刑法的刑事政策化论纲

PAGEPAGE13刑法的刑事政策化论纲张永红﹡〔内容提要〕刑法的刑事政策化自近代刑事政策的诞生开始出现，19世纪后期以来成为世界各国刑法发展的历史潮流。本文对刑法刑事政策化的涵义、动因、理论基础、核心内容、合理限制及其与刑事政策法治化的关系进行初步研究。〔关键词〕：刑法刑事政策刑法的刑事政策化刑法学和刑事政策学在学科研究上虽然已被划分为两个相对独立的领域，﹡张永红，男，湘潭大学法学院教师，法学博士。刑法学作为一个学科的独立性不言而喻，而刑事政策学的学科独立性则受质疑，原因在于：一方面，传统的刑事政策学将犯罪现象和犯罪原因纳入自己的研究视野，从而与犯罪学的界限难以划清；另一方面，传统的刑事政策学又把犯罪的对策局限于刑罚制度及其防制犯罪的效果，从而造成与刑罚学的纠缠不清。这种状况的形成，根本原因在于刑事政策学自身研究对象界定的偏失。所以，刑事政策学作为一门学科的独立性的形成和巩固还有待于进一步对其研究对象进行科学界定。但是作为它们各自研究对象的刑法和刑事政策在近代以来却没有被截然分开过。刑法的制定与实施一直以刑事政策为指导，而刑事政策的是非优劣，也通常以刑法的适用状况作为检验标准。时至今日，刑法已经处在一个叫做“刑事政策”﹡张永红，男，湘潭大学法学院教师，法学博士。刑法学作为一个学科的独立性不言而喻，而刑事政策学的学科独立性则受质疑，原因在于：一方面，传统的刑事政策学将犯罪现象和犯罪原因纳入自己的研究视野，从而与犯罪学的界限难以划清；另一方面，传统的刑事政策学又把犯罪的对策局限于刑罚制度及其防制犯罪的效果，从而造成与刑罚学的纠缠不清。这种状况的形成，根本原因在于刑事政策学自身研究对象界定的偏失。所以，刑事政策学作为一门学科的独立性的形成和巩固还有待于进一步对其研究对象进行科学界定。〔法〕米海依尔·戴尔玛斯－马蒂著：《刑事政策的主要体系》，卢建平译，法律出版社2000年版，第23页。一、刑法刑事政策化的双重涵义刑法的刑事政策化，虽然从19世纪后期以来已经成为世界各国刑法发展的历史潮流，并且作为现代刑事法的主要特征之一得到确认，林纪东著：《刑事政策学》自序，台湾正中书局1969年版。但对于其涵义，学界却鲜有论述。台湾学者林纪东认为，刑法的刑事政策化包含下列三层意义：（1）表明刑事政策的观念是刑法的基础。刑法之定罪科刑，本身不是目的，而只是达到一定目的——防卫社会、预防再犯的手段，即只是一种政策的作用，刑事政策，也就是为刑法定罪科刑基础的政策；（2）刑法之制定与运用，罪刑之确定与执行，都应由刑事政策的观点出发，以是否合于刑事政策的精神为指归，不合于刑事政策的立法，是不良的立法；离开刑事政策的裁判和执行，也必是不良的裁判和执行；（3）刑法的研究，也不只是在法条上咬文嚼字，和参考些判例解释了事，更重要的，是应该培养刑事政策的观点，并由刑事政策的观点出发，来解释刑法法条，来批判刑法法条，来讨论犯罪现象，来拟订防止犯罪的对策，以供立法司法的参考。同上注。林纪东著：《刑事政策学》自序，台湾正中书局1969年版。同上注。杨春洗主编：《刑事政策论》，北京大学出版社1994年版，第13页。以上对刑法刑事政策化涵义的两种阐释，尽管具体表述有所不同，然而在刑法刑事政策化内容的理解上却几乎没有差别。两者都强调刑事政策对于刑事立法、刑法运行的导向和调节作用、对于刑法学研究的指导意义以及刑法作为防止犯罪的手段在刑事政策上的价值。可以说，上述定义已经基本上揭示了刑法刑事政策化的主要内容，对于我们研究刑法的刑事政策化问题奠定了良好的基础。但是，以上界定在笔者看来仍存在以下两点不足之处：首先，刑法的刑事政策化是立足于刑法探讨其与刑事政策关系问题的，因此它应以刑法和刑事政策为研究对象，而不是以刑法学为研究对象。虽然对于刑法刑事政策化问题的研究有助于刑法学的深入和发展，从而形成“刑事一体化”的研究方法，但那只是刑法的刑事政策化对刑法学研究的影响，决不是刑法刑事政策化自身的内容。所以，将刑事政策对刑法学研究的指导意义作为刑法刑事政策化的内容并不妥当。其次，无论刑事政策对刑事立法的导向与调节，还是刑事政策对刑事司法的导向与调节，都是由刑事政策对刑法产生影响、发挥作用，这种影响的产生、作用的发挥，从主观上来说，反映了主体的某种预期的目的，因而是一种应然的设定；从客观上来说，表现为刑法所发生的实际变化，因而是一种实然的状态。不管是应然设定的预期目的还是实然出现的刑法变化，都应属于刑法刑事政策化的内容。上述定义只强调应然层面的内容而忽视实然层面的内容是有所欠缺的。因此，笔者认为，刑法的刑事政策化，可从实然和应然两个层面进行界定。