浅析我国旅游纠纷的成因及对策

浅析我国旅游纠纷的成因及对策

一、中国旅游投诉解决机制及其功能优势(一)旅游投诉解决机制“投诉”作为消费者的自觉行为，在生活的不同行业和领域中广泛传播。在消费领域,其主要是指消费者因生活消费在购买、使用商品或者接受服务时,由于企业所提供的商品或服务与其自身心理要求产生了差距,因对企业产品或服务的不满而引起的行为。对于旅游投诉的概念,因评价视角的不同,学者对其所作的阐释也呈现出多样化的状态。如张国成认为旅游投诉属于行政法中行政裁决的范畴,它是旅游争议当事人将争议提交政府的旅游行政管理部门,由后者根据国家法律、法规或有关旅游商事规则,对当事人的争议做出裁决决定,以维护旅游业经营、旅游活动正常秩序的一种手段。又如邹本涛认为旅游投诉是旅游者为维护自身和他人的合法权益,对损害其合法权益的旅游经营者和有关服务单位,以书面或口头形式向有关经营、服务单位及旅游行政管理部门提出意见和要求,并请求处理的行为。国家旅游局于2010年5月5日颁布的《旅游投诉处理办法》(以下简称《办法》)将旅游投诉界定为,旅游者认为旅游经营者损害其合法权益,请求旅游行政管理部门、旅游质量监督管理机构或者旅游执法机构,对双方发生的民事争议进行处理的行为。综合分析上述各观点,学者们对于旅游投诉的概念尽管从不同的角度进行了阐释,但并不存在实质性分歧。根据《现代汉语词典》对“投诉”一词的解释(1)1376,投诉首先是消除既成的纠纷,对损害的权益进行救济的一种途径。其次,如果把旅游领域的投诉看做一个上位概念,那么旅游投诉解决机制则是其下位或称之为子概念。借鉴学界现有的研究成果,所谓“纠纷解决机制”是指社会各种纠纷解决方式、制度的总和或体系47。针对旅游纠纷的解决而言,投诉过程中必然要借助一定的纠纷解决制度(即关于什么样的纠纷应该如何被解决的实体和程序上的规范体系4)、一定的方法、手段的运行才能得以解决,而这些制度、方法和手段的总称即为旅游纠纷的投诉解决机制,它强调的是“纠纷解决的总体性制度构造以及各组成部分之间的相互关系和运行原理”,如投诉处理程序中的调解制度、和解制度,属于静态层面的概念。然而,对于任何纠纷的解决包括旅游纠纷,嵌入投诉处理程序的各种制度是静态的,仅仅为当事人提供了衡量是非善恶的标尺,而不具有自动恢复冲突状态的均衡功能。因而从这个意义上说,旅游投诉解决机制有别于针对旅游纠纷解决的具体过程而言,旨在强调解决旅游纠纷的具体方法和技术操作规程的“旅游纠纷解决方式”。因此,从旅游纠纷解决机制的多元化视角而言,笔者认为,旅游投诉解决机制作为一种诉讼外的纠纷解决机制,是指旅游者在旅游活动中,认为旅游经营者损害其合法权益,在法定时效内以书面或口头形式请求旅游投诉处理机构对相关旅游纠纷进行处理而形成的纠纷当事人、利益相关人、解纷主体相互之间关系以及解纷机构整体运作等的制度性安排及运行原理。(二)投诉解纷机制的优势为有效应对多元化的社会利益冲突,单一化的诉讼解纷机制已不能独自承担所有的纠纷解决,其限度或局限性逐渐呈现。由于旅游纠纷具有时限性、跨区域性、纠纷主体流动性、纠纷内容广泛性等与其他社会纠纷不同的鲜明特点,因而为有效化解旅游纠纷,我们需要遵循多元化的纠纷解决思路,将司法诉讼方式作为解决纠纷的最后途径,而不应视为首选和唯一的途径。投诉解纷机制,从我国旅游业发展初期至今,一直在旅游纠纷解决中发挥着独特的作用。在目前我国纠纷解决机制尚待完善的背景下,与其他解纷方式相比较而言,投诉解纷机制具有其他解纷机制不可替代的天然优势,而且也是我国旅游业可持续发展的重要制度保障。具体而言表现在如下几个方面:第一,成本优势。所谓“优势”,即“能超过对方的有利形势”1644。