法理学法的起源与发展

第九章法的起源与开展第一节法的产生第二节法的历史类型第三节法律开展第一节法的产生原始社会的社会标准法产生的原因法产生的一般规律法和原始习惯的区别法产生的标志原始社会的社会标准社会调控的两种根本形式原始社会的社会标准是氏族习惯社会调控的两种根本形式有社会必有规那么和秩序，都需要社会调控。社会调控就是社会组织通过一定的物质力量和精神力量使人们遵从社会行为模式，维持社会秩序和社会价值的手段和过程社会组织行为标准社会组织是社会内部稳定关系的网络，它通过调节利益、制止分裂、联合行动来维护群体的一体化社会组织必有权威系统权威系统指拥有一定权力的官吏或被公认具有一定威望和能力的人去执行特别管理职能的组织系统原始社会的社会组织原始社会的社会组织是氏族、部落、部落联盟和民族。其中氏族是最为典型的社会组织，它以血缘关系为根底，以特定的图腾动物为标志。在社会中，氏族既是社会组织的根本单位，也是社会生产和消费的根本单位行为标准行为标准作为行为标准，其主要功能是规定人们的行为方式，使人们的行为符合一定的价值观念而具有社会意义，并通过对行为的肯定或否认，而确认、保护和开展某种社会关系，或抵抗、改变或禁止某种社会关系原始社会的社会标准维系氏族的社会标准主要是氏族习惯。氏族习惯是人们在长期的共同生产和生活中逐渐形成和演化、世代相传、变为氏族成员内在需要和外在自觉的行为模式或行为惯例。这些习惯是当时社会生活的产物，对于社会的协调起到了重要作用法产生的原因根本原因是社会生产力的开展经济根源是社会分工、商品交换和私有制阶级根源是阶级和阶级斗争法和原始习惯的区别产生方式不同表达本质不同适用范围不同调整内容不同实施方式不同历史使命不同法产生的一般规律法的产生经历了一个长期渐进、由量变到质变的过程法的形成经历了从习惯到习惯法再到成文法的开展过程法的形成经历了从个别调整到一般调整，从自发调整到自觉调整的过程法律、道德、宗教等行为标准由混沌一体逐渐分化为各自相对独立的标准系统法产生的标志法产生的标志是多种多样的。主要有：国家〔公共权力机关〕的产生诉讼与审判的出现社会成员之间权利和义务出现别离考题分析1〔单项选择〕按照摩尔根和恩格斯的研究，以下有关法的产生的表述哪一项为哪一项不正确的？()〔2003年试题，1分〕A.法的产生意味着在社会成员之间财产关系上出现了“我的〞、“你的〞之类的观念B.最早出现的法是以文字记录的习惯法C.法的产生经历了从个别调整到标准性调整的过程D.法的产生标志着公力救济代替了私力救济考题分析2〔单项选择)从法的起源看，以下哪些说法是正确的？()A.在原始社会中期产生的B.是从来就有的C.不是从来就有的，整个原始社会都没有D.是社会开展到一定阶段的产物，它萌芽于原始社会末期考题分析3〔多项选择〕原始社会的民族习惯之所以不能称“法〞，原因在于哪些方面？()〔1998年试题，1分〕A.它与宗教道德标准浑然一体B.它不是由国家制定和认可的C.它不是用语言或文字表述的D.它不是依靠法院、警察、监狱等机关来保证实施的第二节法的历史类型法的历史类型的概念奴隶制法的特征封建制法的特征资本主义法律制度法的历史类型的概念指将人类历史上存在的以及现实生活中存在着的法，按照其经济根底和阶级本质所作的根本分类分为奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法奴隶制法的特征确认和维护奴隶主对奴隶的人身占有公开残暴，极其恐怖轻“罪〞重刑刑罚手段极其残酷公开确认自由民之间的不平等奴隶制法长期保存了某些原始习惯的痕迹封建制法的特征严格保护封建地主的所有权公开维护封建等级特权确认和维护封建地主阶级残暴的统治肆意扩大定罪和惩罚的范围刑名繁多，量刑严酷大搞株连确认用武力和战争解决纠纷为合法资本主义法律制度资本主义法的特征资本主义的两大法系资本主义法的特征其总体特征就是按资本主义市场经济和民主政治的本质要求，建立了资本主义的法治国家，这一特征集中表达在下述原那么之中私有财产神圣不可侵犯原那么契约自由原那么维护资本主义民主政治法律面前人人平等原那么最近美国西雅图有一名房地产开发商想给一名86岁高龄的老妪一笔高达100万美元的拆迁补偿款，以置换其价值1万美元的平房。