实然层面的刑法刑事政策化，是指刑法在制定和运行的过程中受到刑事政策的影响与制约，不断吸纳刑事政策的精神，从刑事立法、刑事司法到刑事执行诸方面所发生的变化；应然层面的刑法刑事政策化，是指刑法应当作为一个子系统纳入刑事政策的大系统之中，用刑事政策的理念指导刑事立法和刑法运行，在刑法子系统与刑事政策大系统的协调统一中实现刑法惩罚和预防犯罪的功能。实然层面的刑法刑事政策化，伴随近代刑事政策的出现而展开，并且随着刑事政策的不断发展而逐步深化。作为自觉、系统的对付犯罪对策的刑事政策产生于近代，其经历了萌芽、发展、成熟三个大的阶段，关于刑事政策发展阶段的划分，学者们表述并不完全一致，但综合起来包含上述三个阶段。见〔日〕大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第7－13页；林纪东著：《刑事政策学》，台湾正中书局1969年版，第17－39页；张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局股份有限公司1979年版，第15－22页。而在每一个阶段，我们都不难看到刑法（包括其制定和运行）以刑事政策为导向所发生的变化。影响刑法变化的因素很多，刑事政策只是其中之一，因而有时要准确划分导致刑法变化的原因是刑事政策还是其他因素以及刑事政策和其他因素各自所占的比重是相当困难的。笔者只能根据自己的理解列举一些由刑事政策或主要由刑事政策的影响而产生的刑法变化。在16世纪刑事政策的萌芽阶段，以英国伦敦感化院和荷兰阿姆斯特丹男女犯劳役场的设立为标志，出现了现代意义的监狱，并使旨在促使犯人改过自新的自由刑得以产生。在18世纪以合理主义和人道主义为核心的刑事政策的发展阶段，以死刑为中心的刑罚结构逐渐转变，以改造为目的的自由刑开始占据刑罚体系的中心地位，残酷和不人道的肉体刑和流放刑被限制和废除。同时，作为监狱改良运动的结果，以个别化处遇为理念的昼间杂居、夜间分居或者独居式的行刑方式开始出现。在19世纪后半期开始的以科学主义为核心的刑事政策的成熟阶段，保安处分作为一种新的制裁措施得以出现，行刑社会化成为一种新兴的潮流。进入当代，世界各国的刑法表现出不同的发展特点，但刑法以各自刑事政策为指导不断变化却是共同的现象。如美国七十年代中期以后刑事政策是“轻轻重重，以重为主”，美国刑法在这种刑事政策的指导下就发生了一系列的变化：扩大缓刑和罚金刑的适用范围、非刑事化、提高累犯的刑期、限制假释的适用、加重少年犯的处罚以及从严认定精神病等。储槐植：《美国刑事政策趋向》，载《北京大学学报》1985年第3期。而我国刑法在80年代以后以“严打”的刑事政策为指针所发生的变化则更为明显。自1981年中共中央提出“从重从快严厉打击严重刑事犯罪”的方针开始，国家立法机关即通过制定单行刑法的形式对刑法典进行了20多次修改和补充，在完善犯罪构成、严密刑事法网、严格刑事责任、扩大刑法调控范围的同时，加强了刑罚对严重刑事犯罪和严重经济犯罪的打击力度，增设了近50个死刑罪名，对大多数犯罪规定了比较严厉的重刑。司法机关自1983年起先后多次在全国范围内开展了集中统一、声势浩大的“关于刑事政策发展阶段的划分，学者们表述并不完全一致，但综合起来包含上述三个阶段。见〔日〕大谷实著：《刑事政策学》，黎宏译，法律出版社2000年版，第7－13页；林纪东著：《刑事政策学》，台湾正中书局1969年版，第17－39页；张甘妹著：《刑事政策》，台湾三民书局股份有限公司1979年版，第15－22页。影响刑法变化的因素很多，刑事政策只是其中之一，因而有时要准确划分导致刑法变化的原因是刑事政策还是其他因素以及刑事政策和其他因素各自所占的比重是相当困难的。笔者只能根据自己的理解列举一些由刑事政策或主要由刑事政策的影响而产生的刑法变化。储槐植：《美国刑事政策趋向》，载《北京大学学报》1985年第3期。应然层面的刑法刑事政策化，作为人的主观认识，则远远迟于实然层面的刑法刑事政策化。如果要追溯其源头，最早可说是李斯特的“全体刑法学”的观念。鉴于近代以来的刑事古典学派所秉持的报应主义的刑罚观念以及所采用的法律教条主义的研究方法严重限制了刑法学的研究视野，妨害了对犯罪本质的科学认识和正确反应对策的采取，李斯特主张将刑法学研究从狭隘的法律概念中解放出来，以科学主义的实证方法来研究作为一种自然和社会现象的犯罪。他提出，应把刑事关系的各个部分综合成全体刑法学，即真正意义的整体刑法学，内容包括犯罪学、刑罚学、行刑学等。刑事政策在全体刑法学体系中起着立法、司法和行刑起不了的作用，是刑事法的核心和灵魂。