旅游纠纷解决费用的经济性,即成本因素是当事人在选择纠纷解决方式时应当优先考虑的问题。英国行政法学家威廉?韦德在论及英国行政裁判所的优越性时指出:“为了节省国家和当事人的开支应当使争议得到迅速和经济的处理。”与采取仲裁或诉讼等救济手段比较而言,投诉的成本是比较低廉的。首先,当事人向旅游投诉处理机构提出投诉请求无须缴纳与仲裁费或诉讼费类似性质的申请费用。虽然这部分费用在仲裁或诉讼中仅仅是成本的一个部分,但如果采取诉讼解纷方式,当事人还可能提起上诉或申诉,即还要支付更昂贵的费用。而且当事人为了增大胜诉的可能性还会支出代理费等其他费用,而在旅游投诉中当事人无需多审级缴费,可以节省这部分费用的支出。其次,投诉可以采取电话、信函、当面等多种经济便捷的方式进行。投诉申请方式的灵活与便捷性可以避免当事人时间和精力上的耗费,而且虽然旅游投诉处理机构的正常运作以及对于纠纷的解决,需要相应工作人员以及设施设备的经费开支,但这部分经费的开支相对较低,而且均由国家财政统一列支,无须当事人来承担。因而当事人只需支出一些纠纷解决的辅助费用,如投诉材料复印费、交通费等。最后,针对旅游纠纷通常标的较小、时效性强的特点,采取投诉方式解决纠纷较为及时、迅速。如果以诉讼方式解决旅游纠纷由于其审理期限较长,加之程序严格周密,必然降低纠纷解决的效率。根据《办法》第25条的规定,旅游投诉处理机构应当在受理旅游投诉之日起60日内,作出处理决定。相较于诉讼的审限而言,投诉解纷机制为当事人节省了大量时间和精力,实质上也降低了纠纷解决的成本。第二,程序优势。投诉解纷机制在程序上的优势具体体现为:第一,投诉作为一种独立的非诉讼纠纷解决机制,当事人可以获得诉讼式的法定程序保障,因而是一种准司法程序。根据《办法》关于投诉受理、处理程序的规定,投诉受理及处理程序是一种类似于诉讼的审理程序,由纠纷主体充分地举证、质证,投诉处理机构居间对双方当事人提出的事实、理由以及证据进行审查,因而具有程序的法定性保障;第二,投诉处理程序相较于诉讼程序而言,更加灵活和便捷,可以提高纠纷解决的效率。在我国大力倡导构建和谐社会的语境中,尤其是在境外旅游者逐年增加的背景之下,对于那些追求维系和谐关系的旅游当事人来说,采取合意性纠纷解决机制显然比由中立第三人作出的裁判更加有利76。第三,资源与专业优势。投诉机制的资源优势主要体现在投诉处理机构作为中立第三方解决纠纷的权威性与行政权的有效性。权威性的高低直接决定着纠纷解决的有效性程度。第三方的权威性特征随着第三方社会特征的不同而不同,而衡量第三方社会特征的重要因素就是权力资源。旅游行政管理部门所享有的行政权,使其因此而拥有了实质上的权威性。在旅游纠纷的投诉处理中,旅游经营者既是纠纷的一方当事人,同时又是旅游行政管理部门日常的管理和监督对象。其与旅游行政管理部门之间的行政管理关系是一种延续性的长期管理关系,而不是一次性的短暂关系。正如日本学者棚濑孝雄所言:“在调解者相对于当事者来说处于社会的上层,或者当事者在经济上对调解者有所依靠的情况下,调解者提出的解决方案对当事者具有不可忽视的分量。”13因而,在旅游投诉处理机构处理纠纷时,旅游经营者不得不考虑旅游投诉处理机构的劝说、纠纷解决方案等建议,这不仅仅有利于纠纷的及时合理解决,而且也有利于调解协议的自觉履行。同时,旅游纠纷的专业性特点决定了由专家型的第三人解决纠纷更能满足当事人的利益需求。旅游投诉处理机构凭借其在旅游行政管理过程中所积累的管理经验、专业知识以及纠纷解决技巧等优势,可以更加贴近纠纷当事人的心理,使纠纷的处理结果更加公正,最大限度地平衡当事人之间的利益需求。二、提高旅游投诉处理能力的途径(一)行政调解协议的法律效力《办法》第16条第1款规定:“旅游投诉处理机构处理旅游投诉,除本办法另有规定外,实行调解制度。”