居住权的功能与功能

居住权的功能与功能

一、《物权法》上的居住权:从保护弱者的社会功能决定2002年1月28日，全国人民代表大会法律工作委员会在《关于中华人民共和国权利的意见草案》中首次提出了明确的建议。该法案最初规定了老年人、妇女和儿童在中国未来房地产权利法中的住地权，并制定了专业法律草案的八个要素来规定住地权制度。此后的几次物权法草案审议稿中,均对居住权加以规定,在2005年7月11日公布并全民讨论的《中华人民共和国物权法(草案)》(以下简称物权法(草案))中,其条文增至12条。对此,一部分学者认为居住权是此次物权立法的一个亮点,支持在我国物权法中设置居住权制度;与此同时,反对我国物权立法设立居住权的声音,自始至终就没有停止。反对意见中尤以梁慧星先生的观点为代表,也最具有冲击力。梁慧星先生认为创设居住权制度的理由并不充分。从居住权适用对象上看,《物权法征求意见稿》主要是在于解决三类人的居住问题,一是父母,二是离婚后暂未找到居住场所的前夫或前妻,三是保姆。对于父母,梁慧星先生认为我国《婚姻法》、《继承法》等法律中有关于夫妻互有继承权、父母是子女第一顺序继承人和子女对父母有赡养义务等等规定,故理论上父母居住问题在法律上没有障碍;针对离婚后暂未找到居住场所的前夫或前妻,梁慧星先生认为我国现阶段实行的住房商品化政策使得离婚后居住问题可以通过买房来解决,夫妻感情已经交恶到离婚程度,自无必要创设什么居住权再住在一个屋檐下;针对保姆,梁慧星先生认为,在中国使用保姆的家庭只占少数,而准备给保姆以物权性居住权的雇主,恐怕是少之又少。最后,梁慧星先生认为,为了极少人的问题而创设一种新的物权和一个新的法律制度,是不合逻辑的,也是不合情理。1这些观点对笔者产生了强烈的震动,促使笔者不由得反思,居住权的立法价值究竟何在?是否仅仅限于对诸如离婚妇女、父母、保姆等社会弱者的保护功能?居住权的适用范围果真如此狭窄的话,我们的确要认真反思我国设立居住权制度的必要性了。除了目前所广为接受的对离婚妇女和保姆保护的功能之外,居住权是否还有更为重要的使命和价值,值得我们加以规定?物权立法在即,物权法体系的框架亟待确定,对此我们必须明确做出回答。为此,笔者试图拓宽我们现有的研究视野,努力找寻居住权更为重要的适用领域和立法需求。这种视野的拓展可以从一下两个维度进行:一要考察先进国家的立法例,看一看其他国家的居住权制度有没有一些特殊的功能;二看我国社会实际生活中,究竟有哪些领域需要居住权加以规范,是否真的需要居住权制度。在视野拓展的基础上,我们会发现,有些国家的居住权,其功能绝不仅仅限于保护社会弱者的层面。其适用范围,经历了一个从仅局限于离婚妇女等社会弱势群体,演进到广泛适用于一般财产权利人;其社会功能,也经历了一个从保护弱者的社会性功能演进到作为实现所有人对财产利用多样化手段之一的投资性功能。在拓展视野的基础上,我们需要对居住权的功能重新定位,变社会性居住权为社会性居住权与投资性居住权并存,使得居住权由伦理性转向法技术性。这种视野的拓展和功能的转换,坚定了我们设立居住权的信心。在这样一个研究路径和基调上,我们要努力挖掘我国居住权的立法需求,为我国未来物权法设立居住权制度的确立,拓展生存空间。二、居住权适用范围的局限性我国物权法(草案)提出设立物权性居住权用于保护老年人、妇女以及未成年人等弱者的生存需求,与婚姻法司法解释中承认居住权相比,无疑是向前迈进了一大步,但将居住权的适用范围局限于此,又不得不说是一种遗憾。考察世界发达国家的相关立法例,可以发现,居住权的适用范围早已冲破了这一层藩篱,迈向了更为广阔的社会空间。为了更好的认识居住权的现代功能,我们需要从世界其他国家的立法经验中汲取营养,拓宽视野,重新审视居住权的社会角色。(一)继受居住权制度居住权制度最初是作为人役权的一种形式,出现在罗马法中。罗马法时期的人役权包括用益权、使用权和居住权三种。其中,用益权(ususfructus),是指无偿的使用、收益他人之物而不损坏或变更物的本质的权利,享有权利的人为用益权人,所有权人则被称为虚有权人。2用益权乃是在保持物的本质情况下对他人之物使用和收益的权利,3故就其权利范围而言,用益权人享有使用他人的物并且从该物中获得收益的权利,但不得改变该物的经济用途,它包含了除终极处分权之外的所有权的其他权能。由于用益权的目的在于维持用益权人的日常生活需要,因此不论动产还是不动产,包括房屋,都可以成为用益权的标的。用益权可以拟诉弃权、分配裁判、直接遗赠、用益权保留等多种方式而发生,4但以遗赠设立为主。5用益权可因用益权人的死亡而消灭,或因用益权人的人格减等而消灭,或因不以规定的方式在规定的期间内行使消灭,或因混同而消灭。此外,还可因用益物的灭失或因瑕疵不适合使用而消灭。6使用权(usus),则是指需役人(特定的人)在个人及其家庭需要的范围内,对他人之物按其性质加以使用的权利。7使用权人的权利和义务,基本上与用益权人的相同,所不同的是,使用权不具收益的权能。另外,“使用权人不得移转其权利的全部或一部于第三人,或由第三人行使其权利,”8这是二者的另一个重要区别。居住权(habitatio),乃使用权之一种,是指非所有人居住他人房屋的权利。