全体刑法学观念的提出，使刑法开始被置于刑事政策的大框架之下，确立了合目的性作为考察刑法有效性的标准，使刑法在研究者的视野中开始刑事政策化，并进而对刑事立法和刑法运行产生了影响。因此，从某种意义上来说，是刑法学研究方法上的“一体化”思想催生了应然的刑法刑事政策化。可见，实然层面的刑法刑事政策化和应然层面的刑法刑事政策化虽然有着较为密切的联系，应然层面的刑法刑事政策化往往是实然层面的刑法刑事政策化的理论先导，实然层面的刑法刑事政策化基本是应然层面刑法刑事政策化的逻辑结论，但二者之间毕竟存在着重大区别。实然层面的刑法刑事政策化，是对刑法在刑事政策的指导和调节下实际运行状态的描述，它主要地表现为一种历史过程及结果；应然层面的刑法刑事政策化，是对刑法是否应该以及如何接受刑事政策的指导和调节的理论分析，它突出地表现为一种思想观念和方法。另外，从两者产生的时间来看，实然层面的刑法刑事政策化要早于应然层面的刑法刑事政策化。我国有学者把刑法刑事政策化趋势的产生时间限定在李斯特时期，陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第247页。这显然是片面的，因为在理论上刑法刑事政策化之前，实践中的刑法刑事政策化已经展开。陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第247页。笔者认为，虽然刑事政策自近代产生之初，其思想即对刑事立法实践和刑法的实际运行发挥作用，但在较长的一段时间内，刑事政策对刑法的指导和制约在理论上是不明确的，在实践中也是不稳定的，与笔者所界定的应然层面的刑法刑事政策化存在一定差距。不研究实然的刑法刑事政策化，就无法了解刑法刑事政策化在实践中的具体表现；不研究应然的刑法刑事政策化，就不能科学评判实践中的刑法刑事政策化，也不能对刑法刑事政策化的发展方向做出合理的预测和指导。因此，刑法刑事政策化的两项内容都是不可或缺的。当然，应然的刑法刑事政策化作为实然的刑法刑事政策化的理论指导和价值评判标准，在刑法刑事政策化的研究中应给予更多的关注。二、刑法刑事政策化的双向动因刑法刑事政策化的产生，固然以刑事政策的出现为前提，但如果简单地认为这仅是刑事政策对刑法单方面作用的结果，则无疑是一个错误。任何事物的产生和发展都有其内因和外因，都是内外因共同作用的结果，刑法的刑事政策化也不能例外。刑法的刑事政策化，是在刑法自身需求和刑事政策引导两方面因素共同作用下的产物。其中，刑法自身的需求是内因，而刑事政策的引导则是外因。刑法自其产生之日起，在抗制犯罪手段中的核心地位基本上未发生过动摇，这在很大程度上可归因于人们对于刑法制裁手段――刑罚在对付犯罪方面有效性的想当然的确信。尽管历史上也曾出现过犯罪高涨、刑法难以遏制的情形，但似乎并未引起人们的足够关注，他们依然陶醉在自己所编织的刑罚可以有效控制犯罪的神话之中而不能自拔。然而，近代社会出现的汹涌澎湃的犯罪浪潮终于粉碎了人们的美梦。近代初期，资本主义的兴起带来了经济的发展和社会结构的巨大变动，由于生产方式的变更而失去了生活基础的农民不得不从流浪汉沦为财产罪的惯犯，出现了“贫困的失业者导致大量犯罪”的现象。对于这种新的犯罪现象，刑法所采用的严刑峻罚的犯罪防止对策已经无能为力，刑法遭受到了犯罪浪潮的猛烈冲击。这种冲击对于刑法来说几乎是致命的，因为刑法功能的有限性凸现出来，刑法对付犯罪的有效性受到质疑，假如刑法不能发挥其抗制犯罪的作用，这样的刑法还有什么存在的必要？刑法如果不因时而变，它将面临生存的危机。所以，刑法需要寻求新的出路，而这时出现的刑事政策无疑使刑法找到了一根救命的稻草。刑事政策是国家和社会依据犯罪态势对犯罪行为和犯罪人运用刑罚和诸多处遇手段以期有效地实现惩罚和预防犯罪目的的方略。储槐植：《刑事政策的概念、结构和功能》，载《法学研究》1993年第3期。理论界关于刑事政策的概念有广义说、狭义说和最狭义说三种。广义的刑事政策是指国家以预防犯罪及镇压犯罪为目的所采取的一切措施和方针。最狭义的刑事政策是指对各个犯罪者和犯罪的危险者，以特别预防的目的而实施的措置（包括刑罚、保安处分等）。广义的刑事政策的对象过于广泛，和一般社会政策难以区别。最狭义的刑事政策的对象又过于狭窄，会将少年的不法行为之类的重要事项从刑事政策的领域中遗漏。所以，本文作者采纳狭义的刑事政策观点。刑事政策和刑法具有目的上的一致性，即二者都是为了惩罚和预防犯罪。目的的一致性决定了刑法可以成为刑事政策大系统的一个子系统。刑事政策和刑法的对象都是犯罪和犯罪人，从表面上看，二者在对象方面没有差别。