案例分析(同名5359)

《新编国际商法》案例分析

第二章商事组织法

一、公司

——“撩开公司面纱制度'

1、斯密斯先生与其它数人成立了“东亚股份有限公司”，专事投机买卖。公司注册资本为100万美元，斯密斯先生在某日违反公司法与别人签订一笔合同，亏损1000万美元。债权人催他缴纳债务，他声称东亚股份有限公司乃独立法人，他对该公司所负债务只以其出资40万美元为限，而他的个人财产为500万美元。斯密斯是否应用其个人财产来支付公司债务？

答：根据公司法的一般规则，东亚股份公司作为一个独立的社团法人，其所欠债务与股东斯密斯先生的个人财产无关（虽然是由于斯密斯先生投机而引致的债务），其对债权人债务偿还仅限于注册资金100万美元。但是，依据公司法中特殊规定即“撩开公司面纱制度'，斯密斯先生却必须用其个人财产偿还公司债务。因为根据这一制度，如果法院认为成立公司目的在于利用公司妨碍社会利益，进行欺诈或其它犯罪活动，则法院将不考虑公司所具有的法人资格而直接追究股东或其他行为人的直接民事和刑事责任。在本例中，他利用公司来做投机买卖，已经蓄意违反了公司法的规定，所以他必须用个人财产来支付债权人。

——法人的概念

2、甲和乙为一营业执照是否正确发生争论。甲认为该营业执照中有的项目不准确，明显存在基本知识方面的错误，必须改正。乙则认为没有什么问题，不用大惊小怪。请看下面的这份营业执照是否存在问题。

营业执照

公司名称：某市土特产进出口公司答：“法人”应为“法人代表”，

法人：李小东“法人”不是“人”，而是组织、

注册资本：1000万元机构，即公司或企业。

经营范围：进出口土特产品

……….

——法人的概念

3、被告某学校为了庆祝建校四十周年，组成筹委会筹办校庆事宜。校庆前两天，筹委会和原告某剧院订立了租用剧场的合同，租用该剧场举办校庆晚会，协议租用剧场费用1200元。晚会结束后，租金一直拖欠未付，剧院不得不向法院起诉，请求法院判令该校校庆筹委会偿付欠款。校庆筹委会是不是法人？它能否单独承担民事责任？此案应如何处理？

答：根据公司法，法人必须是依法成立，有自己的财产或者经费，有自己的名称、组织机构和场所，并能够独立承担民事责任的组织。某校校庆筹委会没有依法进行法人登记，没有独立的财产，当然它也不能单独享有民事权利，承担民事义务，因而它不是法人，不能对其所欠的租金负责。校庆筹委会只是该校为筹备校庆活动而设置的临时机构，是学校的下设机构和组成部分，它在职权内的民事活动只对学校发生法律后果，它不能作为独立的民事主体到法院应诉。原告应以该学校为被告向法院起诉。剧院以校庆筹委会作被告是不正确的，人民法院应通知其更换被告，以学校作被告进行民事诉讼。

——简单计算题

4、东亚股份有限公司股本总额为100万元，其中普通股80万元，优先股20万元，优先股股息为10%扣除开支及提取公积金后，东亚股份有限公司尚有20万元红利，那么普通股股息率为多少？

答：因为可分红的数额为20万元，所以分给优先股股东的股息为20万元×10%=2万元，那么分给普通股股东的股息总额为20万-2万=18万，而普通股股东总额为80万，所以普通股股息率为18万除80万乘100%=22.5%。

二、合伙

——合伙人的行为对其他合伙人具有约束力

1、斯密斯先生是某合伙事务所的合伙人之一，与其他三个合伙人一起被授权参与经营管。1999年5月，他在没有通知其他合伙人的情况下，擅自与一企业签订了一项合同，结果使得该事务所遭受损失，承担了一笔债务。同年10月，他退出该事务所。12月，债权人要求该事务所支付这笔债务。遭到拒付，其理由