9该制度作为人役权一种,其设立的初衷在于,随着社会的发展“无夫权婚姻和奴隶的解放日多,每遇家长亡故,那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此,丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权等遗赠给妻或被解放的奴隶,使他们生有所靠,老有所养。”10当时的居住权是受遗赠人可终身享有的权利;居住权人不能将居住权赠与或转让他人,居住权不因未行使或人格减等而消灭;11另外,享有居住权的人在一定条件下,也可以将居所出租给他人。12通过比较可以发现,在以下列方面居住权不同于用益权和使用权。一是,权利范围不同。居住权只能就房屋设立,用益权和使用权设立的范围则要宽泛得多,用益权不仅就土地或房屋设立,而且也可就奴隶、驮畜以及其他物设立13;但与使用权相比,居住权人享有一定条件下的出租权,而使用权人只能无偿地使用标的物,却不能出租使用物。二是,终止的原因有所不同。居住权不因未行使或人格减等而消灭,而此两种事项,都是用益权和使用权的终止原因。尽管这三种权利之间存有这样或那样的不同,但三者的关系大致可以概括如下:居住权属于使用权的一种,故也有人称其为小使用权;使用权又是用益权的一种;而这三种权利又都隶属于人役权。所以,后世各国民法典继受居住权制度进行立法规定时,在立法结构上,居住权都是跟随于用益权和使用权之后的,而且德国民法典、意大利民法典和瑞士民法典更是明文规定,居住权中没有明确规定的,可以准用其前关于用益权和使用权的规定。14所以,对居住权制度的研究,要参考有关国家对用益权和使用权可适用性的规定。(二)居住区章程体系的形成、发展和发展1.费用承担的规定《法国民法典》几乎完整地移植了罗马法关于居住权等人役权的规定,在其第二卷“财产以及所有权的各种变更”中,设专编规定用益权、使用权和居住权。居住权规定于该编的第二章,《法国民法典》规定,居住权仅以权利人与其家庭居住所需为限(《法国民法典》第633条),不得让与,不得出租(《法国民法典》第634条)。居住权的效力可及于居住权人的家庭成员,即使居住权产生时,居住权人尚未结婚亦同(《法国民法典》第632条)。同时规定,居住权和使用权可以依照用益权相同的方式设立和丧失(《法国民法典》第625条)。《法国民法典》对居住权的设立方式进行了改变,从罗马时期以遗赠设立为主,转为以契约作为普遍的设立方式;权利义务的内容和范围亦可本着契约自由原则,由“确立此种权利的证书”来约定(《法国民法典》第628条)。15《意大利民法典》承继了《法国民法典》的做法,在其第三编第五章中依次规定了用益权、使用权和居住权。其中的居住权,除了进一步明确“家庭”的范围以及强调判断“需要”的限度时应考虑权利人的社会地位外,几乎和《法国民法典》的规定一样。16此外,意大利民法典还就费用的承担做了规定,按照《意大利民法典》第1025条的规定,居住权人应和用益权人一样承担正常的修缮费和其它的房屋税费,如果仅占有一部分房屋,则按照享用的比例承担上述费用。17这一点值得我国物权立法借鉴。《瑞士民法典》也基本上是承接《法国民法典》的规定,在其第21章役权与土地负担中,设3条计8款规定了居住权制度。其中,第776条第1款规定,居住权是指居住建筑物的全部或者一部分的权利。瑞士民法典上的居住权是典型的人役权,该权利不得转让或者继承(第776条第2款),其权利范围也通常是以权利人的个人必需为限(第777条第1款),对于费用,《瑞士民法典》除了像《意大利民法典》那样规定,居住权人应负担通常的保养费用(第778条第1款),但是对于居住权人仅享有公用权的设施,保养费用需由所有权人负担(第778条第2款)。18在德国民法上,共有两种类型的居住权(Wohnrecht),一是《德国民法典》中所规定的传统居住权(Wohnungsrecht),二是在德国特别民法《住宅所有权法》中所规定的长期居住权(dinglichesDauerwohnrecht)。这两个法律中所规定的居住权有很大的差别,前者是一种限制的人役权,不可转让,不得继承;而后者则是一项独立的用益物权,可以独立地转让和继承。显然,二者具有不同的社会功能。《德国民法典》第1093条规定,居住权“作为一项限制的人役权,是将建筑物或建筑物的一部分作为住宅而使用并具有排除所有人效力的权利。”居住权作为一种物权不仅可以对抗其他人,而且具有对抗所有权人的效力。《德国民法典》所规定的居住权,作为一种限制性的人役权,既不可以转让,也不可以继承(德国民法典第1092条),只能由权利人及其家人享用,只有在得到所有权人的同意时,才可以进行使用出租(德国民法典第1092条第1款第2句)。对于这样一种权利的严格不得移转性(不可转让、不得继承),被德国学者认为是一项不当的缺陷。特别是,对于德国司法实践中出现作为建筑造价补助之对待给付而设立的居住权时,这种不可转让性和不得使用出租性,被认为是阻碍了人们进行投资的热情。19随着社会的发展和居住需求的增长,德国在1951年颁布的《住宅所有权及长期居住权法》(WEG)第31条至第42条所规定的长期居住权(dinglichesDauerwohnrecht),将其作为土地的负担规定为一种特殊的限制物权,是对公寓化住宅中的住房享有的以居住为目的的一种使用权。