但由刑法的规范性和刑事政策的政策性所决定，作为刑法对象的犯罪只能是违反了现行有效的刑事法律规范的行为，作为刑法对象的犯罪人也只能是实施了上述行为而被司法机关依法认定构成犯罪的人；而作为刑事政策对象的犯罪，不仅指刑法中的犯罪，而且包括有必要科处刑罚等刑事制裁的反社会行为，包括精神障碍者的违法行为及少年的不良行为在内；作为刑事政策对象的犯罪人也就包括了实定法意义上的犯罪人、没有刑事责任能力的精神障碍人以及一般违法行为人。因此，刑事政策的对象完全涵盖了刑法的对象。刑法用以实现惩罚和预防犯罪目的的手段是刑罚，而刑事政策防止犯罪的手段除了刑罚以外，还有一系列非刑罚处遇手段，诸如行政手段、经济手段、教育手段等。因此，刑法的手段具有单一性，而刑事政策的手段则具有多样性，它是包含了刑罚在内的多种手段的综合体。刑法和刑事政策目的上的一致性使得二者可以同归对付犯罪的大系统之中，而刑事政策在对象和手段上对刑法的包容性又决定了刑法隶属于刑事政策。因此，从系统论的观点来看，刑法可以被认为是刑事政策这个大系统的一个子系统。正是因为刑法属于刑事政策的一个子系统，所以刑事政策能够在宏观上对刑法发挥指导和调节的作用，它引导刑法在对自身功能有限性认识的基础上寻求其他防范犯罪的手段，在对刑罚严酷性和不人道性进行反思的基础上实现刑罚的轻缓化以及行刑的人道化。可见，就是刑事政策对于刑法这种“可指导性”储槐植：《刑事政策的概念、结构和功能》，载《法学研究》1993年第3期。理论界关于刑事政策的概念有广义说、狭义说和最狭义说三种。广义的刑事政策是指国家以预防犯罪及镇压犯罪为目的所采取的一切措施和方针。最狭义的刑事政策是指对各个犯罪者和犯罪的危险者，以特别预防的目的而实施的措置（包括刑罚、保安处分等）。广义的刑事政策的对象过于广泛，和一般社会政策难以区别。最狭义的刑事政策的对象又过于狭窄，会将少年的不法行为之类的重要事项从刑事政策的领域中遗漏。所以，本文作者采纳狭义的刑事政策观点。如果说刑法自身的需求是刑法刑事政策化的内部“拉力”，那么刑事政策对刑法的作用则可以说是刑法刑事政策化的外部“推力”，刑法的刑事政策化是这两种力量共同作用的结果。实际上，刑法产生和发展的双向动因体现了犯罪状况、刑法和刑事政策三者之间的辨证运动过程：犯罪状况的变化冲击现有刑法、产生对社会控制的新需求，刑事政策指导社会控制方式的采取，刑法作为社会控制的重要方式顺应刑事政策发生变化。实际上，刑法产生和发展的双向动因体现了犯罪状况、刑法和刑事政策三者之间的辨证运动过程：犯罪状况的变化冲击现有刑法、产生对社会控制的新需求，刑事政策指导社会控制方式的采取，刑法作为社会控制的重要方式顺应刑事政策发生变化。三、刑法刑事政策化的理论基础刑法的刑事政策化，在自身需求和外部推动双重原因作用下产生和发展，这只是说明了其现实基础，但是，刑法刑事政策化的理论基础仍需探讨，因为理论基础乃是决定刑法刑事政策化实践本身是否合理以及刑法刑事政策化的趋势能否得以持续的关键问题。刑法刑事政策化的理论基础，笔者认为有以下三点：（一）犯罪原因的多样化以前人们迷信刑法在打击犯罪方面的作用，在某种程度上是对犯罪原因认识简单化的结果。18世纪末的古典犯罪学派认为，犯罪原因应当从人的自由意志中去寻找。古典学派眼中的人是和以古典经济学为基础的经济人相对应的理性人，均是基于快乐痛苦的计算而采取他认为合理的行为。因此，理性是人的基本特征，是解释其社会行为的基础。在理性人实施犯罪的场合，也是他们在合理计算了实施犯罪所能得到的快乐和由于犯罪将受惩罚的痛苦之后，基于自己的意志而选择和决定的。由此，社会对于犯罪行为的理智回答是提高其犯罪代价，降低其因犯罪收益而获得的快乐，从而促使个人采取顺应社会的理性行为。张远煌著：《犯罪学原理》，法律出版社2001年版，第37－38页。不难想象，如果把犯罪看作是行为人自由意志选择的结果，那么盲目地相信刑法可以通过严厉的刑罚来威慑犯罪就顺理成章了。但是随着刑事实证学派的兴起，人们渐渐发现，犯罪原因要比曾经认为的复杂的多。实证主义学派不赞成古典学派朴素的乐观主义的观点，认为人的行为无论是否具有反社会性质，都是由其体质、心理和社会因素所决定的。犯罪学的任务不在于从空泛的自由意志中寻找犯罪原因，而在于对行为人的体质、心理和社会特征做经验性调查，并根据对犯罪原因的实证分析，采取比惩罚更为广泛的预防措施。同上注，第38页。无论是以龙布罗梭为代表的刑事人类学派对犯罪生理原因的强调，还是以李斯特为代表的刑事社会学派对犯罪社会原因的重视，都暗示着这样一个道理：以往对于犯罪原因的认识是不科学的，因此建立在此基础上的犯罪抗制手段需要重新衡量。