是其他三个合伙人对此不知情；债权人要求斯密斯先生支付，也遭到拒付，理由是他已经退出该事务所。

斯密斯先生和该合伙事务所的拒绝是合理的吗？

答：根据合伙法的有关规定，每个合伙人在执行合伙企业的通常业务时所作出的行为，对合伙企业及其合

伙人都具有约束力，所以在本例中，该合伙事务所不能用不知情来对抗第三人从而拒绝支付债务，斯密斯先生的行为对合伙事务所和其他合伙人均有约束力，该合伙事务所必须支付这笔债务。此外，根据合伙法的规定，当一个合伙人退出合伙后，他对于其作为合伙人期间企业所负的债务必须负责。所以，在本例中，斯密斯先生不得以其退出合伙事务所来对抗债权人，他必须与其他合伙人一起，共同支付债权人。当然，对于斯密斯先生的疏忽，合伙事务所有权要求斯密斯先生赔偿因此而遭受的损失。

——不是合伙的“经营活动”而是属于个人过失

2、1996年4月，被告甲与其他人一起成立了“便民油漆队”。五人每人出资1000元，作为油漆队的经费，买了一些必要的工具，五人商定大家一起劳动，收入合理分配。经区工商局批准后即开始营业。一次，承揽了给化工厂油漆管道的工作。工作后不久，甲不慎将吸剩的烟头扔到一堆麻袋中，引起火灾，给化工厂造成损失上万元。化工厂以便民油漆队为被告诉至法院，要求赔偿。甲的行为给工厂造成的损失应由便民油漆队赔偿还是应由高某本人赔偿？

答：根据合伙法的规定，两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的，是个人合伙。根据这一规定，便民油漆队应属于公民个人合伙性质。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。本案中被告甲乱丢烟头引起火灾，不是合伙的“经营活动”，属于个人过失性的不法行为，由此产生的债务不是合伙的债务，而是其个人的债务。因此，赔偿工厂火灾损失的责任自应由甲自己负责。

第三章合同法

一、要约

——悬赏广告构成要约

1、某公司在一份报纸上刊登了一则广告，意思是如果有人能够解决该公司的一个技术问题，将提供10万美元奖金。该公司的这则广告是否构成要约？

答：是的。因为只要有人能够解决该公司在广告中列出的技术问题即构成承诺，这样双方的合同关系即宣告成立，这时该公司就必须支付10万美元。世界各国的法律均承认，悬赏广告可以构成要约。

——报价单不是要约而是要约邀请

2、甲公司向乙公司发出了一份报价单。报价单上载明了价格、数量和规格等。乙公司随即向甲公司寄回了订单。这时，甲公司与乙公司达成了合同关系了吗？

答：还没有。因为甲公司向乙公司发出报价单的行为，不是要约而是要约邀请，即邀请乙公司向自己发出要约；而乙公司寄回订单的行为则构成要约而不是承诺。只有当甲公司接受了乙公司的订单后，双方的合

同关系才能成立。

4、B诉T案：当事人之间来往通信如下：10月1日：居住在Cardiff的T邮寄一项要约给居住在纽约的B。10月8日：T邮寄一份撤销要约的通知。10月11日：B发出一份电报对10月1日的要约承诺。10月15日：B邮寄一封确认承诺的信。10月20日：B收到T于10月8日寄来的撤销通知。T的撤销是否有效？

答：T的撤销是无效的，直至B承诺以后，B才收到撤销通知。合同在10月11日B承诺要约时已经成立。

——承诺后的拒绝无效

5、5月1日，乙收到甲邮寄的一份要约；5月2日，乙邮寄一封撤销要约的信件；5月3日，乙改变主意，在上午10点打电话给甲，表示承诺该要约，并告诉甲不要考虑那封拒绝要约的信件；5月4日，甲收到那

封拒绝要约的信件。合同是否成立？如合同成立，于何时成立？

答：合同于5月3日上午10点成立，即在乙实际通知甲承诺该要约时，而拒绝要约的信件要收到时才生效，即在5月4日，此前合同已经成立。

——装运行动构成明显的承诺行为

6、甲公司致电乙公司订购十套化工设备，要求立即发运，但是没有规定价格或计价方法。乙公司在收到

电报之后就立即装运。这时合同关系成立吗？

答：成立。确切地说，合同关系在乙公司装运化工设备时就宣告成立。这是因为虽然乙公司没有复电甲公司，但是其装运行动则构成明显的承诺行为。至于化工设备的价格是可以按照同类价格在合同成立时，用