长期居住权人有权对抗所有权人,在土地上一幢房屋的某一套住宅中居住或以其他方式使用。长期居住权人因而不是住宅的所有权人,只是有权无期限或者在一定期限内使用住宅。长期居住权必须在土地登记簿上登记才能产生。20与《德国民法典》中的居住权一样,长期居住权也是以住宅为标的的一项物权性使用权。但与其不同的是,长期居住权是可以转让和继承的,而且长期居住权人有权进行任何合理的用益,特别是有权进行使用出租和用益出租,21这一点极大地满足了人们居住和投资的双重需求,成为居住权制度重要发展空间。德国立法者试图通过保留传统居住权制度的同时,而在特别法中规定一种新的类似的制度,来改变原有居住权不具有流通性的弊病,同时又满足了特定人对他人房屋居住的要求。2.没有规定亚欧法上居住权也没有中国有学者指出,东亚各国在其法制建设过程中普遍继受了以法德为代表的西方物权制度,然而在西法东渐中,用益权却“消失”了,其中的居住权制度更是不见踪影。《日本民法典》没有规定用益权、居住权等人役权制度;我国台湾地区民法典也没有居住权的规定;韩国民法也是如此。22为什么东亚各国或地区在继受西方物权制度时,中断了对其人役权的继受?对此,学者借用我国台湾地区民法物权编的立法理由书称,“欧洲诸国民法于地役权及人役权皆设有规定。惟东西习惯不同,人之役权为东亚各国所无,日本民法仅规定地役权,而于人之役权无明文,台湾地区习惯与日本相同,故本法亦只设地役权也。”23学者据此进一步认为,东方各国制定民法典时已没有严格的市民资格限制,财产的受遗赠人和需照顾人完全可以统一,而且从封建社会以来的一定家庭成员间的养老育幼义务得到了现代法律的认可,并且随着社会保障体系的日趋完善,家庭成员一般不会因为住房而发生生存问题。另外,各国民法都远离了罗马法的直接影响,使之能保持一定的历史的理性清醒,没有全盘接受欧陆各国的用益物权体系,抛弃了人役权和地役权的划分,舍弃了居住权等人役权的规定,这也许就是学者所说的“东西习惯不同”,从而主张我国物权立法设立居住权要慎重思量。24对于这一论断,笔者认为所谓“东西习惯不同”,实乃与人们对人役权的错误认识有关,且作为人役权的居住权,在现代社会的强大需求面前也面临着变革的压力,至于现代社会“家庭成员一般不会因为住房而发生生存问题”,并不尽符实情。此外,我国澳门地区民法典受葡萄牙民法典的影响,在其第三卷《物权》的第三编规定了用益权、使用权及居住权制度,其中第一章用47条,非常详细地规定了用益权制度(第1373条至第1410条);在其第二章规定了使用权及居住权制度,其中,使用权是指权利人及其亲属得在本身需要的限度内,使用他人的特定物及收取有关孳息之权能(第1411条第1款),而涉及住房之使用权,则称为居住权(第1411条第2款)。对于使用权及居住权制度,澳门民法典虽然仅仅规定了6条,但该法同时规定,规范用益权之规定,如符合使用权及居住权之性质,则适用于使用权及居住权(第1416条)。可见,其居住权体系也是相当完备的。所以,认为东亚无居住权规定或者称居住权在东亚的继受中断的结论,并不完全准确。总之,日本、韩国和我国台湾地区未规定居住权制度在内的人役权,并不必然成为我们也不应规定的理由。地理上的相邻,并不构成制度一致的必然要求。相反,是否应规定居住权制度,还是应该考察我国现实生活对其的需求。3.住房居住权—英美居住权的不同形态在英国,其《家庭法案》(FamilyLawAct1996)将家庭住宅的解决与避免家庭暴力紧密结合起来,并专设“家庭住宅与家庭暴力”一章,对配偶、前配偶、同居人、前同居人的居住权做出了规定。该法案规定,婚姻住宅权就是在一方配偶基于契约或法律的授权而享有住宅的使用权或所有权,另一方配偶虽无此授权的,但若其正占有住宅,享有在另一方配偶未获得法院指令时,不得将其逐出该住宅或部分住宅的权利;若其未占有住宅,其有经法院许可而进入并占有该住宅的权利。对婚姻居住权的规定,也适用于离婚后的前配偶、同居人及前同居人,这些人有权根据法律的规定继续占有住宅或部分住宅。可以主张居住权的住宅只限于婚姻住宅,或是同居人、前同居人以夫妻名义同居的住所或曾打算作为他们同居的住所。25美国判例对住房居住权的处理规则与英国十分相似,多体现在对婚姻住宅的分割中。但是,值得注意的是,美国除在婚姻家庭法有关于居住权的规定外,还有一种涉及居住权的法律制度,即美国法上的终生地产权制度(estateforlife)。终生地产权制度是指,基于法律的规定或当事人的约定而产生,特定人于其生存期间内对特定财产(一般为不动产)享有所有权,但该特定人一旦死亡或当事人所约定的条件出现,该所有权即行终止的法律制度。26创设终生地产权经常被作为地产计划中的一种技术,有经验的律师有时会为年老的所有权人起草一份转让房屋所有权给其子女但保留其对房产终生地产权的契约。这一保留保证了让与人余生有房可住,避免了让与人继续居住的状态会受到其子女的制约。(三)从投资性居住权的角度解读从对罗马法及其他各国立法例的梳理可以看出,法国、意大利、瑞士和英美国家的法律中关于居住权的规定,大多都是用于调整婚姻家庭领域的法律关系。