但这位名叫叫伊迪丝的老妪称，她根本不需要这笔钱并且她也根本不想搬出自己现在居住的地方，因为她从1966年便在此居住。开发商不仅最终舍弃了这一小片土地，而且目前开发商的混凝土工事已经离伊迪丝厨房的窗户只有几英尺的距离，也丝毫没有动老人“风能进，雨能进，国王不能进〞的家，建筑工人平时施工时更被叮嘱要特别小心，以免伤害这位高龄老人。工地“工头〞更是叮嘱工人们要像对待自己的外婆一样保护伊迪丝。这样的“美国式拆迁〞已经到完全彻底尊重个人情感的境界，我们却连最根本的利益以及平等博弈的权利都不被尊重，甚至连生命有时也被迫为“野蛮拆迁〞让路，其间的差异，说多远就有多远。资本主义的两大法系法系的概念法系的分类资本主义的两大法系法系的概念是指资产阶级法学家按照世界上各个国家和地区法律的源流关系和历史传统以及形式上某些特点对法律所作的根本分类。一般把具有相同特点、相同历史传统和相同源流关系的国家的法律称为同一个法系法系的分类多数法学家公认的法系有五个大陆法系英美法系中华法系印度法系伊斯兰法系资本主义的两大法系大陆法系英美法系两大法系的比较大陆法系大陆法系的概念大陆法系的分布地区大陆法系的特点大陆法系的概念又称民法法系、罗马法系、法典法系、成文法法系等，是指以古罗马法根底和以1804年的法国民法典为传统而产生和开展起来的许多国家和地区法律的总称大陆法系的分布地区大陆法系的分布地区非常广，欧洲大陆大多数国家，前欧洲国家的殖民地，拉丁美洲等许多国家和地区都属于大陆法系。此外，由于历史的原因，日本、土耳其、英国的苏格兰、美国的路易斯安那州、加拿大的魁北克省、中国的台湾、澳门等等也根本上属于大陆法系大陆法系的特点强调法律成文化，以法典为法的主要形式不成认法官有创制法律的权力，否认判例具有法律效力在法律分类上，提倡公法与私法之分在诉讼中，坚持法官的主导地位，奉行职权主义英美法系英美法系的概念英美法系的分布地区判例法形成的原因英美法系的特点英美法系的概念又称普通法系，判例法系、不成文法系、英国法系等，是以英国中世纪法律至资本主义时期的法律为传统的一些资本主义国家和地区法律的总称英美法系的分布地区英美法系的分布范围包括英国外乡〔苏格兰除外〕，美国，爱尔兰，加拿大，澳大利亚，新西兰，以及亚洲、非洲某些英语国家和地区。判例法形成的原因第一个原因是人们不相信通过制定法律，能为人民提供完备的法律标准，这就需要通过司法来确定某些标准第二个原因，法律标准的统一必须通过法律的解释完成，判例法制度有助于构造统一的法律大厦第三个原因，判例法制度有利于强化法律共同体的一家人意识，促进法律共同体内部团结英美法系的特点以普通法为根底遵循先例法律人作用突出重程序传统法律体系庞杂以普通法为根底英国的法律制度是直接在原始日尔曼法的根底上沿着自己的特殊途径开展起来的，它摆脱了罗马法的模式，受罗马法影响较小，自成一体普通法的形式是判例法实行判例法制度的条件实行判例法制度的条件及时、准确和全面的判决报告制度严格的法院等级制度法官尤其是高级法院法官的高度权威的树立遵循先例把判例法奉为法律的主要渊源，是英美法系区别于大陆法系及其他法系最突出的特征所谓判例，主要是指判决书中的判决理由，而不是它的处置意见。