【正当防卫与防卫过当的界分分析8100字（论文）】

正当防卫与防卫过当的界分研究目录TOC\o"1-3"\h\u3775引言 摘要：随着中国特色社会主义法制建设的日益完善，公民法律意识逐渐增强，正当防卫制度作为法律赋予公民一项合法自我保护的权利，也成为了公众关注的热点。法律的生命在于实施，而在正当防卫法律制度的实施过程中对于正当防卫的司法认定是至关重要的。我国司法机关对正当防卫认定的首要根据是正当防卫构成要件。对于正当防卫的构成要件有多种学说，其中五要件说最能全面充分概括正当防卫的本质特征，因此成为我国正当防卫制度的司法认定依据。由于司法认定理念的不同，我国对于正当防卫的认定存在正当防卫以“唯结果论”为裁判依据，防卫时间的认定存在偏差，对于非暴力侵害行为的“紧迫性”存在认定困难等现实困境，降低了正当防卫案件认定的准确率，从而导致社会公众对于司法公正的质疑。司法实务部门在处理正当防卫案件时应当刷新司法认定的传统理念，对案件过程及结果进行全面审查，把握案件整体评价，合理确定不法侵害的适用范围，时间范围，对于正当防卫的限度条件合理考虑常理常情，以促进正当防卫认定的公正性及准确性。关键词：正当防卫；防卫过当；司法认定引言正当防卫制度是法律赋予公民在遭受不法侵害又不能及时得到公立救济时采取自我保护的一项私力救济措施，其源于人类的防卫本能。我国刑法第20条对于正当防卫做出了明确规定，以鼓励公民积极的同违法犯罪行为作斗争，进行自我保护。而在法律实践过程中由于正当防卫认定理念的的差别，对于正当防卫的司法认定存在争议。文章立足于刑法基本理论和司法实践，发现总结我国司法实践中存在的问题，进而探索具有针对性的问题解决途径。本文分为三个部分探索我国正当防卫制度在实施过程中存在的问题：首先，对于我国正当防卫制度的基本理论进行简要的介绍；其次，对于我国正当防卫司法认定标准的不足进行探讨；最后，对于我国正当防卫司法认定标准提出相关完善建议。正当防卫及其司法认定正当防卫制度是我国公民自我保护的关键性法律措施，也是我国刑法制度中关键的构成部分。虽然目前我国在正当防卫方面的立法较为完善，但是对于具体的司法实务而言依然显得过于抽象性和原则性，因此明确正当防卫的概念，把握设立正当防卫制度的初衷和价值对于正确认定正当防卫有着十分重要的作用。正当防卫通常来说都是以暴制暴，虽然意图制止不法侵害的发生，但是客观上也会给对方带来侵害，所以成立正当防卫必须具有严格的条件限制，只有满足一定的认定标准才能成立正当防卫。（一）正当防卫的概念与价值我国正当防卫制度早在新中国成立之初就有其相关规定，是在社会主义司法实践当中逐步发展完善的，是我国公民与不法侵害行为积极斗争的重要法律武器。为了充分发挥刑事司法职能，公正、准确的认定正当防卫案件，1997年刑法修订中对第20条正当防卫制度做了重大调整，将1979刑法17条第二款中“超过必要限度”修改为“明显超过必要限度”,增加了明显二字;又将危害结果由“不应有的危害”修改为“重大损害”，此次修订对于明确正当防卫的定义有十分重要的作用。[[][]鞠然.论正当防卫与防卫过当[J].职工法律天地：下,2015,000(005):P.73-73.根据刑法典第20条的规定，正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而对不法侵害者采取的制止其不法侵害且未明显超过必要限度的行为。正确理解我国刑法中的正当防卫，主要从两方面入手：一方面制止合法权益免受正在进行的不法侵害是正当防卫的主观意图，其中合法权益不仅是本人的人身财产权利，还准许公民为保护国家、公共利益、以及他人的人身、财产权利进行防卫；另一方面正当防卫行为虽然在客观上表现为对不法侵害人造成了一定的人身或者财产的损害，具有犯罪的形式特征，但是实际上并不具备社会危害性，因此显然不能被认定为刑事犯罪，也不负刑事责任。