我们可以称此类居住权为“社会性”(或“伦理性”)居住权。而德国《住宅所有权及长期居住权法》中的长期居住权,以及美国法中的终生地产权,常被用作一种地产投资和收益的技术,使得居住权在这个领域的伦理性大大减弱,而作为法律技术的灵活性则非常突出,我们可以称之为“投资性”居住权。这正是居住权在新的时代环境下延续其生命力的一种进化。由最初的仅限于社会性居住权,到为后来的投资性居住权,居住权这一权利种类和适用范围的扩张,相应地带来了居住权社会功能的扩展。从下面的分析中我们可以看到,投资性居住权相较于社会性居住权而言,具有更大的技术上的灵活性和适应性,能够满足人们利用财产的形式上的多样性需求,更好地贯彻权利人的意志。这为我们进行居住权立法提供更加广阔的视野。三、从伦理性转向技术性通过拓展视野,我们对居住权的现代功能进行转换,在保留其社会性功能的前提下,更加关注其投资性功能,使得居住权由伦理性转向技术性,从而大大拓展了其适用领域。(一)社会性居住权法律的一个重要的社会功能,在于以国家强制力对利益进行事先的安排,以保护社会弱势群体的利益,体现了法律的人文关怀和社会正义。我国司法实践中使用“居住权”字眼进行离婚财产分割的判决,已经颇为常见,但是由于对“居住权”的性质和内容缺乏法律的明确规定,使其受保护程度大受影响,27这成为我国立法者意图在未来的物权法中设立居住权制度的初始动因。社会性居住权的设定,正是基于社会上某些特殊群体的利益易遭受侵害而缺乏有效的救济手段这一社会现象而提出的。所谓社会性居住权,即自罗马法以来的传统居住权,如《法国民法典》、《德国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》所规定的居住权。我国物权法(草案)所规定的居住权,就是为了切实保护老年人、妇女及未成年人居住他人住房的权利而进行规定的。所以,我国物权法(草案)所规定的居住权应属于社会性的居住权。这种社会性的居住权是典型的人役权,是为特定人的需要而设定的,所以各国民法典都规定此种居住权不得转让,不得继承。社会性居住权是为生活中的弱者一方所设立的,具有扶助、赡养、关怀的性质。社会性居住权通常是无偿的,不需要居住权人支付对价,最能体现人民之间互相帮助,互通有无,互相接济的道德风尚。所以目前在我国,承认并规定居住权具有积极的意义。它可以满足弱势群体对房屋的需求,有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要,28使得诸如离婚妇女、保姆、未成年人等社会的弱者居者有其屋。其实,居住权对社会弱者的保护,也不仅仅限于离婚妇女、保姆、未成年人等人群。讨论居住权问题时,学者谈到居住权用来保护保姆等社会弱者时,常常会受到批判,认为居住权制度的实用性不大。其实,江平先生举例时提到的保姆,只不过是一群人的代表而已,并非仅仅是指保姆。29其所谓“保姆”,代表的是与房屋所有人有着某种非直系亲属性质的生活关系的一群人,例如远亲、收留的流浪儿童、孤寡老人等等。30虽然房屋所有人打算为这些人设立居住权的情形,并非设立居住权的常态,但是我们难以否认此类社会需求的存在,就理应为他们的居住需求提供法律形式。(二)房屋居住权是一种非所有权所谓用益物权,乃是人们利用财产之恒常的法律形式。立法者只不过是以“权利“的形式,确认了实践中人们财产的利用方式,由是有着这样那类的用益物权类型。在物权法定主义背景下,物权种类相对固定,人们不能象创设债权一样在物权体系之外任意创设新的物权类型,所以,在物权法定主义背景下法律要尽可能多规定物权的种类,以便为人们利用财产提供尽可能多可供选择的法律形式。基于土地资源的有限性及建筑成本的昂贵,居住问题不可能完全通过房屋所有权来解决,而居住权的设立,不仅是房屋所有权人在经济上行使、实现所有权的结果,也为非所有权人提供了通过法律行为比较稳定地使用他人财产的可能性。可以说,居住权乃是在所有权人和非所有权人之间架起一个可以过渡的中间地带。实践中人们需要以“居住权”对财产进行利用的具体表现形式,经过我们调研和整理有如下几种可能:1.和其他出资人一般要取得居住权。对于目前,我国合资建房或者购房时,一般而言可以共同取得所建或所购房屋的所有权,但是有时会出现这样的情形,即因出资多少的不同,享有的权利也不同,会出现出资较多的一方取得所有权,出资较少的另一方则取得其在世期间的居住权的情形,以满足人们投资和居住的双重需要。德国就存在一种因所谓的建筑造价补助(Baukostenzuschuss)而设立的居住权。德国著名法学家鲍尔教授在其《物权法》一书中曾举例说,地上权人ER为曾向其提供给一笔大额建筑造价补助的M,在其房屋中一间住房上设定一项长期居住权。31可见,在德国合资建房,地上权人筹资时,不一定要和其他出资人分享建筑物的所有权,也可以为其它出资人设立一份居住权,以满足其居住权的要求即可。对于出资人而言,则无须对等出资,即可实现其居住的需要,这显然为满足人们的需求提供了更多的选择。不独德国,我国也同样存在这样的制度需求。例如,城市里子女买房时,自己资金不足,往往会请求父母支持,但是父母拿出自己一生的积蓄,却无法保证自己有生之年老有所居。