论社会自治规则的性质与效力

论社会自治规则的性质与效力

自20世纪70年代以来，随着世界上大规模的公共行政改革和民主参与的不断发展，国家行政日益紧张，社会自治空间逐渐缩小。我国改革开放后,社会行政也在不断发展。目前,我国有村民委员会64万多个,居民委员会近8万个,各种社会团体14万多家,各种民办非企业单位12万多家。尤其是村民自治、行业组织的自我管理以及公立高等学校的自治越来越受到社会和学界的关注。其中社会自治规则,如自治章程、村规民约、行规行约、校规校纪等,乃是社会自治组织行使社会自治权、实施社会行政、规范组织成员行为的重要手段,并直接决定社会自治秩序的建构。但目前社会自治规则与国家法律的关系不清,尤其是二者的调整边界模糊,效力关系不明,两者之间缺乏良性互动以及对社会自治规则缺乏应有监控等问题日益凸现,从而制约了社会自治的发展。因此,有必要对社会自治规则进行认真研究。本文从社会自治规则的界定着手,分析社会自治规则调整边界、效力,并重点讨论了社会自治规则与国家法律两者之间的关系,力求厘清社会自治规则与国家法律的界限。一、授权性规则的内涵社会自治规则是社会自治组织行使社会公权力、规定自治事项、规范其组织成员行为的载体和集中体现,是社会自治的重要手段。社会自治是相对于国家行政而言的,国家行政依据法律、通过行政机关和公务员实施,社会自治规则依靠带有自治性质的社会组织推行。社会自治与国家行政都是对公共事务的管理,涉及公共利益,只不过国家行政针对的是一些重要的、基础性的公共事务,涉及国家安全、个人生命安全、财产利益以及国家的经济、社会秩序等;而社会自治涉及的事务虽然也具有公共性,如社区服务、公共教育等,但相对来说范围窄,影响面不大。社会自治也不同于私人治理,后者不具有公共性。和社会自治追求公共利益不同,私人治理主要是追求个人利益。社会自治规则为社会自治组织制定。社会自治组织包括村民委员会、社区组织、行业协会、国立高校和利益团体等。这些组织通常具有组织性、自治性、公益性等特征,其中自治性是其根本特征。就生成途径而言,社会自治组织又可分为民间自主生成的社会自治组织(强自治性)、政府主导推动的社会自治组织(弱自治性)以及政府与民间共同生成的社会自治组织(半自治性)。在内容上,社会自治规则是就自治事项所作的规定以及为其成员设定的行为规范,涉及范围很广,有技术类规则,也有管理类规则。具体规范形态有:村规民约、行规行约、校规校纪等。其中村规民约通常表现为习惯法、家族法以及由乡民们自觉建立的交往行为的规则2等;行规行约主要包括行业自治章程、职业道德规范、行业标准或准则、行业公约及服务规范、行业交易惯例等;校规校纪主要包括学校制定的学术规则和管理规则等。从权力来源看,社会自治规则的制定依据有两类,一类是基于法律的具体授权,如《教育法》、《高等教育法》概括性授权国立高校制定纪律处分规则等。根据法律授权制定的规则在一定程度上可以看成是法律的延伸,因为规则所要规制的事项本应为立法部门规范(以下简称授权性规则)。另一类是社会自治组织在自治权限范围内制定的规则,该类规则具有严格意义上的自治特征(以下简称自主性规则),也是本文要研究的重点内容。3就制定程序来说,有些自治规则来自于习惯、惯例,并通过一定的程序认可,这在村规民约中最为突出;而更多的自治规则是通过一套程序制定。当然,各类社会自治组织采用的规则制定程序并不相同。至于社会自治规则的性质,即是否属于法的范畴,在学界有不同认识。有学者将社会自治规则定位为“社会法”,4“在社会中衍生的,为社会所接受的规则”。5也有学者将其界定为“民间法”。笔者认为,授权性规则具有法的属性,这类规则虽然不是国家直接制定,但为国家认可并由国家强制力保障实施;而自主性规则更接近公法契约,不属于法的范畴,其制定主体、规范对象、追求目标和实施保障等方面都与法律有很大差异。二、法律上的作用在当代社会,社会自治规则与国家法律并存,但社会自治规则的地域性、专业性、契约性与国家法律的国家性、普遍性、强制性的差异,决定了二者在各自的领域发挥作用。如果把法律理解为国家控制经济和社会的手段,那么在社会自治领域,法律就要作适当的退出,以保证社会自治的发展。(一)基层社区自治组织自治的内涵就各国实践来看,社会自治通常存在于以下特定领域,6从而为社会自治规则所调整:1.基层社区管理。社区是指在一定地域内发生社会互动,具有特定的生活方式和成员归属感的人群所组成的相对独立的社会生活共同体。