通常交易的价格来进行计算的。

三、对价与不得自食其言（诺言禁止反悔）

——对价必须具有某种价值，但是并不要求充分

1、某商店雇佣了一个服务员，双方签订了雇佣合同，规定每小时的工资为3.5美元，而当时的市场价格为4.5美元。这时该合同成立吗？

答：成立。根据合同法，对价必须具有某种价值，但是并不要求充分。在本例中，虽然该商店的出价低于市场价格，但是这一价格仍然是有一定价值的，并且是双方同意了的，因此该合同是有效的。当然，如果对价很不充分，例如0.5美元/小时，这就构成错误或欺诈，当事人可以请求司法救济，撤销该合同。

——不公平的结果适用不得自食其言的原则

2、里奇兹诉斯科森

原告原来是一名图书管理员。一天，她的祖父来到其工作的书店，对她说，我所有的孙子都不工作，你也用不着工作了，让我来抚养你。她祖父当时就给她开了一张本票，并附了一张说明。上面写道：“我答应

付给卡蒂·里奇兹每年2，000美元，外加6%的利息。”在这之后，原告辞去了其工作。然而，她的祖父仅仅支付了她一年的利息，就告诉她说，他眼下没有能力继续付钱给她。但他没有表示他不打算在将来继续

履行其诺言。几年之后，她的祖父去世了，遗产管理人拒绝按照这张本票付钱给原告。于是，原告要求法院强制执行这张本票。不得自食其言的理论是否可以在该案中适用？

法院判决：原告是一个有职业的姑娘，拥有一个可以使她每周得到10美元工资的工作。她祖父把一张本票给了她，并附加一个说明，告诉她不必继续工作了。毫无疑问，他希望她放弃职业；并且可以肯定，他考虑到了，他的这一赠与所引起的自然的和很可能发生的结果。在这种有意识的影响之下，原告放弃了原来的工作，从而面临着困难的处境。此时，如果允许出票人或其遗嘱执行人以出票人的许诺没有对价为由而

拒绝付款，那显然是不公平的。不得自食其言发原则是适用的。

四、错误、胁迫或不正当影响

——单方错误合同有效，双方错误合同无效

1、在下列情况下，均发生错误，那么哪些合同是无效的呢？

（1）某人在计算商品价格时发生错误；（2）某人认为一古玩价值为10万美元，实际上只值1，000美

元，估计失误；（3）某公司同意为另外一家公司在三个月内完成一项工程，但是实际上延长四个月后才完工；（4）某人在阅读邮购说明书时，错误地理解了产品的用途，因此购买了他并不需要的产品；（5）某人错误地把借贷认为是捐赠；（6）某人要购买5号电池却错选了6号电池，而营业员明明知道他错选电池，却并没有明确指出；（7）某公司想要购买小麦，而合同对方则想要出售大麦；（8）某公司打算将自己的一

套文字处理设备转让给另外一家公司，但是在合同订立前不久，该文字材料设备已经被盗，双方均不知道。

答：前四种情况下，合同是有效的；后四种情况下，合同则是无效的。

因为第一种情况是一方当事人意思表示的错误；第二种情况是一方当事人在判断上出现偏差；第三种情

况是一方当事人对自身履行合同的能力的错误估计；第四种情况是一方当事人的理解失误。根据合同法的

规定，上述四种情况均属于一方当事人的错误，即单方错误，不能使合同无效。

后面四种情况实质上都是某个错误导致双方当事人之间根本就没有达成真正的协议，这样合同当然无

效（双方错误可导致合同无效。因为第五种情况是合同性质上发生错误；第六种情况是一方当事人明知对

方是有误会的；第七种情况是双方在确定合同标的时发生错误；第八种情况是双方在合同标的物的存在与

否问题上发生共同错误。

——在胁迫或不正当影响下订立的合同可以撤销

2、原告和被告双方订立造船合同，价格为固定价，分五次付清。当第一笔付款时正值通货膨胀，被告知道原告急需用船，于是要求另加10%的款项，原告只好同意。交船后又继续付款至全部付清，后原告要求偿还多付的款项。问该案如何处理？为什么？

答：（1）原告不能要求被告偿还多付的款项。（2）原因是，在胁迫或不正当影响下订立的合同是可以撤销或无效的。本案中被告以通货膨胀不能按期交船为理由要求加价10%款项，构成胁迫成不正当影响，但交船后即不正当影响消除后，原告仍付款，等于默认了附加的10%价格，故不能撤销。