由此可见，正当防卫是正对不正的合法行为。[[][]王阳.正当防卫与防卫过当的法律边界探讨[J].青年时代,2019,000(003):129-130正当防卫制度作为我国刑法中一项极其重要的制度，对于维护社会公平正义、推进法治建设具有重要意义。正当防卫制度的意义主要表现为及时有效的避免损害的发生和预防犯罪两方面。一方面，正当防卫制度的设立对于国家、社会公共利益、公民个人利益的保障体现在能够及时有效性的提供私力救济。法律虽对不法侵害行为规定了各种处罚措施，但是由于公力救济的滞后性和局限性，当国家、公共利益，公民合法权益遭受不法侵害时往往难以提供及时有效的保障，而正当防卫制度作为刑法赋予公民的一项私力救济，能够及时有效的避免或者减少损害的发生。另一方面，正当防卫制度的设立有利于威慑犯罪分子，从而有效遏制，预防犯罪行为。正当防卫制度通过对公民在客观上对正在进行的不法侵害行为采取具有侵害型的防卫措施予以肯定，鼓励公民积极防卫不法侵害，从而威慑不法侵害者和潜在的犯罪分子，减少犯罪的发生，降低犯罪率。从长远发展来看，预防犯罪比惩治犯罪分子社会效果更为深远。（二）正当防卫的传统认定依据正当防卫司法认定是指国家司法机关及其工作人员依照法定权限和程序，使用法律专业知识和积累的经验认定案件事实，判定是否构成正当防卫的专门活动。具体而言对于正当防卫认定依据的界定应当从防卫意图、起因、对象、时间、限度五个方面进行分析。第一，防卫意图由认识因素和意志因素两方面内容组成，即不仅要求防卫人对于正在进行的不法侵害行为具有明确认识，并且要求防卫人具有保护合法权益免受侵害的主观心理状态。在司法实务中，像防卫挑拨、相互的非法侵害行为，为保护非法利益而实施的防卫行为等行为虽然客观上符合正当防卫的外观条件，但因其缺乏防卫目的的正当性而不具备合法性。第二，防卫起因，即不法侵害的存在，指客观存在的紧迫性的危害行为。第三，防卫对象，法律允许防卫人对不法侵害人实施反击，但是对于不法侵害者之外的第三人即使实施必要的措施能够制止正在进行的不法侵害亦不得反击。第四，防卫时间，是不法侵害已经开始且尚未终了的进行阶段，但是刑法禁止对不法侵害的事先防卫及事后处罚行为。第五，防卫限度，即防卫行为不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害，这是区分正当防卫与防卫过当的界限。在司法实践中必须严格满足以上认定标准才能成立正当防卫，而不承担任何责任。[[][]黄佳虹.浅论正当防卫司法认定的误区与纠错——从"于欢案"与"于海明"案入手[J].法学,2020,8(3):7.二、防卫过当的含义和构成条件（一）防卫过当的含义公民享有正当防卫权的同时，必须在正当防卫的限度内行使防卫权，以避免因过度防卫而承担法律责任。因此，就必须对防卫过当有一定的认识和了解。根据《刑法典》第20条第2款：“任何人在自卫中造成明显超过必要限度的重大损害的，应当承担刑事责任，所谓防卫过当，指防卫行为明显超过造成严重损害的限度的刑事责任。（二）防卫过当的构成条件防卫过当的前提是进行正当防卫，但防卫过当又不同于正当防卫。其构成条件如下:第一，发生在对不法侵害行为进行防卫的过程中。第二，防卫行为超出必要限度，与不法侵害行为有较大悬殊和差异，并对不法侵害人造成了重大的损害。例如:对于盗窃行为，防卫人与窃贼进行正当防卫时，应当控制其限度，以制止抢劫为限度，不得超过必要限度，如果杀害窃贼的情况超出防卫目的和防卫规模，属于“明显”类。