如我国的农村村民社区、城市居民社区和物业管理区等。其中农村社区的自治范围最广,因而村民自治规则的内容最丰富,涉及农村社会治安、村风民俗、邻里关系、婚姻家庭、文化教育、土地山林、道路建设等。目前,随着城市商品房的开发建设,居民社区也日益发展。社区自治涉及业主在物业管理区内的行为准则、共用设施设备的使用权益、物业维修、养护、管理费用的缴交、违反业主公约的责任以及自治权的行使主体等事项。社区自治的水平直接影响到人们生活的质量。基层社区自治的原因是自治可以培育人们参与管理的兴趣和能力,便于管理的创新;通过互助的方式解决生活中的具体问题,可有效减轻政府的负担,同时也不会造成太大的风险。在现代社会,国家的任务繁重,而国家的资源又很有限,难以覆盖到所有领域,因此,在基层社区实行自治是许多国家的选择。2.行业或职业管理。其目标是促进本行业或职业的发展、维护行业或职业的整体利益以及对其成员利益的保护。行业管理的主要事项为参与制定行业发展规划、制定行业标准、实施认证、调控行业价格、奖惩和处理纠纷等。职业管理的主要内容是从业资格的制定和准入许可、培训交流、规定执业准则和职业道德要求、实施纪律处分等。行业或职业管理主要通过行业协会、职业协会等组织形式进行。与国家管理相比,行业或职业自治更多的是内行管理,更贴近实际,能更好地反映行业或职业的利益,也更容易得到人们的支持和配合。在社会自治比较发达的国家,行业或职业自治的事项十分丰富,既促进了行业或职业的发展,也减轻了政府管理的高昂成本。3.高校管理。高校可分为国立高校和私立高校。国立高校的管理分为两部分:一部分是国家管理的延伸,如学校根据法律授权制定管理规则,负责学生的录取、派遣、学位授予和开除违纪学生等;另一部分是自治管理,如学术规则、聘任教师、课程安排等。私立高校的自治范围更广。高校自治主要是为了实现学术自由,鼓励创新。另外,还可通过高校自治吸收、动员社会资源来满足日益增长的教育需求。4.利益团体管理。利益团体指为了共同利益而组成的联合体,如消费者保护协会、环境保护协会、抗癌协会、作家协会、法学研究会、职员保险中心等。利益团体的目标即是共同利益或共同兴趣,相互帮助、相互鼓励,以形成更大的力量或争取更大的发展空间。当然,社会自治还可延伸到其他领域,如农村合作社、仲裁、公证等。从上述分析来看,社会自治规则的调整范围集中在三类事务:第一类是专业类事务,如从业人员的交流、学术创新、技术规程等;第二类是行业类事务,如行业发展规划、竞争规则、行业标准等;第三类是利益类的事项,如社区管理、利益团体的自治等。(二)法律保留事项虽然近些年来,我国社会自治得到了空前发展,但社会自治仍是作为国家管理的补充部分存在,有许多领域只能由法律规范。换言之,社会自治规则必须遵循法律保留原则,不得进入必须由法律调整的领域,也不得与宪法和法律相抵触。具体而言,社会自治规则不得对下列事项进行规定:1.宪法保障事项。主要有:表达自由,包括言论自由、新闻与出版自由、游行示威和集会自由、结社自由;宗教信仰自由;社会经济权利,包括财产权、社会福利、受教育权;人身权利,包括隐私权与人身自由、迁徙自由、刑事正当程序、个人隐私与信息自决权利以及宪法规定和保障的其他事项。72.法律保留事项。在德国,行政法采用“重要性理论”来确定哪些事项必须严格执行法律保留原则,由议会立法加以规范。根据我国《立法法》第8条的规定,我国法律保留事项包括:国家主权的事项;各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权;民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度;犯罪和刑罚;对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚;对非国有财产的征收;民事基本制度;基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度;诉讼和仲裁制度;必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。3.法规规章保留事项。有些事项虽不是法律专属立法的范畴,但法律直接授权法规规章制定实施细则,或主要涉及国家行政或政府内部的管理,则只能由法规规章规定。