遵循先例原那么适用的情况判例法制度的缺陷遵循先例原那么适用的三种情况上议院的判决对其他一切法院均有约束力上级法院的判决,对除上议院以外的所有法院,包括上诉法院本身,均有约束力高等法院的一个法官的判决，下级法院必须遵从,但对该法院其他法官或刑事法院法官并无绝对的约束力,而仅有重要的说服力判例法制度的缺陷判例法数量之庞杂，一方面造成了引用上的困难，另一方面又成为律师和法官不循先例而标新立异的借口，使审判活动中的随意性不可防止因其规那么深藏于判决中，须由后人开掘引申，所以运用不易，非经专门训练难以胜任判例法虽然具有微观调整的适时性，但却缺乏宏观改革的机制，使之倾向保守法律人作用突出理论上声称法官在司法活动中并不创造或增加法律，而只是发现和宣示寓于先例中的法律，但实践中，法官却发挥着十分积极的作用在无先例可循时，法官可以创造先例在有先例的场合，法官也可以通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而开展先例中的规那么制定法的适用也要受到法官解释的限制重程序传统英美法系的重程序传统特征是指以司法救济为出发点而设计运行的一套法律体系以救济为中心意味着只有在权利义务关系的平衡被打破时法律才出面干预、救济，而在此前法律并不关心权利和义务的具体分配法律体系庞杂多数是单行法规，概括性的法典较少实体法和程序法的界限不清，混合规定在一起，其中还有一些行政性的规定英国的法律不是按照内部的有机联系形成一部系统的法律，而是将许多习惯法规定为一个法律，甚至常常就是引用判例中的一些语言法律的解释以判例为准，如果仅有制定法，没有判例加以解释，这些法律形成废纸两大法系的比较两大法系的相同或相似之处两大法系的不同之处两大法系的融合两大法系的相同或相似之处英美法系和大陆法系既有联系，又有区别。两大法系的相同相似性质主要表达在同是西方法律制度，在本质、功能、历史类型方面都是相同的在根本根底、根本原那么、法律理念、主要内容、历史根源方面是一致的，它们都崇尚法治，崇尚法律至上两大法系的不同之处法律渊源不尽相同法典编纂不同法律分类不同法官权限不同诉讼程序不同两大法系在法律结构、法律术语、法学教育、司法人员录用和培训、司法体制等等方面，也有许多方面的差异法律渊源不尽相同大陆法系以罗马法为根底，侧重于成文法，比较注重立法和法典编纂英美法系以判例法、不成文法为主，提倡非法典化法典编纂不同大陆法系承袭古罗马法的传统，一些根本法律一般都采用法典形式英美法系很少制定法典，其制定法多是单行法律、法规法的分类不同大陆法系有公法私法之分英美法系有普通法衡平法之分法官的权限不同大陆法系强调法律条文，认为司法活动必须依据法律标准，法官对法律没有解释权，必须按条文办案，不能创立法律英美法系主要以判例法为根底，遵循先例原那么，法官有法律解释权，法官可以创造法律。事实上，法官的每一次审判活动都是法律的〔再〕一次创制诉讼程序不同大陆法系的诉讼程序以法官为重心，奉行职权主义，突出法官的职能，具有纠问程序的特点英美法系的诉讼程序奉行当事人主义，以原告、被告及其辩护人和代理人为重心，法官在其中只起消极、被动作用，只是双方争论的“仲裁人〞而不能参与争论两大法系的融合进入20世纪以后，两大法系之间相互交流不断加强，相互借鉴、相互汲取的程度和深度不断加大和深化，因而差异逐渐缩小，呈现为相互靠拢、相互融合的趋势。但是，在总体上，两者所承袭的传统及各自存在样式和运行方式仍然有重大的差异，恐怕在短期内不容易完全合一第三节法律开展法律继承的概念法律移植的概念法律继承的概念所谓法律继承，就是不同历史类型的法律制度之间的延续、相继、继受，一般表现为旧法律制度〔原有法〕对新法律制度〔现行法〕的影响和新法律制度对旧法律制度的承接和继受法律移植的概念所谓移植，是指从本国法制建设的需要出发，有鉴别地摄取国外的先进法律文明成就考题分析1〔单项选择〕以下哪项不属于大陆法系的渊源？()〔2000年试题，1分〕A法国民法典和德国民法典B.自由大宪章C.教会法D.罗马法考题分析2〔单项选择〕从日本现行法律制度看，其主要传统、渊源和风格属于以下哪一法系？()〔1998年试题，1分〕A.中华法系B.罗马法系C.印度法系D.英美法系考题分析3〔多项选择〕大陆法系和英美法系的主要区别表现在哪些方面?()〔2002年试题，1分〕A.法律渊源B.法的分类C.法典编纂D.诉讼程序和判决程式考题分析4〔多项选择〕以下哪些选项属于英美法系的特征