事实上，以剥夺和限制权利为内容、以惩罚的严厉性为特征的刑罚既不可能消除犯罪人的生理原因，也无法根除导致犯罪发生的社会原因，在与犯罪对阵中已经出现了不能抗衡的局面。形象的说法是“力的不对等性”张远煌著：《犯罪学原理》，法律出版社2001年版，第37－38页。同上注，第38页。犯罪原因的多样化的认识，促成了刑法关注对象从犯罪行为到犯罪人的转变，也促使人们对刑法功能有限性进行反思，因此，它成为近代刑事政策走向成熟的最基本动因，也是刑法刑事政策化最重要的理论基础。（二）刑罚根据的科学化近代以前，以威吓为中核的一般预防思想居于刑罚体制指导思想的核心地位，此种思想主导下的威吓刑统治了中西刑罚史数千年之久，中国自西周至清末，西方自罗马法时代至刑法近代化，都处于威吓刑的时代。邱兴隆著：《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社1999年版，第6、17－41页。威吓论因为只追求遏制犯罪的效果，所以忽视甚至漠视刑罚在质和量上与已然犯罪的联系，只要能达到吓阻犯罪的目的，再苛厉的刑罚也是正当的。这种逻辑下的威吓论必然导致严刑苛罚。因为在观念上，刑罚越严酷，威慑力便越大。正因为如此，在威吓刑一统天下的奴隶制末期至资本主义初期，中外刑罚制度都以严酷而著称。死刑、体刑等严刑峻罚种类繁多且适用广泛、罪刑擅断、刑及无辜、轻罪重罚与行刑恐怖成为此间刑罚体制的鲜明特征。邱兴隆著：《刑罚理性评论》，中国政法大学出版社1999年版，第6、17－41页。邱兴隆著：《关于惩罚的哲学－刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第79页。作为近代刑法学的鼻祖，贝卡利亚提出了双面预防的刑罚目的观，他指出：“刑罚的目的，只是阻止有罪的人再使社会遭受到危害并制止其他人实施同样的行为”。〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。尽管贝卡利亚承认个别预防是刑罚的目的之一（阻止有罪的人再使社会遭受到危害），而且肯定了剥夺再犯能力是实现刑罚这一个别预防目的的重要途径，但他更为强调刑罚的一般预防目的，他指出：“刑罚的主要目的是一般预防，因为它是刑罚的真正目的”。同上注，第31页。继贝卡利亚之后，边沁明确指出刑罚的目的是预防犯罪，并首次将刑罚目的划分为“一般预防”与“特别预防”。与贝卡利亚一样，边沁也并非对一般预防与特别预防等量齐观，而是格外垂青一般预防，他明确地指出：“无论如何，刑罚的主要目的都是一般预防”。〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第42页。同上注，第31页。〔英〕边沁：《刑罚的理论基础》，载《边沁选集》，1843年英文版，第396页。转引自陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1996年版，第347页。邱兴隆著：《关于惩罚的哲学－刑罚根据论》，法律出版社2000年版，第83－84页。个别预防论的思想源头尽管和一般预防论一样久远，但是真正形成气候并对刑事立法产生影响则是在近代刑事实证学派的兴起以后。个别预防论，以龙布罗梭的剥夺犯罪能力论、菲利的矫正论和李斯特的综合论为代表。龙布罗梭基于犯罪是遗传与生理因素必然产物的认识，认为制止犯罪的手段只能是控制作为犯罪之必然肇始者的天生犯罪人，刑罚应以剥夺犯罪人再犯的能力、使之不再犯罪为目的。他提出，应该根据犯罪人的不同情形，分别采取以下措施：（1）对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会相隔离；（2）对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；（3）将危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。刘麟生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版。转引自陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第183－184页。这三种措施的共同目标都是使犯罪人丧失犯罪或再犯罪的能力或条件，防止其再犯罪。菲利基于犯罪饱和论，认为犯罪有如疾病，刑罚则是治疗犯罪的药石，刑罚的目的在于保护社会免受作为社会疾病的犯罪的侵袭：“我们坚信，科学真理的成就将把刑事司法变成一种自然功能，用以保护社会免受犯罪这种疾病的侵害”。