第25条第2款规定:“调解不成的,或者调解书生效后没有执行的,投诉人可以按照国家法律、法规的规定,向仲裁机构申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。”从该两条规定分析可以得知,当事人之间的旅游纠纷,经旅游投诉处理机构调解达成的调解协议不具有民事实体法效力,只能由当事人自觉履行,如果一方当事人反悔不履行调解协议中的义务,权利人也不能请求投诉处理机构或人民法院强制执行,即不具有诉讼法效力。从此种意义上而言,旅游投诉实质上是旅游行政管理部门作为旅游争议双方之外的第三方,按照准司法程序处理旅游纠纷的一种行政调解活动。对于行政调解协议是否具有法律效力,相关法律、行政法规、规章及司法解释对此作了不同规定:部分规定行政调解协议具有法律效力,如《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第95条规定:“公安机关交通管理部门调解交通事故损害赔偿争议的期限为10日。调解达成协议的,公安机关交通管理部门应当制作调解书送交各方当事人,调解书经各方当事人共同签字后生效……”又如《行政区域边界争议处理条例》第11条、第12条规定,省、自治区、直辖市之间的边界争议,由有关省、自治区、直辖市人民政府协商解决……如果调解达成协议双方签字后就正式生效,当事人必须执行。就算一方当事人事后反悔,也不存在向人民法院提起诉讼重新解决的机会;再如最高人民法院于2009年7月颁布的《关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《若干意见》)第8条规定:“行政机关依法对民事纠纷进行调处后达成的有民事权利义务内容的调解协议或者作出的其他不属于可诉具体行政行为的处理,经双方当事人签字或者盖章后,具有民事合同性质,法律另有规定的除外。”另一部分则并未赋予行政调解协议法律效力,如《合同争议行政调解办法》第20条规定:“调解不成立或当事人不履行调解协议的,工商行政管理机关应当告知当事人根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁,或者向人民法院起诉。”又如《中华人民共和国治安管理处罚法》第9条规定,经公安机关调解未达成协议或达成协议后不履行的,当事人可以就民事争议依法向人民法院提起民事诉讼。此外,根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》的规定,公民、法人或者其他组织对行政机关的调解行为不服提起诉讼的,不属于人民法院行政诉讼的受案范围。即当事人不能以投诉处理机构为被告提起行政诉讼,也不能申请行政复议,而意味着原来的纠纷没有得以解决,当事人只能以原纠纷为标的通过民事诉讼的程序或其他救济途径再行予以解决。投诉调解协议不具有法律效力及强制执行力,是旅游投诉处理机制解决旅游纠纷的局限性之一,同时也必然削减投诉处理机制解决旅游纠纷的固有价值。对此弊端,笔者认为可以从两个方面予以完善:1.调解协议的成立具有民事合同的性质。《环境保护法》第8条我国《民事诉讼法》第89条第3款规定:“调解书经双方当事人签收后,即具有法律效力。”最高人民法院于2002年9月颁布的《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》(以下简称《审理人民调解协议的若干规定》)第1条规定:“经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除调解协议。”第2条第1款规定:“当事人一方向人民法院起诉,请求对方当事人履行调解协议的,人民法院应当受理。”