五、不公正免责条款

——不公正免责条款无效

某人购买了一辆福特汽车公司的汽车，结果由于刹车失灵而受伤。在他与福特汽车公司的合同中规定，该公司的责任仅仅限于替换有缺陷的零件。于是他决定上诉。他能够胜诉吗？

答：能。因为美国判例法认为，包括不公正免责条款的合同是无效的。在本案例中，福特汽车公司将其责任仅仅限于替换有缺陷的部件，而免去了因为汽车某个系统失灵给车主造成伤害或损失的赔偿责任，因此这是一种不公正的免责条款，是无效的。

六、发布禁令

——禁令是英美法采取的一种特殊的救济办法

英国某电影明星与一家公司签订了一项广告合同，规定在一年内该电影明星只是为该公司做广告。但

是，该电影明星后来又与另外一家公司签订了广告合同。在这种情况下，该公司能禁止这位电影明星为另

外一家公司做广告吗？

答：能。该公司可以请求法院颁布禁令。禁令是英美法采取的一种特殊的救济办法，是指由法院发出禁令，强制执行合同所规定的某项消极义务，即由法院判令被告不许做某种行为。本案例的情况就是这样。所以该公司可以请求法院颁布禁令，禁止该电影明星为另外一家公司做广告。

第四章货物买卖法

一、关于贸易术语

1、填写下表中FOB、CIF和CFR这3个价格术语各自的风险转移、费用和责任的划分。

价格术语风险在何处转移何方租船谁付运费何方办理保险谁付保险费装船后是否

应通知对方

FOB装船后风险从买方买方买方买方必须

卖方转移给买方

CIF同上卖方卖方卖方卖方最好通知

CFR同上卖方卖方买方买方必须

——还盘使原报价无效

2、我方在报价时以FOB价发出报价单，但是对方要求我方以CIF价重报。那么FOB报价是否仍然有效？

答：无效。因为对方的要求实际上是一种还盘行为，在这种情况下，原报价将无效。

——错误地把CIF作为到岸价格的理赔完全没有必要

3、某年，我国一出口公司向英国的一个公司出口一批货物，以CIF伦敦价格成交。我公司在装运前已经取得商品检验合格证书，按照合同规定准时发货，并且按照规定的单据收到货款。但是，在货轮航行到苏伊

士运河之前，我方才得知由于埃以之间发生战争，该运河已经关闭，所以货轮被迫向南绕道好望角行驶，

在此期间的航程遭遇到了强台风的袭击，几经周折，用了两个多月才到达伦敦。经过英方复验这批货物，

发现货物部分受水渍而变质。因此，英方便向我方提出索赔和支付延期交付货物的罚款。

我方业务员在接到英方的索赔文件之后，认为该索赔是合理的，因为双方的成交价格是CIF，而CIF又称

为到岸价，要承担货物运至目的港的运费、风险费和其他一切费用，即货物到达目的港，才是货物所有权

和风险转移之时。所以，我方公司如数赔偿了英方公司所提出的索赔款项。我方公司的做法是否合理？

答：本案例是由于我方业务员错误地把CIF作为到岸价格而遭受不应该的损失。该案的索赔是不合理的，我方完全没有必要给予理赔。

因为，根据《国际贸易术语解释通则》的规定，CIF是指在合同规定的时间内，卖方在装运港把货物装

运到开往目的港的船上，承担货物在越过船舷之时为止的风险。这是一种在装运港象征性交货的合同，只是由于交易的需要，卖方代替买方办理保险和运输，但不是卖方承担在目的港交货的义务。卖方在装运港将货物装运上船后，并向银行提交全部所需单据之时，该货物的所有权就从卖方转移到了买方。与此同时，海上运输的货物风险，也在装运港货物越过船舷之后就由买方承担了。所以说，使用CIF价时，货物所有权和风险的转移的真正时间，是在卖方将货物在装运港装运到船上时起，而不是将货物运到目的港之时。

本案所涉及两个具体问题，即关于货物到达目的港的时间和质量问题，也与我方无关。货物在运输途

中所遇到的不可抗力是订立合同时所无法预见的，水渍损失也投了保。所以，这两方面的责任，英方均应向承运人或者保险公司提出索赔。

最后，在全部贸易术语中，真正的到岸价只有DES和DEQ这两种。前者是“目的港船上交货”，是指卖方在指定的目的港船上向买方提供了未经进口清关的货物时，即履行了交货义务。这此之前，卖方必须