〔意〕恩利克·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第21页。“我们相信制裁措施将来要退居到次要位置上去。我们相信各种立法都将以社会卫生治疗代替对病症的治疗，使社会卫生治疗天天都得到运用。”同上注，第54页。因此，菲利在把犯罪人分为天生犯罪人、精神病犯人、习惯性罪犯、偶犯与情感犯5类的基础上，主张对不同类型的罪犯使用不同的救治措施：对前3类犯罪人应采取不定期隔离手段，并在隔离期间对其施以人道待遇，根据其特点进行生理、心理与行为等方面的矫治；对偶犯可以考虑适用赔偿损失的措施；对情感犯，如果是由于社会情感引起的犯罪，可以宽恕，如果是由于反社会情感引起的犯罪，则应该实施旨在消除其反社会情感的矫正手段。李斯特是近代第一位融矫正与剥夺犯罪能力于一炉的个别预防综合论者，他认为，实现刑罚的个别预防目的的途径有二：“一种是制止犯罪意图，另一种是消除行为能力。消除其犯罪意图称作改造；消除其行为能力称作剥夺能力”。刘麟生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版。转引自陈兴良著：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第183－184页。〔意〕恩利克·菲利：《实证派犯罪学》，郭建安译，中国政法大学出版社1987年版，第21页。同上注，第54页。〔英〕边沁：《立法理论－刑法典原理》，孙力等译，中国人民公安大学出版社1993年版，第26页。无论是古典功利论还是个别预防论，都重视刑罚在对付犯罪和犯罪人方面的针对性与合理性，这就避免了威吓刑主导下刑罚的苛厉性和不人道性，促进了刑罚的发展。在科学的刑罚目的的指导下，着重体现威吓的死刑被限制和废除，以促使犯人改过自新为目的的自由刑上升为主导，并进而带来了行刑方式的人道化。（三）刑罚的人道化人道化的思想自近代兴起，要求将人的权利和尊严置于至高无上的地位。犯罪人尽管实施了危害社会的行为而应该受到刑罚的处罚，但是并不能违背人道的要求制定和适用刑罚。近代以前的刑法，残酷性是其一大特点，张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第11页。近代启蒙思想家们基于人道主义的立场，对于刑罚的残酷性进行了无情的批判。贝卡利亚指出：“刑罚最残酷的的国家和年代，往往就是最血腥、最不人道的国家和年代。因为支配立法者双手的残暴精神，恰恰也操纵着杀人者和刺客们的手。在王庭上，这种精神为恭顺的奴隶的凶残心灵制定了铁的法律；在阴暗的角落里，它却煽动人们绞杀这些暴君，并以新暴君取而代之。”张明楷著：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第11页。〔意〕贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第43页。刑罚的人道化以刑罚种类的人道化为前提，近代以前死刑泛滥、肉体刑盛行，刑罚的人道化是一种不切实际的奢侈品。但是，在肉体刑被废除、死刑得到限制、自由刑占据主导地位后，行刑的人道化就是一个值得重视的问题。死刑尽管存在，但绝不能采取车裂、脯醢的方式；而自由刑的执行，也应该在促使犯罪人复归社会的目的指导下逐渐淡化惩罚的内容，而实现其社会化和个别化。如果说双向动因解释了刑法刑事政策化的现实基础，而理论基础则解决了刑法刑事政策化的观念前提。前者可能是表层的，而后者却无疑是深层的，它从根本上阐明了刑法刑事政策化的原因。四、刑法刑事政策化的核心内容刑法刑事政策化的核心在于刑法要自觉地接受刑事政策的指导，无论是刑法的制定还是刑法的运行都要纳入刑事政策的框架，在刑事政策的大视野中予以把握。甘雨沛先生曾指出，刑事政策学这种以对应用的刑事政策的价值批判为基础、以对应然的刑事政策的实践理性追求为导向的学术研究，从立法、司法和行刑的事实出发，而又对立法、司法和行刑起着指导作用。它居于立法、司法和行刑的上位，为刑事立法、刑事司法和刑事执行的维持、变动和补充的策略性理论提供依据。刑事政策学应当是现代刑事立法论、刑事司法论、刑事执行论的灵魂。甘雨沛著：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1983年版，第79页。甘雨沛著：《外国刑法学》（上），北京大学出版社1983年版，第79页。首先，刑事立法应自觉接受刑事政策的指导。李斯特曾指出，刑事政策的功能主要在于赋予现行法以价值判断之基准，以发现更妥善的法律。