《若干意见》第8条确认了经行政机关调处达成的协议或作出的其他非行政可诉性处理具有民事合同的性质。据此,民事诉讼法和最高人民法院司法解释分别对法院调解协议、人民调解协议、行政调解协议赋予了法律效力。笔者认为,上述规定的法理精神对于旅游投诉处理所达成的调解协议的法律效力确立具有积极的借鉴意义。详言之,旅游投诉处理机构作为中立第三方对旅游当事人间的纠纷依照准司法程序进行调解,是一种准司法行为,按照范愉教授的观点,行政机关居中达成的调解协议至少具有民事合同的性质,实际上应高于民事合同的性质,因为行政机关的调解具有专业性、权威性等优势。因此,在将来制定《旅游投诉法》时,可以直接借鉴《若干意见》第8条的法理内涵,将旅游投诉处理机构作为中立第三方对旅游当事人间的纠纷进行调解后,当事人达成的调解协议赋予其民事合同的性质。具有法律效力的旅游投诉调解协议不仅可以提升旅游投诉处理机制解决旅游纠纷的权威地位,充分发挥投诉解决机制的功能和效用,而且可以满足旅游纠纷需要迅速解决的要求,节省当事人的时间和解纷成本,提高纠纷解决的效率。2.程序法上的效力司法诉讼的方式之所以能够最终解决纠纷,其根本原因在于诉讼解纷机制具有国家强制保障的执行力。虽然调解协议具有民事合同的性质,但民事合同本身并不具有强制执行效力。如前所述,旅游纠纷的当事人经旅游投诉处理机构调解达成调解协议之后,调解协议的实体法效力,自当事人签字或者盖章后只要具备协议的生效要件即可自动获得,无需经过其它程序予以确认。而调解协议的诉讼法效力,即调解协议的强制执行力只有经有权机关按法定程序赋予或确认方可获得。为此,我们可以借鉴《最高人民法院关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第10条(2)以及《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(以下简称《人民调解协议司法确认程序的规定》)第9条(3)的规定,由当事人向公证机关或者人民法院提出赋予调解协议强制执行效力的申请,在公证机关或法院对协议进行实质性审查的基础上,如协议同时满足实体法和程序法的要件,公证机关或法院即可赋予协议以强制执行的效力。其中,经法院审查认可的调解协议由于经过了司法的最终确认,获得与法院判决相似的法律效力,此种效力的获得是以申请人对纠纷另行起诉权的放弃为前提,即当事人丧失诉权,不得对纠纷再次起诉。从此种意义上而言,投诉作为一种纠纷解决机制,具有自身解纷的确定力和强制执行力,可以使得旅游纠纷一次性彻底解决。(二)旅游和解制度的构建根据《办法》第23条的规定,在投诉处理过程中,投诉人与被投诉人自行和解的,应当将和解结果告知旅游投诉处理机构,由旅游投诉处理机构在核实后予以记录并由双方当事人、投诉处理人员签名或者盖章。该条是关于旅游投诉解决机制中和解制度的规定,较之于《旅游投诉暂行规定》(现已废止,以下简称《暂行规定》)确立的投诉行政裁决制度而言,《办法》对投诉行政裁决制度的部分废除,转而采取投诉中的和解制度以及以行政调解制度为主要的纠纷解决手段的总体性制度安排,充分体现了旅游纠纷投诉解决机制由决定型向合意型发展的趋势,反映了为保障我国旅游业健康快速发展对旅游纠纷解决的客观要求。与《暂行规定》的投诉程序外和解(4)相比较而言,《办法》规定的和解制度属于投诉处理程序中的和解,二者区别的关键在于,投诉程序外的和解属于私立救济的范畴,而投诉处理程序中的和解属于公力救济的范畴,但二者均不具有任何法律效力,表现为和解协议履行的随意性,纠纷不能彻底予以解决,使社会公众的主观意识中形成投诉机制并非一种刚性解纷机制的惯性思维。