司法考试国际私法课件第二编

第二编冲突法的根本制度第三章冲突标准第四章准据法确定中的几个一般性问题

1第三章冲突标准

本章是对冲突法的根本概念和根本理论的阐述，内容是国际私法所特有的，是教材的重点章，每节内容都应耐心、仔细学习。2第三章冲突标准第一节冲突标准的概念、结构和特点第二节连结点第三节冲突标准的类型第四节准据法表述公式(系属公式)第五节法律选择的方法和法院地法适用的合理限制第六节冲突标准确实定性与灵活性、“冲突正义〞与“实体正义〞的辩证关系第七节识别3第一节冲突标准的概念、结构和特点一、冲突标准的概念二、冲突标准的结构三、冲突标准的特点4一、冲突标准的概念冲突标准(conflictrules)是指处理涉外民事关系时，在有两个或两个以上的国家的民法根据有关的连结因素都可能或竞相适用于该民事关系(或均对该民事关系主张“立法管辖权〞)的情况下，指定应该适用其中哪一国法律作为准据法的标准。5二、冲突标准的结构冲突标准由“范围〞(category)、“准据法(lexcausae、applicablelaw)或系属(attribution)〞二局部组成。以“侵权行为的损害赔偿适用侵权行为地法〞、“人的能力适用其属人法〞、“物权适用物之所在地法〞这些冲突标准为例，其中“侵权行为的损害赔偿〞、“人的能力〞、“物权〞是冲突标准的“范围〞，“侵权行为地法〞、“属人法〞、“物之所在地法〞是“准据法或系属〞。6三、冲突标准的特点第一，冲突标准具有不同于一般的法律标准的结构。第二，冲突标准不同于一般实体法标准。第三，冲突标准不同于一般的程序法标准。7第二节连结点一、连结点的概念和法律意义二、连结点的分类三、连结点的选择四、连结点的软化处理五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战六、连结点的冲突8一、连结点的概念和法律意义〔一〕概念连结点(connectingpoints，pointofcontact)，又称连结因素(connectingfactors)，它是指冲突标准就范围中所要解决的问题指定应适用何国法律所依据的一种事实因素。〔二〕法律意义9二、连结点的分类〔一〕客观连结点和主观连结点〔二〕静态连结点(constantpointofcontact)和动态连结点(variablepointofcontact)〔三〕单纯的事实和法律概念。10三、连结点的选择〔一〕连结点的选择不是一成不变的，而是随着客观情况的变化而变化的〔二〕一个新的连结点的形成与开展是有客观根据的，是与国际经济活动的开展密切相连的11四、连接点的软化处理〔一〕用灵活开放性的连结点取代传统冲突标准中僵固的封闭性的连结点〔二〕增加连结点的数量从而增加可供选择的法律〔三〕对同类法律关系进行划分依其不同性质规定不同连结点〔四〕对于一个法律关系的不同方面进行分割分别采用不同的连结点12五、互联网的应用对传统连结点提出的挑战在传统冲突标准中扮演着重要角色的与地域因素和空间场所有关的连结点，在网络空间中并无太大的实际意义。对于如何确定互联网案件的准据法，一些学者曾试图提出解决方案。但总的来说，这还是一个正在探索的领域。13六、连结点的冲突对于同一性质的法律关系，各国即使规定同一个指引准据法的连结点，但赋予该连结点的含义可能是不尽相同的，因而提出了究竟应依哪一国的法律观点和法律概念进行解释的问题。一般说来，连结点究竟在何处，原那么上都是依法院地法的概念进行解释的，但有三个例外。14第三节冲突标准的类型一、单边冲突标准二、双边冲突标准三、重叠性冲突标准四、选择性冲突标准五、进一步的说明15一、单边冲突标准单边冲突标准(unilateralconflictrules)是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用外国法的冲突标准。例如，1804年?法国民法典?第3条中规定的“不动产，即使属于外国人所有，仍适用法国法〞与“关于个人身份与法律上的能力的规定，适用于全体法国人，即使其居住于国外时亦然〞等单边冲突标准是最早的成文法形式的单边冲突标准。16二、双边冲突标准双边冲突标准(bilateralconflictrules,allsidedconflictrules)并不直接规定某种涉外民事关系适用内国法还是外国法，而只抽象地规定一个指引确定准据法的连结点，说明什么问题应适用何地法律，至于准据法是内国法还是外国法，取决于连结点在内国还是某外国。17三、重叠性冲突标准重叠性冲突标准(doublerulesforregulatingtheconflictoflaws)是指对“范围〞所指的法律关系或法律问题必须同时适用两个或两个以上连结点所指向国家的法律的冲突标准。18四、选择性冲突标准选择性冲突标准(choicerulesforregulatingtheconflictoflaws)也包含两个或两个以上的连结点，但只需选择适用其中一个连结点所指定的国家的法律来处理某一涉外民事关系。〔一〕无条件的选择性冲突标准〔二〕有条件的选择性冲突标准19五、进一步的说明第一，在实践中，之所以开展出多种类型的冲突标准，完全是由于国家处理不同涉外民事关系需要采取不同的政策。第二，在当前的国际私法立法中，采用双边冲突标准尤其是选择适用准据法的冲突标准的比例明显升高。第三，为了适应国家处理不同性质法律关系的政策需要，有时还可把几种根本类型的冲突标准结合在一个法律条文之中。20第四节准据法表述公式〔系属公式〕一、准据法表述公式的概念二、准据法表述公式的根本类型21一、准据法表述公式的概念在除单边冲突标准以外的冲突标准中，对指定的准据法是通过一些含有特定内容的公式来表述的。就是运用某种连结点来指引某一类型法律关系应适用的准据法。22二、准据法表述公式的根本类型(一)属人法(lexpersonalis)(二)物之所在地法(lexreisitae,lexsitus)(三)行为地法(lexlociactus)(四)法院地法(lexfori)(五)旗国法(thelawoftheflag)(六)当事人合意选择的法律(lexvoluntatis)(七)与案件或当事人有最密切联系的国家的法律(thelawwithwhichtheactionorthepartyhasitsclosestconnection)23第五节法律选择的方法和法院地法适用的合理限制