负担货物运至指定目的港的一切费用和风险。后者是“目的港码头交货（关税已付）”，是指卖方将货物运至指定的目的港的码头，经进口清关，可供买方收取时，即履行了交货义务。在此之前，卖方必须负担货物交至该处的一切风险和费用，包括关税、捐税和其他费用。

由此可见，如果我方业务员对CIF和DES、DEQ的价格术语彻底了解，全面掌握的话，即真正明确货物所有权和风险转移的具体时间和地点，就一定不会造成上述不必要的损失。

——对有关贸易术语的理解和比较

4、随着新的运输方式的出现，新的价格术语也随之出现。某公司为交易方便，研究和比较了FCA（货交承运人）、CPT（运费付至）、CIP（运费、保险费付至）与FOB、CFR和CIF的异同，得出了两个相同点和五个不同点。哪些是这些相同和不同点呢？

答：它们的相同点是：（1）FCA、CPT和CIP这三个价格术语都是为了适应现代化运输的需要而设计的，它们与FOB、CFR和CIF一样，都是象征性交货。（2）在划分买卖双方责任、费用和风险方面，FCA、CPT和CIP与FOB、CFR和CIF是一致的。

它们的主要区别点是：（1）在运输方式上，FCA、CPT和CIP适用于多式运输，而FOB、CFR和CIF一般只是用于海运；（2）在交货地点上，FCA、CPT和CIP的交货地点在内陆，而FOB、CFR和CIF的交货地点在装运港；（3）在风险转移上，FCA、CPT和CIP的风险转移地点与运输工具没有联系，只是用货物交给承运人作为风险转移的分界线，而FOB、CFR和CIF则以货物在装运港越过轮船的船舷作为风险转移的分界线；（4）在卖方应提交的运输单据上，如果采用海运多式联运，由于交物地点在内陆，承运人在签发货运

单据时，货物还没有装船，同时由于集装箱货物经常装载于舱面，因此对卖方所提交的单据，只能作笼统的规定，例如“证明货物已交承运人的通常单据”，而不象FOB、CFR和CIF那样严格要求提供“已装船、清洁提单”；（5）在保险险别上，CIP价格术语下，由于货物可以采用任何运输方式装运，所以对卖方应投

保的险别，规定由买卖双方通过协议决定，如果没有协议。则由卖方根据货物的性质以及行业惯例等确定

适当的险别，而在CIF价格术语下，由于货物一般采用海运方式装运，所以一般规定卖方应负责投保海洋运输中的最低险别。

二、发价和接受

——分别采用撤回发盘或撤销发盘加以处理

1、北京某公司希望向一美国公司出口工艺品，于星期一上午10点以自动电传向美国纽约的一贸易公司发

盘。公司原定价为每单位500美元CIF纽约，但是误报为每单位500人民币CIF纽约。那么，在下列三种情况下应当如何处理？（1）如果当天下午发现问题；（2）如果第二天上午9点发现问题，客户还没有接受；（3）如果第二天上午9点，客户已经接受了。

答：（1）如果是在当天下午发现，该公司可以用更加快的通讯方式撤回发盘。根据公约的规定，一项发盘，

即使是不可撤销的，但可以撤回。其前提是，撤回通知必须在发盘送到受盘人之前或同时达到受盘人；（2）如果在第二天上午9点发现，客户还没有接受，但是该公司要撤回发盘已经不可能了，只能撤销该发盘。根据公约规定，在没有订立合同之前，发盘可以撤销，只要撤销通知在受盘人发出接受通知之前到达受盘人；（3）如果客户已经接受，就是说合同已经成立。但是在双方正式签订合同之前，该公司还可以采用一些办法进行补救：（1）向对付提供该公司最近与其他顾客达成交易的详细文件，证明确实的误报，争取对方谅解，（2）许诺为对方在今后的交易中提供便利条件或额外好处，以便改正错误的发盘，

（3）如果对方拒绝该公司的请求，那么该公司只好“交学费”了，算作教训。

——有效发盘成立的条件

2、卖方甲在3月份报价给贸易商乙，贸易商乙又把它转给新加坡的客户丙加以确认，然后该客户在报价

单上签了字。接着，卖方甲将正式的销售确认书送交贸易商乙签字。不料，在4月5日以普通邮件寄回的销售确认书丢失了，而卖方甲也因为疏忽而没有及时催促贸易商乙退还销售确认书。几个月后，即到7月初，卖方甲才发现，所订的货价已经上涨了好几倍。双方因此发生纠纷。在这种情况下，（1）该合同是否有效？（2）如果卖方甲坚持合同无效，需要加价，是否合理？