笔者认为,为充分发挥和解制度在投诉处理程序中的天然优势,达到借助和解制度分流旅游纠纷,使纠纷尽量化解在初始阶段的目的,可以借鉴赋予旅游调解协议法律效力及强制执行力的基本思路,确立旅游和解协议的实体和诉讼效力。之所以二者之间具有可借鉴性,是因为“任何调解本质上都是当事人在第三方的主持下进行和解”。1.投诉处理机构的认证旅游和解结果以何种形式予以表现,《办法》仅规定旅游纠纷当事人经协商一致达成合意后,应当将和解结果告知旅游投诉处理机构,旅游投诉处理机构在核实后予以记录在案。因而这种合意的表现形式既可以是口头的,也可以是书面的或法律、法规规定的其他形式。但为了重构和解的效力,笔者认为,当事人的此种合意必须以签订和解协议的书面形式予以体现,以保证其后对和解协议进行司法审查等一系列的程序运作。因此,《办法》或将来要制定的《旅游投诉法》应明确规定纠纷当事人达成合意的情形下,应以签订和解协议作为终结投诉程序的要件。2.基于诉讼外和解协议的请求权目前,从和解制度发展的域外立法例考察,世界多数国家对于和解协议的合同性质均予以确认。如《意大利民法典》第1965条规定:“和解是指双方当事人相互让步,将已经开始的争讼终止或预防他们之间可能发生的争讼的契约。”又如《法国民法典》第2044条规定:“和解是指诸当事人用以终止已经产生的争议或防止发生争议的契约。”再如日本新《民事诉讼法》第267条规定:“将和解或者放弃或承诺记载于笔录时,该记载具有确定判决同等效力。”虽然该法规定的和解属于诉讼中的和解,且与投诉中的和解有所不同,但其将和解结果记载于笔录后直接赋予和解与判决具有同等效力的法理精神对于赋予投诉和解以法律效力具有借鉴意义。在我国,由于投诉和解属于诉讼外和解,且旅游投诉处理机构属于行政机构,并不具有司法确权的职权,因此,记载于旅游投诉处理机构笔录的合意内容并不当然具有民事合同效力,更不具有强制执行力。在此情形下,需要借鉴上述域外立法规定及《审理人民调解协议的若干规定》第1条的规定,当事人达成和解协议的,只要具备合同法规定的合同的一般生效要件,其实体效力即自动获得。正如徐国栋在其所著《绿色民法典草案》一书中所言:“和解合同是双方当事人相互让步,终止已经开始的讼争或预防他们之间可能的讼争的合同。”3.通过法院进行司法审查,赋予当事人申请确认和解协议和解协议强制执行力的赋予途径,按照解纷主体的不同,可以归纳为三种:一是旅游和解协议中的仲裁条款。即当事人在签订和解协议时,载入仲裁条款,当一方当事人不履行协议时,另一方可以申请仲裁,由仲裁机构以裁决书的形式赋予和解协议以强制执行力;二是公证制度的介入。即将旅游和解协议进行公证,从而获得强制执行的效力;三是旅游和解协议的司法审查。即法院根据当事人的申请,对和解协议的合法性进行审查,进而使协议获得强制执行的效力。笔者认为,上述三种方式中通过仲裁与公证的途径并不能达到一次性解决纠纷的效果。一是因为,仲裁裁决与公证文书只是赋予了旅游和解协议以强制执行的效力,而仲裁与公证机构本身并不具有强制执行权,当事人最终还需向法院提出强制执行的申请;二是因为,根据纠纷的司法最终解决原则,法院对于仲裁裁决以及具有强制执行力的公证文书并非无条件予以执行,如果仲裁裁决的被申请人提出证据证明裁决具有民事诉讼法第217条第2款规定的情形之一的,法院经审查核实,应当裁定不予执行;同时,最高人民法院于2008年12月26日颁布的《关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》规定,对于公证债权文书确有错误的,人民法院应当裁定不予执行。因此,旅游和解协议的强制执行力只能通过法院进行司法审查的程序赋予。