因此，刑法的制定和修改，应该以一定的刑事政策为依据，以避免其盲目性。刑法的制定和修改接受刑事政策指导的内容主要包括：（1）划定打击范围；（2）确定打击重点；（3）设计打击程度；（4）选定打击方式。储槐植：《刑事政策的概念、结构和功能》，载《法学研究》1993年第3期。刑法的制定和修改接受刑事政策指导的途径包括两种：（1）接受刑事司法的信息反馈。刑事立法是刑事司法的前提，刑事司法是刑事立法的实现，二者之间具有相互制约的关系：一方面，刑事立法为刑事司法规定了定罪量刑的标准，因而制约刑事司法；另一方面，刑事司法发现刑事立法的缺陷和不足，反过来制约刑事立法。在刑事司法的过程中，通过司法机关的适用活动，会反映出现行刑事立法存在的问题，如构成要件不明确影响犯罪的认定，法定刑搭配不合理导致刑罚失衡，定罪规范缺失引起有恶难惩等，这些问题有的可以由立法直接解决，但很多都要根据刑事政策的要求予以考量，才能最终反映在立法的修改上。（2）接受社会状况的信息反馈。刑事法律最终要受到社会状况的制约，但是社会状况不可能简单地直接地产生法律，它必须借助于刑事政策这个桥梁的中介作用。社会状况相同，但刑事政策不同，在其指导下的立法也会不同。例如，自上个世纪60年代起，西欧和美国一样出现了犯罪高压尤其是累犯率增长的刑法危机，但西欧和美国的法律反应却不一样。在西欧（含北欧），虽然增加了一些罪名、加重了某些罪（主要在经济犯罪和环境犯罪领域）的刑罚，但主要倾向是：较大范围的非犯罪化和非刑罚化，废除死刑的国家增多，自由刑缩短，罚金刑更受重视，假释条件放宽。剥夺自由的保安处分的运用也在明显减少甚至被废除（如瑞典），等等。而在暴力犯罪状况不如西欧严重的美国，虽然有些犯罪被非犯罪化，但主要的倾向是：恢复死刑执行，加重对累犯惯犯（含少年惯犯）的刑罚，假释适用大大限制（有几个司法区甚至废除了假释制度），等等。总之，刑法上的不同反应集中在：西欧是进一步弱化自由刑，美国是有限度强化自由刑。为什么相似的社会状况却导致刑事法律大相径庭的反应？关键就在于刑事政策的差异。美国的态度是：刑罚矫正犯罪、预防犯罪的目的没有达到，就让刑罚发挥其能够达到的惩罚犯罪的作用。在这种“不得已而求其次”的思想指导下，自然出现了刑罚从重的政策。西欧的态度是：刑罚的矫正犯罪、预防犯罪的目的没有达到，就少求助于刑罚，多用刑罚以外的方法（包括刑罚替代方法以及社会处遇）。在这种“另谋他法”的思想指导下，当然出现了刑罚从轻政策。同上注。同上注。刑法的制定和修改接受刑事政策指导的具体表现有两种：马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1993年版，第85页。其一是刑事立法直接将行之有效的刑事政策规定为法律条文，使刑事政策由指导性的政策直接转化为具体化和定型化的法律规定。如我国1979年刑法将惩办与宽大相结合的刑事政策作为刑法制定的根据载入刑法第1条。其二是刑事立法以刑事政策总的精神为指导，在刑事法律规定中贯穿和体现刑事政策的精神。如我国1997年刑法尽管并未明文规定惩办与宽大相结合的刑事政策，但是针对犯罪的不同情况作了一系列区别对待的规定。例如，对犯罪集团中的首要分子按照犯罪集团所犯的全部罪行处罚，对其他主犯按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚，对从犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，对胁从犯按照犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；累犯从严，偶犯从宽，自首的、立功的从宽；未成年人犯罪从宽，教唆未成年人犯罪从严。另外，根据罪犯在执行刑罚中的表现还规定了减刑和假释，等等。因为政策的抽象性和法律的具体性之间差异的存在，所以直接将刑事政策转化为法律规定的作法并不如在法律规定中贯彻刑事政策精神的作法常见，自1980年以来，马克昌主编：《中国刑事政策学》，武汉大学出版社1993年版，第85页。自1980年以来，“严打”已经成为我国奉行的一项重要的刑事政策，虽然刑事立法中并未将“严打”予以明确规定，但是此后展开的大规模修改刑法的活动，却都贯彻了“严打”的精神。自1983年9月全国人大常委会通过《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》一直到1997年刑法修订之时，全国人大常委会共通过了24个《决定》和《补充规定》，增设罪名数十种，死刑罪名由1979年刑法的28个增至74个。