这时,我们完全可以借助居住权制度来满足老人和子女的不同需求,即由子女享有所有权,而出资之父母则获得一份居住权。32这样一方面满足了子女对资金的需求,父母为子女购房提供了资金支持;另一方面通过居住权也解除了父母的后顾之忧,保障了父母有生之年安居的需要。对于老年人而言,只要在其有生之年能够安居即可,所有权对其并不重要,而且通过居住权,可以以少量的出资换取稳定的住所。在我国农村也比较普遍地存在这种情况。父母往往倾其所有为儿子建造结婚住房,房子建成后往往登记在儿子的名下,但父母的房屋年久失修想到儿子那里住时,却不是那么容易。或者父母会担心儿子夫妻关系不稳定,房屋产权今后易主,会费尽脑筋作出各种约定以防止财产旁落,但这些约定也仅具债权之效,在登记的公信力面前,其效用显得苍白无力。在这种情况下,我们同样可以通过居住权的设定来保障老年人的权益。父母建房给子女,所有权登记于子女名下,自己保留一份居住权,以备将来之用,而无须求人。这样约定既解除了父母的担忧,又鼓励了他们的投资,还能保障其生存之需,岂不是很好的一个法律设计?立法者岂可因什么立法成本而不给老百姓多一个选择的机会?2.房屋产权保护的实现我国民众普遍存在勤俭持家、为子孙留点积蓄或产业的传统,老年人辛苦一生,不舍得吃喝,为子女留下遗产,其中较具价值的就是房产。其实,房产作为遗产之所以普遍,不全然是老年人的节俭,还在于房产这种财产不像其它财产可以用来变卖供自己生前享用,因为老年人在生前也是需要的。卖了住房,老年人何处安居?所以才出现笔者所言之现象,老年人辛辛苦苦省下房产供子孙继承,这对老年人而言并不公平。在此,笔者大胆设想,借鉴前述美国有经验的律师通过保留终生地产权而出卖房屋所有权为老年人设计养老计划,以及德国的终老财产制度33,在我国,老年人也完全可以通过在自己的房屋上设定居住权,而将房子低价转让给子女或者其他人,从而将通常作为遗产的房屋加以变现,身后的钱拿到生前来花。34既改善了我国老年人的生活状态,提高了其生活质量,又保障其老有所居的要求。岂不美哉!特别是对于那些无子女的鳏寡老人更有意义。因为有子女的老人,在赡养问题上至少还有婚姻家庭法保障,而无子女的老人,却恰恰需要此类居住权,实现其养老保障。实际上在我国农村就存在着所谓“养老腾宅”的做法。“养老腾宅”是农村民间常用的一种交换方法,即由选定的某人家负责对老人进行奉养,老人故去,房子即归这家所有,俗称“养老腾宅”。但在实践中经常会在腾宅时发生纠纷,房屋产权不能依约顺利过渡。此时,莫不如采取居住权模式,先将房屋所有权转移给奉养人,而老人可以在房屋上保留一个物权性的居住权,并进行登记,以此来保障自己的居住利益不受侵害,同时又能使奉养人顺利地获得所有权。3.房屋所有权的消灭海南三亚早期土地开发时,拥有土地的地方政府,有地但没资金开发房地产,就采取自己出地,投资方出钱,而出资方享有一定期限的所有权(如20年、30年,最多50年),期限届满后,该房产将归土地所有权人或使用权人所有。其实这种情况下的有期限的房屋所有权,并非真正意义上的所有权,而可以解释为居住权。即出地一方享有房屋所有权,在其所有权上为出资方设定了一定年限的居住权这样一个负担。投资方享有20年-50年的居住权,待到期限届满时,居住权消灭,出地一方就获得了完全的所有权。这种模式既鼓励了投资,又很好地平衡了各方当事人的利益需求,何乐而不为呢?4.德国法上的时权式酒店分时度假酒店式产权,也称时权式酒店(Time-sharingHotel),即时权式酒店向游客、中产家庭或者企业集团出售一定时期内使用酒店住宿或娱乐设施的权利,该权利可以转让或交换。36在西方文明国家,一年中享有多次度假或者休假逗留,属于生活质量标准之一。用于度假目的的投资,越来越呈扩大之势。但以单独所有权形式,投资购买一块土地或一幢房屋,以用于度假,其投资成本对单个人来讲,明显过高。而时间分配式产权的基本理念就是,通过众多人的共同投资,使每个使用者获得对度假寓所一定时间限度内进行使用的可能性,比如每年三个星期,从而降低每个使用者所负担的成本。与单独的度假寓所所有权不同,通过这种时间分配式产权方式,会出现多种方式的参与使用,以保证对度假公寓所有权使用用途的相互调剂。37而在我国,自2001年4月底首家时权式酒店在深圳大梅沙雅兰酒店投入使用以来,时权式酒店纷纷在中国各大城市落户,甚至在一些发达的中小城市也可见到这种时权式酒店的身影。这种时权式酒店作为一种兼顾投资与休闲的全新投资形式,解决了中国房地产的空置率,开辟了投资的新渠道,从而受到旅游业以及房地产业的欢迎。38那么这种时权式酒店的法律性质如何?对此的看法各有不同,有人主张按份共有,有人主张是共同使用权。究竟购买这种时权式酒店者获得的是什么样的权利,不仅对于购买者具有切身的重要意义,对于这个行业的发展而言也具有重要影响。对于这种时权式酒店的法律性质与法律上的构造,在德国法学界也还没有统一的认识。