建设工程结算中的分期付款问题研究

建设工程结算中的分期付款问题研究

工程预算编制是土木工程合同中的一项重要制度。由于项目成本高，承包商在项目开始阶段需要很多投资。为了改善承包商的初始现金流，帮助承包商顺利开始项目并启动项目。通常，施工合同中有关于保修方案的规定，形成了建筑工地支付制度。这一制度的推行适用,有助于合理分担业主与承包商的项目风险,规范建筑市场参与主体行为,实现项目实施各环节的有序运行,减少拖欠工程款现象的发生。但是,在构建预付款制度的过程中,人们更多地关注了预付款的时间、比例、扣还和相应地担保而忽视了对预付款本身的法律性质,以及适用预付款产生的法律关系的变化做深层次的探究。笔者认为,准确界定工程预付款的法律性质,可以理清承发包双方在付款问题上的权利义务关系,更重要的是它关系到承包商在建设工程合同履行过程中,能否有效适用抗辩权制度维护自身的合法权益。1工程性合同的性质通过近年项目管理实践经验和理论总结,对于工程预付款的法律性质,大致有3种代表性观点。第一种观点认为,工程预付款是发包人提前支付给承包人的工程款,即“工程预付款又称动员预付款,是业主为了帮助承包商解决施工前期开展工作时的资金短缺,从未来的工程款中提前支付的一笔款项。”合同中工程是否有预付款,以及预付款的金额多少、支付和扣还方式等,均在合同的专用条款内进行约定;第二种观点认为,工程预付款的性质应该为业主借给承包商的一笔“无息贷款”.如有学者认为,在招标投标的实践中,“业主将向承包商提供一笔预付款,这笔预付款实际上是无息贷款,主要用于工程的动员费用。”又如“动员预付款是业主暂时支付承包商的一笔无息贷款,以供施工准备和开工之用”;第三种观点则在认可预付款是发包人提供给承包人启动项目的资金的基础上,认为预付款还有定金担保的作用。当然,无论是把预付款作为发包人预先支付的工程款还是贷款,施工合同当中都要求承包商应当按照约定的比例逐步向发包人扣还,区别在于国际惯例中,业主向承包商支付预付款的重要前提是承包商提交了相应的预付款担保(ADVANCEPAYMENTGUARANTEE),而我国的《建设工程施工合同(示范文本)》中并无此类强制规定。2我国对现金管理担保作用的定为了准确定位预付款的法律性质,需要解决两个层面的问题,首先,预付款是否有定金担保的作用,相应的,定金是否具有预付款的性质;其次,预付款到底是发包人借给承包商的动员资金,亦或是发包人预先支付给承包人的工程款。2.1保证金的给付性质定金合同为实践性合同,定金交付定金合同始为成立并生效,这要求定金给付应先于债的履行期,此为定金的预先给付性。有定金的预先给付,定金罚则始得适用,定金的担保功能才能发生。在债务履行后将定金抵作价款的情况下,定金就具有预付款的性质。“这种先行给付,具有预付款和协作的性质”。定金的给付发生定金所有权的转移,受定金人得占有、使用、收益、自由处分定金。虽然定金给付本身并非以支付价金为目的,但一经给付,在事实上,具备预付款法律和经济上的效果。按照我国立法规定,履行债务以后,定金可以抵作价款,此处“抵作”当解为“抵销”之意,即互负对待给付的对销,于此,定金提前履行债务的功能一览无遗。定金具有预付款的性质,但预付款性质只是定金的次要性质,且不可将其过分强调。定金和预付款虽然在实务中往往被混淆,但两者的区别是显著的。“定金与单纯的预付款有质的区别,后者不是合同的担保形式,不具有定金的法律效力”。而且,定金的预付款性质有时也有例外,定金因债务履行而返还时,其预付性质则不够明显。2.2应将项目建设中的强制执行纳入合同的保护范围,确保项目有效履行工程预付款是适应建设工程生产活动的特点和客观规律运用而生的一种计价、付款方式。笔者研究认为,预付款的法律性质应该为发包人为帮助承包人顺利启动项目而提供的无息贷款。具体理由:一是我国的施工合同制度认可工程款的贷款性质。《建设工程施工合同(示范文本)》第24条规定:“实行工程预付款的,双方应当在专用条款内约定发包人向承包人预付工程款的时间和数额,开工后按约定的时间和比例逐次扣回。”我们注意到,合同中使用了“扣回”这样的措辞,如果预付款本身是先行支付的工程款则应该属于债务的正常履行当然无须扣回,可见,我国的施工合同中认可承包商从应得工程款中扣除部分给发包人是债务的偿还行为;二是以国际咨询工程师联合会(FIDIC)为代表的国际惯例明确了预付款是贷款的法律性质。如1999年第1版《施工合同条件》14.2款规定:“当承包商按照本条款提交一份保函后,雇主应支付一笔预付款(ADVANCEPAYMENT),作为用于动员的无息贷款(INTEREST-FREELOAN)”。预付款总额、分期付款的次数,以及适用的货币和比例,应在投标书附录中进行规定。可见,预付款的法律性质为无息贷款而非工程款的支付,在承发包双方之间形成借贷法律关系。3合同中的抗辩权虽然合同中明确规定了工程预付款的专门用途,当承包商滥用动员预付款时业主有权收回,但是,由于预付款在建设工程合同履行后由承包人占有使用,人们往往并不在意其具体法律性质如何。但是笔者认为,在适用预付款的工程项目中,业主丧失继续履约能力时,承包人得否行使不安抗辩权维护自身权益与预付款的法律性质息息相关,值得商榷。不安抗辩权是大陆法系的制度,指双务合同中有先为给付义务的当事人一方因他方当事人的财产显著减少或经营状况恶化而有难为对待给付的情形时,在他方未为对待给付或提供担保前有拒绝自己给付的抗辩权。抗辩权制度对抗辩权人是一种保护手段,免去自己履行后得不到对方对待履行的风险;使对方当事人产生及时履行、提供担保等压力,所以,它们是债权保障的法律制度,因其具有防患于未然的法律功能,故作用较违约责任更为积极,比债的担保制度亦毫不逊色。不安抗辩权是合同权利的正当行使而非违约,应当受到法律的保护,而不得令权利人承担违约责任。抗辩权制度的根据在于双务合同功能上的牵连性,可主张抗辩权的,系基于同一合同而发生的对待给付。如果双方当事人的债务不是基于同一双务合同而发生,即使事实上有密切联系亦不得主张抗辩权。例如,发包人向承包人支付了占合同价格20%现金作为工程动员预付款,当承包人完成了合同价格10%的工程量时,发现发包人已经或可能丧失继续支付工程款的能力,在此情境之下,承包商是否主张不安抗辩权暂时中止合同的履行,笔者认为,如果认定预付款是发包人预先支付的工程款,则承包人不得主张不安抗辩权,因为在该合同法律关系之下,发包人已经先履行了付款义务,而承包人并不是《合同法》第68条中的“应当先履行债务的当事人,”故不成立不安抗辩权。但是,如果认定预付款是发包人支付给承包商的无息贷款,则承包商扣回预付款和发包人按约向承包商支付工程款是两个截然不同的法律关系,假使发包人没有按照《合同法》之要求,明确说明将剩余没有扣