值得注意的是,对于核心领域——法律保留的核心领域和社会自治的核心领域,由相应的国家法律和社会自治规则调整较易划定,争议不大;但对二者的边缘领域则应根据特定事项的“重要性”来决定该事项立法权的归属,即究竟由法律调整、法规规章规范还是由社会自治规则规定。现以村民自治规则为例简要说明。村民自治首先是宪法层面规范事项:确立村民自治制度。根据《宪法》第111条的规定,农村按居民居住地区设立的村民委员会是基层群众性自治组织。村民委员会的主任、副主任和委员由居民选举。村民委员会同基层政权的相互关系由法律规定。村民委员会设人民调解、治安保卫、公共卫生等委员会,办理本居住地区的公共事务和公益事业,调解民间纠纷,协助维护社会治安,并且向人民政府反映群众的意见、要求和提出建议。其次是法律层面即《村民委员会组织法》规范的重要事项:对村民委员会的设立、撤销、范围调整,村民委员会的组织机构及其成员的产生,村民的选举权、被选举权等重要事项予以法律规范。再次是法律原则规定而主要由社会自治规则规范的事项:如《村民委员会组织法》第19条规定,涉及村民利益的下列事项,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理:乡统筹的收缴方法,村提留的收缴及使用;本村享受误工补贴的人数及补贴标准;从村集体经济所得收益的使用;村办学校、村建道路等村公益事业的经费筹集方案;村集体经济项目的立项、承包方案及村公益事业的建设承包方案;村民的承包经营方案;宅基地的使用方案;村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。行政法规、地方性法规以及民政部规章、地方政府的规章只能就如何推动和支持村民自治作出相关规定,不得限制和阻碍村民自治权的行使。三、强化社会自治规则社会自治规则的效力主要体现在对社会自治组织成员的约束。社会自治规则是一种契约性和自律性规范。其契约性体现在:社会自治规则的内容是全体社会自治组织成员意思表示一致或法定多数成员同意的结果。其自律性表现为:它是全体成员或法定多数成员为了本行业、本职业、社区或群体的共同利益而自愿制定的,全体成员自愿接受其约束,其实施也主要靠成员的自觉信守。社会自治规则作为社会一定范围内的公共行为规范,要求其成员必须服从,否则就无法实现社会自治体范围内的良好秩序和共同利益,社会自治规则也就失去了存在的依据。社会自治规则通常设有惩罚性条款,包括:申诫罚,亦称精神罚或影响声誉罚,如内部通报、公开曝光等;财产罚,如对成员制假销毁其制成品或罚款;行为罚,亦称能力罚,如开除、取消会员资格等。当组织成员违反规则时,由社会自治组织负责执行。若社会自治规则的执行遭遇抵抗,社会自治组织需要向法院申请执行,原则上,社会自治组织不应被赋予强制权力。在性质上,社会自治规则带有部分法律和契约的色彩,介于国家法律和私法契约之间。社会自治规则具有规范性以及对成员的约束力,但不具有法律的强制力,只有在法院确认其合法有效后,才能强制执行。同时,社会自治规则具有自律性、契约性,但不是完全的私人之间的意思自治,而是按照公法程序经社会自治组织成员多数同意制定的规则。值得注意的是,授权性社会自治规则经法律授权,可以调整相关事项,并通过批准、批转或批复的方式使其获得法律效力,具有国家强制力。如我国《注册会计师法》第35条规定:“中国注册会计师协会依法拟定注册会计师执业准则、规则,报国务院财政部门批准后施行”,《中国注册会计师独立审计准则》就是由中国注册会计师协会拟定,报财政部批准后实施。再如针对股票承销过程中存在的融资和变相融资行为,中国证券业协会发布了经中国证监会批复的《关于禁止股票承销业务中融资和变相融资行为的行业公约》。8四、立法机关不得任何赋予自治团体一般社会基本权利,立社会自治规则和国家法律(包括宪法)9的关系是多层面的,既有互动的一面,如分工合作、相互支持;也有监督保障的一面。自治是法治的基础,法治又是自治的保障。正如德国联邦宪法法院在一个案例判决中指出:“虽然保留了实行自治的领域,但是一个基本的原则仍然是存在的,立法机关并没有全部授出它的所有立法权限,它对自治团体制定的规范内容的影响并不可以全部的放弃。这既来自于法治国的原则,还来自于民主的原则。它一方面要求,通过清楚的能力制度和作用来确定公共权力的授出,以防止权力的滥用和保护个人的权利;另一方面还要求,生活领域的任何制度所规定的客观权利,必须可以归于立法机关的意思决定,立法机关不能将它最重要的任务给予国家机关以内或者国家机关以外的其他单位自由地适用。