在其法律构造上,也存在着以下多种选择的可能性:第一种模式是赋予时权式度假公寓购买人以物权性的权利,这其中又分为时权式度假公寓购买人以住宅所有权按份共有、长期居住权和实物负担;第二种模式是信托,即购买者将购买的物权性的法律地位(住宅所有权、长期居住权、完全所有权),赋予给信托性的承受公司,再由该公司按照债权性的约定分配对度假寓所的使用;第三种模式是,购买者只是取得了社团成员资格或合作社成员资格,但这在德国法中缺少合适的社团形式,因为德国法通常规定社团的目的,应为经济上的营利事业;第四种模式是债权性的使用约定,这种模式下购买者是以债权方式获得了一项长期使用权。该使用权的性质,类似于一种在时间上可分割的长期使用租赁合同。这一解决方案虽然可行,但容易使度假寓所模式,在市场上丧失其魅力。39在以上各种模式中,为了对度假公寓的投资人给予充分的保护,德国学者和司法判例倾向于赋予购买者以物权性法律地位,并且在物权性地位中,承认购买度假公寓者获得的是长期居住权的观点已经为德国联邦法院所接受。40笔者也认为,购买度假公寓者所获得的并非区分所有权,因为投资者是无法对所谓已经拥有的房屋实际进行直接的和单独的控制,他们不能改变房屋的结构和用途,对于房屋的出租等经营也并不取决于其意见,所以他们并非真正意义上的所有权人(业主)。事实上,这种分时度假酒店形式的所有权与使用租赁实际很相似,因为分时度假酒店的使用人与承租人一样,不能如同所有权人而自由地处分与使用其度假寓所。与承租人的不同在于,分时度假酒店的使用人在事先就须作长期的投资。41笔者认为,时权式酒店的购买者所获得的权利,可因其形态不同有多种解释,但至少有时可以像德国联邦法院那样,将其认定为一种长期居住权,一种投资型的居住权。投资于分时度假屋的人,不是度假公寓的所有权人,而是使用权人,享有对所购房间居住的权利,和凭借该居住权对经营利润分红的权利。以上讨论的目的是指明,如果我国未来的物权法设定了居住权制度,这将会为对分时度假公寓产权合理解释留下一个必要空间,给投资于这一行业的人士以更加有力的保护,从而促进这项产业的发展。(三)居住区可以更好地反映和实现所有人的意志——德国的后位继承和美国的终生地产权带来的启发1.后位继承的取得后位继承(Nacherbschaft),是指在遗嘱继承中,被继承人先指定某继承人所继承的财产利益,因某种条件的成就或期限的到来而转移给另一继承人的特殊继承制度。在后位继承场合,被继承人在遗嘱中,首先指定一人为继承人,然后再指定另外一人或几人为前者的继承人。首先被指定的那个继承人被称为先位继承人,后来指定的从先位继承人那里取得遗产利益的人被称为后位继承人,也称次位继承人。后位继承人只有在某种条件成就或期限到来时,才能从先位继承人那里取得财产利益。42例如,遗嘱人在遗嘱中先指定其现任妻子为其房产的继承人;同时,又约定若妻子死亡或改嫁时,该房产转由其他和前妻的儿子来继承。43其实,这种制度下先位继承人所获得的并非所有权,而是一种长期居住权。2.b死后,在保证其土地的b与大陆法系先位继承制度相类似,英美法系存在着一个终生地产权制度。常见的终生地产权有以下三种类型:(1)财产转让时,以受让人的寿命来确定的终生地产权。这种转让所使用的词句一般为“O转让黑土地给B,以其生存年限为限享有所有权”。其中“以其生存年限为限享有所有权”一句确定了B对黑土地之所有权的期限,从而保证在B死后,B对黑土地的所有权将自动终止。但B在有生之年有权使用该土地,从中收益,并可以处分该土地,但他所创造的任何权利都不得超过其生命。44(2)财产转让时,以受让人以外的另外人的寿命来确定的终生地产权。这种转让所使用的词句一般为“O转让黑土地给B,以C的生存为限”。那么B在C的有生之年即对黑土地拥有完全所有权,可以和前一种类型的终生地产权人一样对黑土地进行支配、处分、收益,同时负有不得浪费或毁坏财产的义务。45此外,如果前一种类型的终生地产权人再次进行转让,也会产生此类终生地产权。(3)财产转让时,出让人约定受让人享有终生地产权,但附以一定的条件,如“不得再嫁”、“须以公益事业为目的而使用”等。46显然,以上三种类型的终生地产权,均非大陆法系真正意义上的所有权,而是一定条件下的使用权。虽然这三种类型的终生地产权,均以对土地的处分为例,但同样的三种情况也会发生在对房屋的处分上,如对房屋如此进行处分,即产生了居住权的规范要求。3.后位继承或终身地产权制度通过对上述两种特有的财产转移制度的分析,可以看出它们充分尊重了所有权人的意志,使其能够按照自己的意愿合理安排其死后财产的归属,体现了私权神圣的理念,是私权神圣理念的进一步延伸。在某些情况下当事人对自己财产的处分,需要一种更加富有弹性、更灵活的制度来贯彻自己的意志,而居住权在这些场合下能够更好的满足所有人的要求。所有人对其死后的财产不仅能够通过处分控制它的归属,而且能够控制它的利用,使所有人的意志贯彻到各个方面,这也是对自然人的财产所有权予以充分尊重的表现。47长期以来,困扰我国老年人婚姻的最大问题,即是一方老人去世后如何继承财产的问题,特别是随着社会的发展,我国婚姻关系也出现了一些新的态势,老夫少妻或老妻少夫以及老年人之间再婚的现象,已是屡见不鲜,而其中的未来财产继承问题一直是老年人再婚问题的障碍,成为大家心中隐隐的忧与痛。而在这种情况下后位继承或终生地产权制度,既能够很好保护尚生存一方的利益,又能够使被继承人的财产的归属符合当事人的意志。在遗嘱继承的场合,丈夫对妻子在自己死后的利益,可能既要保护,又要限制。