一、法律选择的方法

二、法院地法适用的合理限制24一、法律选择的方法(一)依法律的性质决定法律的选择(二)依法律关系的性质决定法律的选择(三)依最密切联系原那么决定法律的选择(四)依“利益分析〞决定法律的选择(五)依案件应取得的结果断定法律的选择(六)依有利于判决在外国得到成认与执行和(七)依当事人的自主意思决定法律的选择25二、法院地法适用的合理限制(一)法院地法适用的机率(二)无节制地扩大法院地法的适用不符合开展国际民商关系的要求(三)法院地法适用的合理限制方面的新进展26第六节冲突标准确实定性与灵活性、“冲突正义〞与“实体正义〞的辩证关系一、冲突标准确实定性与灵活性问题二、冲突法上的“冲突正义〞与“实体正义〞问题27一、冲突标准确实定性与灵活性问题〔一〕问题的提出〔二〕冲突法确定性与灵活性问题的特殊性

28一、冲突标准确实定性与灵活性问题【冲突法的双重“三段论〞推理】第一个三段论为：“侵权行为的构成及责任应适用侵权行为地法〞(大前提)；现甲的行为被受害人丙指控为侵权(小前提)；故判断甲是否已构成侵权并承担何种责任应依甲为该行为的所在地(乙国)法律来裁判(结论)。29二、冲突法上的“冲突正义〞与

“实体正义〞问题〔一〕传统冲突法所追求的“正义〞〔二〕20世纪冲突法对“实体正义〞追求的新实践〔三〕对实现实体正义的方法的辩证思考30第七节识别

一、识别的概念

二、识别冲突及其产生的原因

三、识别的对象

四、识别的依据

五、二级识别问题31

识别(qualification,characterization,classification)是指依据一定的法律观点或法律概念，对有关事实的性质作出“定性〞或“分类〞，把它归入特定的法律范畴，从而确定应援引哪一冲突标准的法律认识过程。一、识别的概念32二、识别冲突及其产生的原因(一)不同国家的法律对同一事实赋予不同的法律性质，从而可能会导致适用不同的冲突标准。(二)不同国家对同一冲突标准中包含的概念的内涵理解不同。(三)不同国家的法律往往将具有相同内容的法律问题分配到不同的法律部门。(四)不同的国家具有不同的法律概念或一个国家所使用的法律概念是另一个国家所没有的。33三、识别的对象传统的观点认为只有冲突标准“范围〞所涉及的问题，才是识别的对象。但也有观点认为，举凡在适用冲突标准的过程中所遇到的事实和由该事实引起的法律问题，均得要求法院加以识别，它们均是识别的对象。对连结点的解释也在其中，因为在他们看来，对连结点解释的差异也会导致不同法律的适用。不过，从严格意义上说，既然识别是援引哪一冲突标准的前提，那么前一种观点应该是正确的。34四、识别的依据(一)法院地法说(二)准据法说(三)分析法学与比较法学说(四)个案识别说(五)功能识别或目的识别说(六)几点总结性的认识35五、二级识别问题我国有学者指出，不能将法院地法作为一种僵硬不变的识别模式，在一些情况下，应该考虑适用与案件具有最密切联系的法律制度来进行识别。对于这种将“最密切联系原那么〞引入识别的主张，你有何评价？36第四章准据法确定中的几个一般问题本章的内容是在适用冲突标准和进行法律选择过程中产生出来的根本理论和根本制度，不但理论性强，也具有一定的复杂性，是教材的重点章。37第四章准据法确定中的几个一般性问题第一节反致第二节先决问题第三节实体问题和程序问题第四节区际、人际与时际法律冲突的解决第五节多数同一裁判原那么和“调整〞问题第六节法律规避第七节外国法的查明和适用第八节公共秩序38第一节反致