借鉴《人民调解协议司法确认程序的规定》的相关规定,当事人申请确认和解协议的,法院应当依法受理,如经审查,和解协议不违反法律、行政法规强制性规定,不侵害国家、社会公共利益及他人合法权益,系当事人真实意思表示的,则依法赋予协议强制执行力。具有强制执行力的旅游和解协议,将使旅游投诉机制在多元化诉讼外解纷机制中的社会公信力得以提升。三、强化旅游投诉前置程序的作用如前所述,旅游投诉机制存在的弊端使得通过投诉方式解决旅游纠纷,在我国目前的实践中并未成为一种实质性的解纷机制,从而不能彻底解决旅游纠纷。据国家旅游局旅游质量监督管理所发布的《2010年全国旅游投诉情况通报》显示,2010年全国各级旅游质监执法机构接到投诉9942件,正式受理8768件,结案8571件,结案率为97.76%。虽然该数据反映的全国整体投诉结案率较高,但结案率并不等同于纠纷解决率,且结案率的高低也并不能客观反映纠纷解决的实际效果。如上海市黄浦区人民法院2005—2009年旅游纠纷诉讼情况调研报告表明,五年间该院共受理涉旅游者个人与旅游业者间的纠纷51件,收案总体呈稳中有升态势,且绝大多数案件进入诉讼程序前已由旅游行政管理等部门先行处理。这不仅说明投诉机制目前还处于一种柔性解纷机制的发展状态,而且也说明当事人对投诉处理结果的可接受程度较低,进而寻求诉讼等其他解纷机制救济的比例还呈上升趋势。然而作为一种有效的非诉讼旅游纠纷解决机制,不仅要确保纠纷当事人合法权益的及时实现以及法定义务的实际履行,不能让权利人获得的有利结果仅仅表现为“纸面上的胜利”;同时,还要充分发挥投诉解纷机制的天然优势,使其真正成为一种刚性的解纷机制,这样不仅可以过滤掉大量诉讼,节约司法资源,而且也可以减轻当事人的诉累,提高纠纷解决的质量和效果。因此,笔者建议,除赋予旅游调解协议、和解协议法律效力及强制执行力外,还应当将旅游投诉机制作为寻求司法救济的前置程序。“前置程序”或称之为“前置性行政调解程序”,在此特指旅游纠纷解决时必须先行经过旅游投诉处理机构的调解。投诉前置虽带有一定的强制性因素,但仅限于当事人参加投诉调解程序的强制,而并不意味着强制当事人接受调解结果,因此当事人是否签署协议完全取决于其自愿行为,未达成合意的,其诉权并不会被剥夺。如德国《德国民事诉讼法施行法》第15条确立了起诉前强行调解制度。虽然该制度与本文的前置性行政调解程序有所区别,“起诉前强行调解制度”是法律规定的三类民事争议在法院受理之前必须经过调解,即“在调解完成之前诉诸法院的案件法院必须予以驳回……这样的原告可以选择撤回诉讼而参加到调解之中———虽然他们可继续提出他们的诉讼请求,但只会遭到法院的驳回”,但二者建构与运作的基本理念均在于以诉讼外的各种非诉讼解纷机制分流案件,以达到减少诉讼、逐步推动非诉讼解纷机制的发展目标。(一)先行的投诉处理程序从旅游纠纷本身的私权性属性而言,我国目前多元化的旅游纠纷解决方式之所以可以为纠纷主体选择,是因为旅游纠纷本身的私权性特征。该特征决定了旅游纠纷的解决可以通过自力救济、社会救济、公力救济的多种方式解决,在当事人对纠纷解决方式或途径拥有选择权的基础上,为实现旅游纠纷当事人获得利益的最大化,在尊重当事人享有的基本诉权的前提下,将旅游纠纷进行诉讼前置调解,不仅可以降低当事人的解纷成本,且投诉调解人员在旅游行政管理中积累的经验法则,更有利于纠纷的有效解决。通过先行的投诉处理程序,如果当事人达成意思一致的合意,那么按照前述调解协议具有民事合同效力的规定,权利人可以申请法院确认协议的效力以赋予其强制执行力;如果当事人未达成合意,即应当终止投诉处理程序,当事人可依法申请仲裁、提起民事诉讼或寻求其他救济方式解决纠纷。此处所言的“必经程序”意指旅游纠纷当事人在未经旅游投诉处理机构按照《办法》规定的程