出于担心妻子改嫁或者其他原因,丈夫可能不希望由妻子继承自己的住房,而希望直接由自己的子女继承;但同时又不能让妻子在没有改嫁时就受到子女的排挤而流离失所。此时,他就可以在遗嘱中把房产的继承权留给子女,同时为妻子设定居住权。当然,附义务的遗嘱可能在表面上有同样的效果,但是在权利的保护上,作为物权的居住权显然可以提供更强的对抗力。这种物权性的居住权,不仅可以对抗后位继承人,而且当继承人以外的第三人影响到权利人的居住利益,比如,房屋被征用、第三人损害房屋,这时居住权人可以独立地行使物权,在替代房屋主张居住权,或者就房屋的补偿金、赔偿金主张相应比例的补偿。这样既解决了其生存配偶的生活需要,也可以达到房屋所有权由其子女继承,将之传于子孙的意愿,同时还能够为将来侵害房屋产权设置一种强有力的防范措施。这种财产问题解决之道的优越性在那种结婚前已有子女的再婚情形下,表现得尤为突出,它可以有效地消除子女对父母再婚的阻碍。因为,它一方面保证了财富创造人能够控制自己财产在其死后的走向,符合其真实的意志,同时又保证了子女的继承利益的实现;另一方面,通过物权性的居住权制度又很好地保护了遗孀的居住需求。48这种财产处理模式,大大改观了人们在房屋的归属和利用上非此即彼——“要么是所有权,要么就什么权利没有”——的简单化模式,居住权的设立恰为实现财产所有和财产的利用而建立一个缓冲的中间地带,通过这种制度安排,房屋所有权人、居住权人(其配偶)以及第三人(其子女)的利益得到了极好的平衡,充分满足他们各自不同的利益诉求。从而使得居住权制度的设立,具有良好的生活场景基础,增强了其生命力,拓展了其适用空间。四、理想居住权制度的确立基于以上关于居住权制度性质和功能的讨论,笔者认为我国立法机构目前关于居住权的规定过于保守,仅仅限于保护弱者的社会性居住权,委实与物权法的功能不符,也使得其存在价值颇受质疑。我们理应冲破传统人役权的羁绊,对传统居住权制度进行功能转型,从而构建兼顾所有权人和居住权人利益,并集社会性和投资性于一体的理想居住权制度。本着这一原则,笔者构想中的居住权制度具体设计如下:(一)居住区是产权的主体1.享有居住权利益的人这是因为居住权主要是基于婚姻、家庭关系而产生,主要是源于赡养和扶养的需要,往往涉及到的是家庭成员、配偶的特有或应有的利益。49但享有居住权利益的人,不应仅仅限于居住权人,还应包括居住权人的家庭成员及其必需的服务人员。家庭成员一般包括亲生子女、养子女和共同生活的继子女,不论是居住权设定之前还是设定之后产生的亲子关系,均应享有居住权。服务人员,一般包括为权利人本人或者权利人的家庭提供服务而与权利人一起生活的人员,如保姆、护理人员等。2.“非婚同伴”这个问题在德国有较大的争论。司法实践中有判决明确承认允许居住权人接纳“非婚伴侣”同住;50也有判决认为,依据诚实信用原则所有权人应负有同意的义务。51笔者认为,是否允许应综合居住权的性质52和房屋的具体情况以及所有权人的意见来确定。3.投资性的居住权对此,我国学者基于居住权主要是源于赡养、扶养和抚养的需要,而主张我国居住权人应严格限定于自然人,法人或者其他非法人团体不可以享有居住权。53这样主张主要是基于社会性居住权考虑,要求居住权人只能是自然人。我们主张,未来居住权不限于社会性居住权,还应包括诸如合资建房、分时度假产权等投资性的居住权,所以居住权人不限于自然人,对于投资性的居住权,其权利主体也可以是法人。另外,对于投资性居住权应允许其转让,那么作为受让人的法人也自然可以成为继受的居住权人。(二)房屋上为自己设定的居住权居住权是在他人所有的房屋上设立的物权,系分享他人房屋所有权中的占有、使用、收益的权能而成立的他物权,而非在自己的房屋上设立的物权。所有权人居住在自己的房屋里,基于其所有权即可,无需设置居住权。由此可知,居住权的客体一般限于他人的房屋。5455特殊情况下,居住权的客体可以是自己的房屋。如前述无子女老人把“身后的财产生前花”的例子中,房屋所有权人可以先在自己所有的房屋上为自己设定居住权,然后再进行转让。这种居住权我们也可以称之为自始的居住权。对于这种自始的居住权,所有人实际上是为了将房屋所有权转让才设定的居住权,换句话说,自始的居住权只有等到房屋所有权转移给买受人之后,其法律效果才实际发挥出来。从这个意义上讲,在自己的房屋上为自己设定居住权,并不影响居住权作为他物权的性质。由居住权这一特定的权利的基本内涵,可以明确其客体仅限于住宅,在其他物上不可以设定居住权。住宅包括房屋及其附着物(物权法(草案)第180条,第182条第2句,第184条),比如任何作为住所的建筑或其他部分,任何作为住所的车辆,可供居家的船或结构物,及一切属于住宅并与之一起占有的院子、花园、附属小屋;以及建筑物的其他附属物等。56这些内容虽然从法律条文本身无法获知,但是从设置居住权的目的,从其他国家适用居住权的经验,我们可以得出这些合理的解释。(三)完善我国的居住权制度对于居住权的性质,未来物权法应明确界定其为一项物权,使居住权人可以之对抗所有权人,排斥其他人的干预,实现其居住利益。这一点在法学界似乎没有争议(如果规定居住权的话),有争议的问题是居住权是否具有可让与性,即居住权能否转让。