第三，行为人主观上犯有间接故意、过失等过当行为，超过必要限度，造成严重损害的主观上必要限度。过度防卫使自卫成为一种特殊形式的犯罪。三、区分正当防卫与防卫过当从民意诉求来看，正当防卫权的扩大适用是趋势，但在立法层面暂时无法做出全面的调整。首先应从司法层面充分遵循立法原意，做出准确的认定。从法理层面来看，基于正当防卫制度的内在本质与立法精神，建构区分正当防卫与防卫过当的基础价值，从而为司法实践中区分二者提供基本的观念依托。（一）防卫权优先的司法场域在中国刑法中，正当防卫是国家确认并赋予公民的一项基本权利。公民正确行使正当防卫权，对正在进行的不法侵害人而言，具有天然的正当性与优位性。在区分正当防卫与防卫过当时，应当侧重防卫人的立场与视角，而不能强防卫人之所难。1.防卫权对不法侵害行为的优位性通常认为，正当防卫是国家确认并赋予公民的一项基本权利。正当防卫是公民与不法侵害人违法犯罪行为作斗争的积极正当手段。正当防卫行为应当受到法律的优先保护。这种防卫权的基本定位与立基，充分彰显了防卫权的天然正当性及其对抗不法侵害的优越性。而且，防卫权的优位性也是正当防卫制度内在的规范意蕴之所在。因此，在讨论防卫过当的界限时，也应当将价值与功能的优位性纳入其中。具体而言∶（1）立法原意的解读。《刑法》第20条规定，明显超过必要限度、造成重大损害的防卫行为是防卫过当。而且，还规定了特殊防卫制度。由此可见，扩大正当防卫的适用力度是立法修改的初衷，旨在鼓励公民敢于和违法犯罪作斗争。1997年《刑法》相比于1979年《刑法》，对正当防卫条款的规定与修改，"放权"的色彩较为明显。原因在于，国家无力承担打击违法犯罪的重任，需要对正当防卫权的私力救济予以松绑，从而鼓励公民行使防卫权，对抗违法犯罪活动。这必然倾向于鼓励公民主动行使个人权利。正当防卫权相比于不法侵害，也就具有国家层面的优位性。防卫过当是以正当防卫权为前提的，在认定"过当"上，要考虑防卫权的优位性。（2）人性本能的"人道主义"之确证。正当防卫最初的形态是一种私力复仇形式，缘起于人类防卫的本能。近现代以来，才通过立法的方式，将正当防卫作为一项法定化的合法制度。赋予公民自我防卫权，彰显了人性的本能，体现了近现代刑事法治中的"人道主义"精神。实际上，中国刑法规定的正当防卫制度及其修改规定，也体现了这一立法精神的变迁过程。在认定正当防卫与防卫过当的问题上，要清醒地认识到防卫是经国家确认通过法律授予公民的权利，从而使其在合法权益遭受不法侵害时，可以实施防卫保全自己。这种立法价值的体认，是对刑法人本主义的积极体现。对于是否属于防卫过当，从人道主义的立场来看，必然要求赋予一定的容忍度。（3）并非"不得已"的最后私力救济方式。正当防卫是法律赋予公民的一项权利。为了鼓励公民正确行使，使其作为与违法犯罪行为作斗争的一种积极手段，应当强调当公民面对不法侵害时，正当防卫并非制止正在进行的不法侵害的最后手段。也即，公民行使防卫权，并非一种"不得已"的应急措施。这对于防卫过当的认定而言，意味着防卫限度不是简单的"结果对比"，也不是简单的"形式匹配"，而必须考虑防卫人行使权力的优位性及其"自保"的特殊性。但是，也应当明确，不能滥用防卫权利。一方面，防卫行为明显超过必要限度，造成重大损害结果的，应当被追究刑事责任∶另一方面，针对不法侵害所进行的及时反击，司法机关要大胆地认定为正当防卫，不能对防卫行为作出过于苛刻的要求。2.有利于防卫人的视角中国刑法规定的正当防卫作为公民的一项基本权利而存在，并不像国外刑法中将正当防卫视为一种应对不法侵害的最后手段与措施，司法机关在认定防卫性质的时候，不能要求防卫人在当时的情形下，穷尽一切手段之后，迫不得已才实施正当防卫。