答：一项发盘的有效成立，必须具备三个条件：（1）传递到一个特定的受盘人（2）有肯定、明确和完

整的订约内容（3）表明有订约的意图。而一项有效的接受，也必须具有三个条件（1）接受必须由特定的受盘人作出，并且必须在发盘的有效期内接受，同时公约规定，“接受于到达发盘人时生效”（2）接受必须

无条件地同意发盘所提出的条件（3）接受必须明确表示。

在本案中，（1）新加坡客户并不是特定的受盘人，他在甲发出的报价单上签字，并没有表示接受的效力，因此甲与丙之间没有买卖合同的关系存在；甲与乙之间是发盘人与受盘人的关系，但是乙所签字接受的销售确认书在寄回途只丢失，并没有到达甲，因此这种接受也不能生效。（2）卖方在合同不成立的情况下，要求加价销售，属于重新发盘，与原来的发盘已经没有关系，双方必须重新进行协商达成一致意见后，合同才能成立。卖方在货物价格已经上涨几倍的情况下，要求加价销售，是合理的，否则就违背货物买卖中的公平诚信原则。贸易商也即中间商则可以与实际的购货人即新加坡顾客丙修改所订立的合同。当然，为了保持双方之间的贸易关系，卖方可以按照比市价稍微低些的价格出售其货物，这样使得各方都有利可图。

——“虚盘”只是一项发价邀请

3、1995年，中国浙江省出口公司向马来西亚公司预订一批原材料。电文为：“兹发价5万吨一级木材，每吨单价为2000美元CIF吉隆坡，装运期4／5月，即期信用证支付，须以货物尚未售出为准。”3月8日，接马来西亚回电，“你3月2日电接受。”这时，因国际市场木材涨价，原发价的价格明显对出口公司不利。因此出口公司与日本一公司签订木材买卖合同，按国际市场价售出木材。浙江省出口公司是否违约？

答：（1）出口公司不违约。（2）因为，出口公司发出的发价是“虚盘”，附有保留条件，出口公司发出“虚盘”时并无受其约束的意思，而“虚盘”不是公约意义上的发盘，只是一项发价邀请，即使”虚盘”已被对方“接受”，我出口公司仍然可以不予确认，不受约束，不与对方订立合同。

——对原发价的拒绝使得合同并不成立

4、1992年，山东省某进出口公司电告巴基斯但一客户，电文为：“兹发价500台琴岛—利勃海尔冰箱BYD21型，每台单价285美元CIF卡拉奇，装运期8/9月，即期信用证支付，限7月10日前复到有效。”7月6

日，接巴方客户回电，“你7月2日电接受，进口许可证正在申领中，一旦获证即开出远期信用证。”此时，正值国内冰箱困原料涨价而相应提价，原发价的价格明显对出口公司不利，出口公司拒绝向巴方交货。出口公司是否违约？

答：（1）出口公司不违约。（2）出口公司与巴基斯但的受约人之间不存在合同关系。因为，7月6日巴基斯坦公司的复电是一个对出口公司发价作了附加条件的接受，该附加条件属款项支付方式的实质性变更，构成对出口公司发价的拒绝。因此双方之间合同不成立。

——发价因被拒绝而失效

5、我某进出口公司向西欧一厂商发价，出售一批货物，发价限对方接受于5月底前复到有效。5月10日，我公司接到该厂商电传称“你5月8日电悉，报价太高无法接受，请考虑降低价格，再行商议。”半个月后，该商品的市价明显趋涨。5月26日，该厂商再次发来电传：“你5月8日电接受，请速寄销售确认书，以便会签后开证。”此时，我公司也已获悉该商品行市看好，以高价卖给他人。我公司是否违约？为什么？

答：（1）我公司不违约。（2）合同不成立。因为，①西欧厂商5月10目电传是对我方5月8日电传的拒绝，因此5月8日我方发价因为被拒绝而失效。②5月26日该厂商的电传构成新发价，对此，我方公司没有承诺，因此合同不成立