在罗马法上,居住权属于人役权,57而人役权是为了特定人的需要设立的,所以该权利仅就该特定的权利人存在,故而人役权是不能让与的权利。当然,人役权虽不可转让,但人役权的行使则是可以转让的,例如转让某年对某土地的收获权。58我国大多数学者也认为,居住权是用来供无住房之人来居住的,若具有让与性便有所背离这个目的和性质,所以居住权不可转让成为我国学者和立法者的共识。59基于以上认识,2002年的《物权法征求意见稿》第214条规定居住权不得转让、继承,同时该条第2款又规定,居住权人不得将居住的房屋出租,但当事人另有约定的除外。其后的两次审议稿均坚持这一原则。公布讨论的物权法(草案)第183条第1款仍然坚持这一原则。那么我们应如何看待居住权的不可转让性呢?笔者认为,居住权的性质直接与居住权的价值定位相关。过去我国学者主张居住权不可转让,主要是基于将居住权定位为社会性居住权的地位,是为了保护诸如离婚妇女、保姆等社会弱者而为她们所设立,具有照顾、扶助的性质。既是如此,当然不应允许其转让,当这些社会弱者不需要该居住权时,应将所有权人的权利回复至其圆满状态。而我们为了扩大居住权的适用范围,已经将居住权的地位由原来的社会性居住权转换为社会性与投资性并存的居住权制度立法模式。那么在这样一个背景下,就会出现我们前述所讨论的诸如合资建房或者购房中,因建筑补贴而取得居住权的一方,应允许其将获得的居住权转让。特别是居住权享有人一定期间内完全占有、使用房屋,待一定时间后或者一定条件下,所有权人将获得完全所有权的模式中,居住权人自然可以将其权利转让;同样,在所谓三亚模式下,因投资而获得20-50年不等居住权的出资人,自然也应允许将其剩余约定期限内的居住权转让;比如,我们设想的诸如老年人将房屋在去世前通过设定居住权转让给自己的子女或者其他人,那么这些转让终老财产的老年人,如果不想拥有居住权,自然也应允许其转让以变现;再比如,投资购买分时度假酒店产权的居住权人,也可以在不想拥有该产权时将其转让给他人。总之,在所有权人和居住权人并不共同居住的所谓投资性居住权,在未来的物权法中应允许其转让,以促进财产的流转和增值,实现当事人的不同需求。当然,对于那些社会性的居住权和那些具有很强人合性的居住权,鉴于其人身性特点和特定价值所在,应规定其不可转让。所以,对于我国物权法(草案)第183条所规定的“居住权不得转让,不得继承”,建议将来立法时修改为:“居住权一般不得转让,不得继承。但当事人另有约定或者依其性质可以转让的除外。”(四)法律规定还是取得时效关于居住权的取得,物权法(草案)第181条规定,“设立居住权,可以根据遗嘱或者遗赠,也可以按照合同约定。设立居住权,应当向登记机构申请居住权登记。”但并未规定居住权何时产生,建议未来立法明确规定居住权产生的时间。对于居住权的取得方式,除了物权法(草案)所规定的可以根据遗嘱、遗赠或合同设立居住权外,有学者还主张可以通过法律规定和取得时效而取得居住权。其中因法律规定而成立的居住权,是指基于法律规定父母作为法定监护人,对于未成年子女的房屋享有的居住权,或未成年子女对其父母的房屋享有的居住权。60对此,笔者认为能够用现有制度解决的问题,没有必要通过设置一项新的权利来解决,这样既增加了成本,又不利于法律的适用,会造成法律适用的的冲突。所以,笔者主张基于现有法律制度的规定而产生所谓法定居住权,仍然通过婚姻家庭法中的抚养义务和赡养义务来解决,没有必要纳入到物权法的居住权调整范围之中。对于居住权因时效而取得,笔者认为存在这种可能性,而且这样规定有利于维持长久形成的居住现状,也不会加重所有权人的负担。所以,取得时效可以作为居住权的产生方式之一。除此之外,未来物权立法还需要补充规定,居住权可以基于法院的判决而产生。(五)居住权的权利义务结构在居住权人的权利和义务的设置上,既要考虑到居住权人为满足其个人需要对房屋的充分使用,又要平衡房屋所有权人与居住权人之间的利益关系,为此我们设计居住权效力的权利义务结构如下:1.不动产的租赁权(1)对房屋的使用权(物权法(草案)第180条,第182条,第184条)。居住权人有权偕同其家庭居住使用此房,并有按照房屋的经济用途使用房屋的权利。居住权人有权享有房屋从物。房屋因通常行使居住使用权而发生使用权变更或者折旧、毁损的,居住权人对此不负责任。权利人或者家庭有权在必要限度内使用房屋及从物。61(2)出租的权利。从物权法(草案)第180条的规定来看,居住权人一般不享有对房屋的收益权。但对此应当有例外的规定,一定条件下的租赁权就是一个例外。根据物权法(草案)第183条的规定,在一般情况下,居住权人不可将房屋出租给他人以收取租金,这是由居住权作为人役权的基本性质和设置居住权的法律目的所限定的。但是当事人可以以约定排除这一规定。比如,在作为养老计划的居住权中,房屋所有权人在让与所有权而自己保留居住权时,也大多会考虑同受让人约定,用出租部分房屋来使自己获得更多收益。62当然,在居住权有期限时,租赁的期限不得超过居住权的期限或其剩余期限。(3)物上请求权。居住权人享有排除所有权人和第三人妨害的权利。这是根据居住权的立法体系得出的解释,因为居住权是物权,居住权人为排除他人妨害可以行使物上请求权,包括请求侵权