一、反致的概念和种类

二、反致产生的原因

三、反致在理论与立法上的分歧

四、中国有关反致的规定39一、反致的概念和种类(一)反致(renvoi,remission)对于某一涉外民事关系，甲国(法院国)根据本国的冲突标准指引乙国的法律作准据法时，认为应包括乙国的冲突法，而依乙国冲突标准的规定却应适用甲国的实体法作准据法，结果甲国法院根据本国的实体法判决案件的制度。这就构成了反致。40一、反致的概念和种类(二)转致(transmission)对于某一涉外民事关系，依甲国(法院国)的冲突标准本应适用乙国法，但它认为指定的乙国法应包括乙国的冲突法，而乙国的冲突标准又规定此种民事关系应适用丙国实体法，最后甲国法院适用丙国实体法作出了判决的情况。41一、反致的概念和种类(三)间接反致(indirectremission)对于涉外民事关系，甲国(法院国)冲突标准指定适用乙国法，但乙国冲突标准又指定适用(包括冲突法在内的)丙国法，丙国冲突标准却指定适用甲国实体法作准据汉，最后甲国法院适用本国的实体法来判决案件的情况，叫间接反致。42一、反致的概念和种类(四)二重反致(doublerenvoi)在反致问题上，英国还有一个为其他国家都不采用的独特制度，这就是“二重反致〞制度，也称完全反致(totalrenvoi)、“外国法院原那么〞(foreigncourttheory)、“英国反致原那么〞(Englishdoctrineofrenvoi)。43二、反致产生的原因〔一〕一些国家认为其冲突规那么指定的外国法包括该外国的冲突法。〔二〕不同国家调整同一涉外民事关系的冲突标准规定了不同的连结点，或者对连结点的解释不一致。在具体案件中，还得看是否有相互指定的致送关系发生。44三、反致在理论与立法上的分歧(一)理论上的分歧(二)国际条约、国内立法和司法实践中的反致制度(三)反致制度的开展趋势45四、中国有关反致的规定【资料】2005年?第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要?，“五、关于涉外商事合同法律适用，第48、49条。〞46第二节先决问题