二、预期违约、根本违约和分批交货违约

——预期违约的救济办法是中止履行合同

1、甲公司与乙公司签订国际货物买卖合同，合同约底甲公司于7月10日向乙公司交付优质铁矿砂10万吨，乙公司于7月1日预付货款的50％，余款于交付货物后10日内付清。7月1日，乙公司得悉，由于丙公司出价优惠，甲公司又与丙公司订立铁矿砂买卖合同，并已将确定给乙公司的10万吨铁矿砂中的5万吨运给了丙公司，并在继续发运。7月5日，因甲公司的生产基地遭遇特大洪水，损失惨重，甲公司被迫宣告破产。为满足生产，乙公司以高于合同价格的市场价格购买铁矿砂。（1）甲公司7月1日的行为在合同法上称为什么？（2）7月1日，乙公司可以采取的合理的补救办法是什么？

答：（1）预期违约；（2）中止履行合同。立即通知甲公司，在甲公司提供履行合同的情况下，继续履行合同。

——根本违约可以宣布合同无效

2、我国某公司与美国一化肥厂签订了一份在4月份进口50吨化肥的合同，但是4月20日，美方来电声称需要延长交货时间6个月。由于急需化肥，该公司要求按时交货，但经过多次交涉均无效。在这种情况下，该公司通知对方：如果不按时交货，将撤消合同，同时保留索赔权。该公司的做法可行吗？

答：该公司的做法是可行的，是有法律依据的。首先，公约规定：“一方当事人违反合同的结果如使另一方当事人蒙受损失，以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违约。”公约对根本违反合同规定了相应的补救办法，即“买方在以下情况下可以宣布合同无效……卖方声明他将不在所规定的时间内交货”，或者“如果在履行合同之前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣布合同无效”。

在本案中，美方来电表示将不在规定的时间内交货，并且经过多次交涉后仍然无效，该公司是可以宣布合同无效的；另外，由于美方拒绝在规定的时间内交货，其结果使得我方有关农业部门因为化肥不能及时使用而蒙受不必要的损失，则构成根本违约，因此该公司有权向对方提出索赔。

——相互依存的和不可分割的分批交货的违约可宣告撤销整个合同

3、某公司向另外一家公司订购了一套大型机器设备。合同规定该设备分四批到货。当第一批设备到货后，发现有严重质量问题。于是某公司宣告撤销合同。该公司的这种撤销有效吗？

答：有效。因为根据1980年公约第73条的规定，如果合同项下的各批货物是相互依存的和不可分割的，不能将其中的任何一批货物用于双方当事人在订立合同时所设想的目的，则买方可以同时宣告合同对已经

交付或将要交付的各批货物均为无效，即可以宣告撤销整个合同。

三、多于或少于报价的接受

——多于或少于报价的接受的处理办法

出口商甲向进口商乙以实盘报价6000吨商品，每吨500美元，而乙在经过考虑后决定订购5000吨，甲拒

绝接受，结果发生纠纷，这种纠纷应当如何解决？如果乙向甲订购8000吨，多出的2000吨怎么办？

答：实盘是具有约束力的发盘，它是发盘人向交易对方承诺在一定期限内愿意按照所提出的条件达成交易的肯定表示；接受必须是无条件地和全部同意发盘发条件或内容，受盘人如果对原发盘有任何一点的改变

或条件有任何的增减，就是对原发盘的拒绝，也就是还盘或新的发盘，这时原发盘失效。虽然乙接受了甲

的发盘中的价格条件，但是改动了货物的数量，这就构成了交易磋商中的还盘行为。在这种情况下，双方应当继续磋商以便达成一致意见，这样才能使得交易成立。

乙向甲订购8000吨货物，同样是一种还盘。但是，在通常情况下，其中根据原发盘中规定的6000吨

订货可以成立，而超过的2000吨货物可以作为新发盘，甲可以接受也可以拒绝，在拒绝的情况下，双方可以重新谈判，以便达成新的协议。

四、违反品质担保义务

——违反品质担保的默示条件买方有权解除合同，并要求赔偿损失

我自行车总厂从德国进口一批钢管，双方订约前，中方业务员告诉卖主（负责人），这批钢管是供轧制自行车轮头用的，卖主按合同规定交货，中方对钢管轧制发现弯曲后出现裂痕，不能制造自行车轮头。该案如何处理？

答：（1）卖方违反了对货物的品质担保的特定用途担保义务。（2）中方和德国都是《国际货物买卖合同公约》的缔约国，因此自动适用公约的规定。公约规定卖方应承担货物具有买方所要求的特定用途的品质担保义务，除非买方表明他并不依赖卖方的技能或判断。（3）该案中，中方在签约前已经告之对方所购货物的特定用途，加上卖主是铜厂负责人，凭他的技能和判断，完全应知道轧制自行车应当用何种钢材，因此卖方违反了法律规定的品质担保的默示条件。（4）按公约规定，买方有权解除合同，并要求赔偿损失或要