即便防卫人在当时有其他办法躲避不法侵害，或者求助旁边第三人、司法机关的帮助，仍然有权实施正当防卫。易言之，公民是否以及如何行使防卫权，并非制衡不法侵害的"最后不得已救济手段"。这决定了公民行使防卫权，是从自身防卫的需求与现实情况出发进行判断的。这也意味着在判断是否属于正当防卫时，必须坚持有利于防卫人的分析立场。在司法实践中，有利于防卫人的权利优先立场，不仅要求对正当防卫的认定不能过于严苛，也要求对防卫过当的认定不能过于严格。对此，需做好以下几点。（1）设身处地地优先考量防卫人的正当利益。在面对正在进行的不法侵害时，是否以及以何种方式进行防卫，涉及防卫限度的具体把握问题。但是，我们不能单方面要求防卫人处于此时此骨之下仍然保持绝对理性且冷静的状态∶相反，我们更应当设身处地地考虑防卫人所处的情况，然后进行判断。防卫行为通常是公民的本能应急反应，强求防卫人在惊慌害怕、惶恐不安的情形之下，实施绝对精准、拿捏有度的防卫，刚好对不法侵害行为予以制止。不但要求过高，而且明显违背常理常情，不切实际;不符合人道主义的基本精神及其要求。（2）要适当作有利于防卫人的解释。"以正对不正"是正当防卫制度的实质属性，表现为"正义行为"对抗"不法侵害"。"邪不压正"是最朴素的社会常理与常情，防卫人的防卫行为是否合法与妥当，也即在防卫限度的判断与认定存在模糊与争议之际，应当倾向性地作出有利于防卫人的解释，以此伸张正义。特别是针对防卫人面对突然的、急促的不法侵害，在精神上处于恐慌、紧张，在情绪上处于激愤的状态下，如何认定防卫限度的问题，更应当坚定不移地选择站在有利于防卫人的角度，包容防卫人在此情此景之下无法周全、谨慎地选择相应的防卫手段，从而作出符合法理和情理的判断。其指导思想在于，优先考虑防卫人的立场，对防卫限度予以"包容审慎性"的认定。（3）不能预设"绝对理性人"的事后判断立场。理解与掌握防卫限度的认定应当全盘考虑防卫人如果遭受突然的不法侵害，身体和精神都会陷入一种紧张、僵硬的状态，基于人的本性很有可能在惊恐害怕、慌张无措的情况下实施防卫，而绝不可能对限度的拿捏具有冷静的思考。易言之，在对防卫限度进行认定的时候，不能假设防卫人是一个理性人，"事后诸葛亮"的判断是典型的事后"应然"判断立场。这不仅是对防卫人的一种苛求，也不是司法正义的应有之义。（二）合法性的"底线"正当逻辑凡事皆有度，过犹不及。既要鼓励公民积极行使防卫权，净化社会风气;也要在合法的范围内进行，防止权利滥用。因此，妥善处理鼓励正当防卫与防止滥用防卫权的关系，是司法政策的平衡难点。当前，公民不知道如何正确行使正当防卫权利的问题比较突出，特别是不知道在法律层面上正当防卫的正确打开方式为何，因此鼓励公民积极、正确地实施正当防卫是十分必要的。但决不能走向滥用防卫权的极端，即不能以此助长甚至纵容公民在行使正当防卫权利时毫无顾忌、不计后果地滥用。毕竟一般不法侵害人的生命权和重大身体健康权也应受到法律保护。1.正"遏制"恶的价值定位正当防卫行为针对的是不法侵害行为，因而是正当与合法的自救行为。这是正与恶的对峙。正义战胜邪恶是正当防卫制度的基本价值取向。在这场事关合法与非法的较量中，充分考虑防卫限度的价值定位，是区分正当防卫与防卫过当的基本凭据。简单地讲∶（1）私力救济的正当性。虽然法治社会并不提倡私力救济，但公权力提供的法律救济无法确保"随时在场"，也无法及时且有效地介入每一个特定时空范围。但是，公民时刻可能面临突如其来的不法侵害行为，随时处于需要作出是否以及如何实施防卫行为的判断。