本合同项下全部或部分合同义务的一方，应向对方全部返还收取对方的、与其未履行之义务相应的对等价款或财物；该项返还应在发出不可抗力通知之日起【】个工作日内完成；但另一方同意延后返还的除外。合同约定7.不可抗力事件造成合同标的物全部或部分损毁，相应的损失由占有该标的物的一方或对标的物负有保管、照看义务的一方承担。8.不可抗力事件致使合同履行受阻，一方或各方不解除合同的，因事件阻碍而对一方或各方造成的费用增加，由各方按如下第【】种方式承担：(1)各方自行承担；(2)___________________；(3)届时各方协商确定。9.本条之规定并不妨碍一方行使本合同项下解除合同、拒绝履行或对到期应付款项和利息要求支付的权利。【不可抗力事件通知】遭遇上述不可抗力事件的一方，应立即将事件情况通知对方，并应在【】个工作日内提供事件的详细情况及合同不能履行，或者部分不能履行，或者需要延期履行的理由的有效证明文件。合同约定合同约定【较复杂合同】如果一方因不可抗力致使其履行合同规定的任何义务已经或者即将受到阻碍，应尽快向他方发出关于不可抗力的通知，该通知应包括如下内容：(1)具体、详细说明构成不可抗力的事件或情况；(2)明确说明事件或情况对其合同义务已经和将要形成的阻碍；(3)事件或情况发生，以及该方合同义务受阻的有效证明文件；(4)预计不可抗力阻碍消除