求卖方交付具备该特定用途的符合合同规定的钢材。

五、损害赔偿

——损害赔偿的计算

1、买卖双方购售烟花炮竹价金3万元，12月5日前交货。卖方实际交付伪劣烟花炮竹，价值1万元，买方认为卖方违反合同，要求减价。买方要求减价是否有效？为什么？应减价多少？

答：（1）买方要求减价有效。（2）因为国际货物买卖合同公约规定，如果卖方所交的货物与合同不符，不论买方是否已经支付货款，买方都可以减低价格。（3）减价按实际交付的货物在交货时的价值与符合合同的货物在当时的价值两者间的比例计算，因此应减价30000－10000＝20000（元）。

2、买卖双方购售机床，价金5万美元，12月1日前交货。7月］日，卖方函告买方，市价上升，年内有继续上涨趋势，除非买方同意将价格提到6万美元，否则不交货，买方答复卖方必须按合同价5万美元交货，但卖方不同意。在7月1日以后的这段时间内，买方完全有可能与其他供资者以总价5万美元的价格订立12月交货的合同，但买方拖到12月1日才与其他供货者以6.1万美元的价格订立了次年3月1日交货的购货合同。违约方应赔偿买方多少损失？

答：（1）该案中，买方的总损失额为：61000－50000+3000=14000美元（2）如果买方采取合理措施，

即以56000美元价格12月前交货，仅多支出56000－50000=6000美元（3）但此案中买方没采取合理措施而使损失扩大了14000－6000=8000美元。根据公约的规定，遵守合同的一方应当采取合理措施减少损失，否则扩大的损失，违约方有权扣除，因此这8000美元买方不能得到。（4）本案中违约赔偿买方6000美元。

六、合同的履行

——卖方违约时买方可给其一段合理的额外时间

中国的甲公司与美国的乙公司订立一份国际货物买卖合同。合同约定：甲公司出售一批木材给乙公司，履行方式为：甲公司于7月份将该批木材自吉林交铁路发运至大连，再由大连船运至美国纽约，乙公司支付相应的对价。但7月份，甲公司没有履行。8月3日，乙公司通知甲公司，该批本材至迟应在8月20日之前发运，8月10日，甲公司依约将该批木材交铁路运至大连，但该批木材在自大连至纽约的运输途中因海

难损失80%。由于双方对货物灭失的风险约定不明确，于是发生争执。乙公司认为，甲公司未于7月份履行合同是违约在先，应承担损害赔偿责任。合同因甲公司未按时履行义务己终止，故货物损失的风险理应由甲公司承担。（1）乙公司是否有权要求甲公司承担损害赔偿责任？（2）乙公司认为本案合同因甲公司违约已经终止的观点是否正确？

答：（1）有权。因为甲公司已经延迟履行合同，构成违约；（2）不正确。因为根据公约的规定，如果卖方不在合同规定的时间内履行其义务，则可以给其一段合理的额外时间，在此期间，买方不能采取与此相冲突的救济办法。在本案中，卖方可以在买方规定的“至迟不超过8月20日”的合理时间内履行其义务。

这样合同仍然有效。

第五章产品责任法

——产品质量违约与产品质量责任的区别

N公司向汽车生产厂商H公司订购载重车4辆，合同总价近4百万美元，由于信用证付款方式等原因，

交易方式变为由N公司与H公司产品的经销商J公司签订买卖合同，N公司将远期信用证开给J公司，J公司转开即期信用证给H公司，并由H公司按N与J所签合同向N公司交货。合同货物运抵目的港投入

使用后，N公司向H公司提出该批车辆存在一系列质量缺陷，几十种零部件损坏，十余台发动机出现故障，并称经专家鉴定，认为车辆除部分零部件质量不合载重标准，主要是设计不符载重要求，如继续按合同要求的形式载重使用，将会造成严重后果。于是N公司自称只得降级使用该车辆，给N公司造成巨大损失，

N公司进行起诉，以J公司与H公司为共同被告，提出索赔降级使用的差价，总额达200多万美元。但N

公司提出索赔的法律依据不是《合同法》而是《中华