对于这种不确定性，不仅正当防卫在法律和道义上有其正当性，而且在防卫措施和防卫限度等方面也具有合法性基础作为兜底，使公民放下"限度"上的顾虑，敢于行使防卫权。（2）正当防卫的社会公益性。公民在受到不法侵害时，行使法律赋予的正当防卫权利予以及时反击，这首先对正在实施不法侵害的行为人是直接的威慑，其次对潜在不法侵害人具有特殊的威慑作用。由此可见，正当防卫制度具有显著的"外溢"效益，具有社会公益性。在认定正当防卫的限度条件时，不宜过于严苛，要考虑其有益性的正能量。（3）正当防卫与抗违法犯罪的公认普世合法性，是"以正对不正"。但是，这也绝不意味着公民可以假借防卫的名义以新的暴力对抗已有的暴力，而只能是与不法行为作斗争的手段。虽然防卫过当也可以认为是一种非法侵害行为，但是是以正当防卫的合法性、正当性为前提的，在认定防卫限度条件时，不能忽视正当防卫内在的正当性基础。（4）正与恶的刑法价值取向。对于防卫人当时的实际情况，要"设身处地"进行分析，权衡刑法的保护价值及其利弊的取舍，从而判断是否超出了合理的限度。从制度的初衷来看，公民积极与违法犯罪作斗争，敢于捍卫自身权益，才能真正有效减少与遏制违法犯罪现象。这是正当防卫制度的预期价值。法律的正义天平，应当向防卫人一方倾斜。对不法侵害人的利益，则必须为止当防卫人的合法利益作出一定的"让步"。从人类社会的道德伦理来看，在正义与邪恶的较量中，法律必然是站在正义一面的。因此，必须鼓励公民行使防卫权，适度放宽防卫条件的认定，对防卫过当的判断也要保持一致，确保"正义"的一方可以站在法理的制高点。否则，法律的道德性被削弱，这无疑是正当防卫制度走向"危机"的征兆。2.合法对不法的道义性公民实施的正当防卫，反抗的是正在进行的不法侵害行为，是以"正"对"不正"。它不是一般意义上的"以暴制暴"，而是正当、合法的行为，并且是对社会有益的行为。易言之，正当防卫是合法行为，是对不法侵害这种不法行为的"精准制衡"。在讨论防卫限度时，是否属于防卫过当，要充分考虑合法对不法的正当属性。只有立足正当防卫的正当性之基础，才能准确把握是否属于防卫过当。具体而言∶（1）正当防卫的合法性与引导意义。公力救济制度存在一定的局限性，不能随时随地地有效守护公民的安全。公力救济的不足，要求私力救济的存在，而正当防卫是国家所鼓励和提倡的，对于遏制犯罪活动的发生、保护公民的合法权益以及惩恶扬善等具有积极的意义。可见，正当防卫是针对不法侵害行为而实施的正当、合法行为，不仅不具有社会危害性，反而对社会有益.正当防卫的合法性特质，不仅使其可以依法对抗不法行为，也使正当防卫的行使具有天然的社会道义性、正当性。对于正当防卫与防卫过当的区分，是在具有合法性基础上进行的。对防卫过当的限度条件进行认定时，不宜过于严苛，更不能扼杀司法层面的适用主动性。（2）生命权的特殊性与特殊防卫的合法性。当公民面临严重危害人身安全与生命安全的不法侵害时，在行使防卫权上，相比不法侵害人的不法侵害行为，具有一定的优位性。这是特殊防卫的合法性依据与基础。从对抗不法的威慑效果来看，法律允许防卫行为对实施不法侵害行为的人造成伤害，甚至有时候伤害结果可能是重大损伤甚至是死亡。这就可以有效地震慑社会公众，不要轻易实施不法侵害;同时也可以鼓励公民不惧怕违法犯罪，有能力、有条件的可以同违法犯罪作积极的斗争，向社会释放正能量。通过合法与不法的深度化学反应可以看出，正当防卫制度不仅是正当的，也是合法的。对于防卫限度的理解，也要立足于正当防卫的合法性基础。在认定防卫过当时，不能忽视合法性的前提性，从而实现鼓励的规范引导意义。四、结论无视法律权威、肆意践踏法律尊严的行为必将受到法律的严惩，但是针对于正当防卫的而对法律的不顾可以得到刑