这一立场特别适用于以下情形,授予自治团体的行为自治范围,不仅包括了对所授予任务的执行,而且还包括发布组织规范,以至干预基本权利的领域。”10具体地说,社会自治规则和国家法律的关系表现在以下方面:(一)规范社会自治规则社会自治规则和国家法律之间的互动和合作主要体现在以下方面:第一,国家法律影响社会自治规则的制定。社会自治规则的调整范围、可以采用的规制手段以及制定程序等都要遵循法律的规定。在法律没有明确规定的情况下,社会自治规则也不得违反法律的基本精神,如对自由的追求,强调民主、公正、理性等。国家法律对社会自治规则的影响还表现在法律授权制定社会自治规则上,如《村民委员会组织法》和《城市居民委员会组织法》都直接授权制定村民自治章程、村规民约以及居民公约,再如《教育法》、《高等教育法》概括性授权高等院校制定学校纪律等。第二,社会自治规则影响国家法律的形成。社会自治规则存在比较广泛的民意基础,贴近社会实际,是某个特定社会历史传统、风俗习惯、社会意识的综合反映,国家在对某一个领域的社会需求或社会问题制定法律时,需要考虑该领域的社会主体的态度和认识,通过何种方式处理解决问题,从而矫正国家法律可能存在的偏颇,影响国家法律的形成。第三,国家法律和社会自治规则共同建构文明社会所需要的理性秩序。人类历史显示,法治与社会自治相辅相成。没有成熟的市民社会,就难以真正实现法治,因为自主自律的社会自治规则及运行构成了民主与法治的内在根据和重要推动力量。在国家和社会两元结构构成的现代社会中,多元利益共存,社会自治规则和国家法律既有各自的任务,又有共同的使命。社会自治规则谋求的是各个利益共同体及其成员的利益,国家法律谋求的则是整个国家秩序和国民福祉。两者共同的使命是促进个人全面发展、社会进步和国家繁荣。(二)理性规则秩序是社会自治的基础社会自治规则的发展离不开国家法律的支持和保障。我国正处在社会转型期,社会自治仍处在萌芽状态,社会自治规则要遵循的基本精神、社会自治规则的制定程序等都需要国家法律的引导和支持。在我国这样一个国家权力强大、社会自治不发达的国度里,社会自治的发展处处遭遇行政权的抵抗,如果没有国家法律的保障,很难想像社会自治规则能够有效运行。另外,在国家与社会日益分野的当代社会,国家法律所要建构的理性秩序也需要社会自治规则的补充。在社会自治领域,国家法律只能设计总体框架,具体的内容要靠社会自治规则填充,缺失了社会自治规则,社会自治也就变成了空话。目前我国正处在社会转型期,受公共行政改革的影响,社会自治组织也不断出现,政府开始将部分属于社会权力的事项通过法律分权、授权、委托或认可的方式让渡出来,交社会自治组织自行管理。社会自治组织也在转型中不断发展和完善自己,如上海医药行业协会和中药行业协会、温州市烟具行业协会等。同时政府的行业协会管理体制也在以市场化为方向加以推进,如上海创建了社团登记管理机关、行业协会发展署和业务主管单位的“三元”行政管理体制;深圳成立了市政府直管的行业协会服务署,形成“新二元”模式;广东的登记管理机关“准一元”模式等。11此外,深圳市盐田区“中英街”等9个社区自治组织已开始试行“议行分设”的社区自治的创新机制。12所有这些改革措施的实效都有赖于国家法治秩序与社会自治秩序的有机契合。市民社会的理性规则秩序为法律框架的运作提供必要的根基、支撑和补充;同时国家对法律框架的设定和实施也为市民社会“内生秩序”提供必要的保障和促进,从而最终实现社会自治与国家法治互动发展的“良法”之治。(三)强制整体发行阶段与国家法律冲突这些年来,我国的社会自治有了初步发展,但存在着相当的自发性和盲目性。有许多本该实行社会自治的事项仍由政府包办,最典型的例子有商品房大修基金的收取。交纳房屋大修基金的目的本是为了楼房修缮的方便,为了社区居民的共同利益,但政府却通过强硬的手段收取,即不交纳大修基金无法得到房产证,从而产权人无法有效对抗第三人。大修基金如何收取,本可以通过社区制定自治规则来完成。政府强制收取房屋大修基金实际是国家行政与社会自治的错位。实践中,社会自治规则越位以及与国家法律冲突的情况也比较普遍,尤其是村规民约中有许多违法规定:一是出嫁女及其子女的土地承包权和土地征收收益分配权被剥夺,如规定出嫁女不管户口是否迁出,不再享有集体土地的使用权和生产经营权,不能享受征地安置补助费;离婚女性不管是否改嫁,户口是否迁出,田土一律调整等,这些规定显然与《农村土地承包法》冲突。13二是部分处罚条款与法律抵触。如“