其次，刑事司法应自觉接受刑事政策的指导。刑事政策对刑事司法的指导作用主要表现在三个方面：其一是指导定罪。指导定罪主要通过影响犯罪构成要件的解释来实现。刑法条文的解释和具体实施要以现有的刑事政策为依据，并且受刑事政策的指导。李斯特指出，“刑事政策给予我们评价现行法律的标准，它向我们阐明应当适用的法律，它也教导我们从它的目的出发来理解现行法律，并按照它的目的具体适用法律。”〔德〕弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2页。因此，作为司法活动内容的适用解释应该符合刑事政策的要求，而不应与其目的相背离。刑法适用解释无不依据一定的价值判断标准来进行，而该种价值判断标准的主要根据则是一定时期内制定的刑事政策。不同社会发展阶段的不同刑事政策不仅可能导致对同一刑法条文做出不同的理解，而且可能对社会危害性及其程度的判断标准产生影响，这就成为判断某些具体犯罪（例如经济犯罪）的罪与非罪的重要依据。其二是指导量刑。刑事立法只规定法定刑种、刑度以及刑罚适用的一般制度，然而实践中司法机关如何具体运用并掌握得恰到好处，则需要根据刑事政策来进行。现代任何国家的量刑活动都受到刑事政策的指导，差别进在于影响的方式有所区别。有的采取法律指导方式，如制定量刑指南；有的采取判例方式；有的则采取行政指令的方式。储槐植：《刑事政策的概念、结构和功能》，载《法学研究》1993年第3期。其三是指导刑事司法确定不同的打击重点和打击程度，不断地适应经常变化的社会形势。刑事立法中所规定的犯罪都是司法机关打击的对象，但在不同的社会形势下，针对犯罪的具体情况，确定一些犯罪作为重点打击对象也是必要的。刑事政策通过对特定社会发展阶段特定社会状况的分析，提出一段时期内需要刑法重点对付的犯罪以及对其的打击程度，无疑会指导刑事司法。例如我国在“严打”的总体刑事政策的指导下，根据不同时期的犯罪状况，确定了不同的“严打〔德〕弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第2页。储槐植：《刑事政策的概念、结构和功能》，载《法学研究》1993年第3期。再次，刑事执行应自觉接受刑事政策的指导。刑罚执行制度是刑罚制度（制刑、求刑、量刑和行刑）制度的重要组成部分，刑罚的执行固然必须以刑法、刑事诉讼法、监狱法等刑事法律、法规的规定为依据，但仍然离不开刑事政策的指导。例如，根据我国“改造第一，生产第二”的刑事政策，在对罪犯具体执行刑罚的过程中，就要从改造罪犯的需要出发，组织罪犯参加生产劳动，凡是有劳动能力的罪犯，都必须参加劳动。但是，不能颠倒二者的关系，只强调生产劳动而忽视罪犯的改造。五、刑法刑事政策化的合理限制刑法和刑事政策具有共同的目的，二者在手段和对象上也有相同之处，因此，刑法应该以刑事政策为指导，但这并不意味着刑法的刑事政策化就是把刑法变为刑事政策，刑事政策绝不能超越或者替代刑法。刑法的刑事政策化只能是刑事政策对刑法的制定与运行进行必要与适度的导向与调节，这种导向与调节只能在刑法许可的范围内进行。不论刑事政策如何调节和影响刑法的运作，“刑法永远是刑事政策不可逾越的藩篱”。〔德〕冯〔德〕冯·李斯特：《冯·李斯特文集》，第Ⅱ集，第80页。转引自（日）庄子邦雄：《刑罚制度的基础理论》，载《国外法学》1979年第4期。刑法是法律，是由专门的立法机关经由严格的法律程序制定出来的法律文件，因此，它具备法律的基本特征。而刑事政策是社会政策的一种，属于政策的范畴。法和政策的区别是刑法和刑事政策在根本属性上的差异，这一差异带来了刑法与刑事政策在规范性和稳定性上的不同：1、在规范性方面，因为刑法是法律，所以它具有法律的规范性特征。作为行为规范，它为社会公众提供行为标准，直接规范人们的社会行为；作为评价规范，它为司法者和一般社会公众提供评价标准，直接规范司法者和社会公众对一定行为的评价（法律评价）。而刑事政策作为政策，当然不具有法的规范性，而只有引导性和指导性。刑事政策的引导性表现在它指引刑法的制定、修改，刑事政策的指导性表现在它指导司法者适用刑法。因此，如果从广义的角度说刑事政策具有规范性，那么这种规范性也只能是一种“间接的”规范性，即刑事政策通过刑法的制定和运行去实现对社会行为的规范。刑事政策本身并不能直接规范社会行为。2、在稳定性方面，刑法的灵活性较小，而稳定性比较突出。法律一经制定，在相当长的时间内就应该具有相当程度的稳定性和连贯性。因为法律规范对于每个社会成员来说都是一种行为规范，人们只有在明白了哪些行为是法律禁止的，哪些行为是法律允许的，才能按照法律的规定，自由