一、先决问题的概念

二、先决问题的构成要件

三、先决问题的准据法

四、国际民事诉讼中的先决问题47一、先决问题的概念“先决问题〞〔“preliminaryquestion〞或“incidentalquestion〞〕是指在一些国际私法案件中，争讼问题的解决需要以另外一个问题的解决为条件，该争讼问题称为“本问题〞或“主要问题〞(principalquestion)，首先要解决的另一问题称为“先决问题〞。48二、先决问题的构成要件一般认为，构成一个冲突法中的先决问题，必须具备三个条件：首先，主要问题依法院国的冲突规那么，应适用外国法作准据法；其次，该问题对主要问题来说，本身就有相对的独立性，可以作为一个单独的问题向法院提出，并且它有自己的冲突规那么可以援用；最后，依主要问题准据法所属国适用于先决问题的冲突规那么和依法院国适用于先决问题的冲突规那么，会选择出不同国家的法律作准据法，并且会得出不同的结论，从而使主要问题的判决结果也会不同。49三、先决问题的准据法〔一〕依主要问题准据法所属国冲突规那么来选择先决问题的准据法〔二〕以法院地国家的冲突标准来选择先决问题的准据法50三、先决问题的准据法【案例分析】李伯康房产继承案。李于1938年在家乡台山与范结婚。1943年李前往美国加利福尼亚州洛杉矶，1967年李与周女士在美国内华达州结婚。1981年李在美国洛杉矶去世。李在广州有四层楼房。1986年5月，范得知李去世，遂到广州办理了继承上述房产的证明，并领取了房产证。周得知后，委托代理人在广州某区法院提起诉讼，要求继承李的上述房产。法院依据?中华人民共和国婚姻法?判决李与周在美国的结婚属于重婚，无效，驳回了原告周的继承请求。【问题】本案存在先决问题吗？为什么？51四、国际民事诉讼中的先决问题先决问题同样可能发生于国际民事诉讼法中。另外，在对有关外国诉讼程序法律效力的成认作出裁决的场合，也可能出现先决问题。对上述先决问题，原那么上应该依据法院地的冲突标准所指定的法律，或者依法院国的立法和司法管辖权单独地裁决有关先决问题。52第三节实体问题和程序问题一、实体问题与程序问题的划分二、实体和程序划分的假设干具体问题53一、实体问题与程序问题的划分〔一〕划分的意义〔二〕程序问题适用法院地法的理由〔三〕程序问题与实体问题划分的复杂性〔四〕实体问题和程序问题的划分标准54二、实体和程序划分的假设干具体问题(一)时效问题(二)证据问题(三)推定问题(四)赔偿问题55第四节区际、人际与时际

法律冲突确实决

一、区际法律冲突与区际私法

二、人际法律冲突的解决

三、时际法律冲突的解决56一、区际法律冲突与区际私法(一)区际法律冲突的含义、产生和特征(二)区际法律冲突的解决(三)区际冲突法(四)中国的区际法律冲突问题57二、人际法律冲突的解决〔一〕人际法律冲突与人际私法人际法律冲突(interpersonalconflictoflaws)是指一国之内适用于不同宗教、种族、不同阶级的人的法律之间的冲突。解决人际法律冲突的法律制度叫人际私法(privateinterpersonallaw)。〔二〕人际私法与国际私法的区别〔三〕国际私法中人际法律冲突的解决58三、时际法律冲突的解决(一)时际法律冲突的产生原因时际法律冲突(intertemporalconflictoflaws)是指可能影响同一涉外民事关系的新旧、前后法律之间的冲突。解决时际法律冲突的法律制度叫时际私法(privateintertemporallaw)。(二)时际法律冲突的解决

59第五节多数同一裁判原那么和

“调整〞问题一、多数同一裁判原那么二、调整问题60一、多数同一裁判原那么“多数同一裁判原那么〞(principleofidenticalmajorityadjudgement)是指如出现所涉的多数冲突标准均指引同一实体法时，即使它们不同于法院国冲突标准指引的实体法，也应该去适用这个被多数国家的冲突标准指引的法律，而放弃法院国自己的冲突标准。61二、调整问题〔一〕调整问题的提出〔二〕调整方法62第六节法律躲避一、法律躲避的概念和构成要件二、法律躲避的性质三、法律躲避的效力问题四、中国有关法律躲避的规定63一、法律躲避的概念和构成要件〔一〕概念法律躲避(evasionoflaw)又称法律欺诈(fraudealaloi)等，是指涉外民事关系的当事人为了利用某一冲突标准，成心制造出一种连结点，以避开本应适用的准据法，并使得对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法行为。〔二〕构成要件

64二、法律躲避的性质

法律躲避的性质主要是指法律躲避究竟是一个独立的问题还是公共秩序问题的一个局部？对此有两种不同的观点。以努斯鲍姆和巴迪福为代表的一派学者认为，它是一个独立的问题，不应与公共秩序问题相混淆。以梅希奥、巴丁等为代表的另一派学者那么认为，法律躲避属于公共秩序问题，是后者的一局部。中国学者多认为法律躲避是一个独立的问题。65三、法律躲避的效力问题(一)法律躲避行为有效(二)法律躲避行为无效1.只规定禁止躲避本国(法院国)的强行法。2.规定禁止躲避本国强行法和外国强行法。66四、中国有关法律躲避的规定最高人民法院?关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通那么〉假设干问题的意见(试行)?第194条明确规定：“当事人躲避我国强制性或者禁止性法律标准的行为，不发生适用外国法律的效力。〞67第七节外国法的查明和适用

一、外国法的查明

二、外国法的适用68一、外国法的查明外国法的查明，英美法系国家称为外国法的证明(proofofforeignlaw)，是指一国法院根据本国的冲突标准指定应适用外国法时，如何