论预防刑中的结果因素

论预防刑中的结果因素

“不适当的员工将对不适当的行为产生的所有结果负责”的古老法律格言，即“不接受司法的行为，而不是判断”的原则，理论上称为不尊重原则。这意味着被告人在非法行为的所有结果中无条件地承担责任。Versanti原则表达了结果责任、间接处罚的意思,遭到了当今刑法理论的强烈批判。但是,在司法实践中,这种无法律根据的、不合理的、隐形的量刑观点事实上不当地起着重大作用。本文旨在说明,并非任何结果都对(从重)量刑起影响作用。①一、刑法的责任主义量刑是指依法对犯罪人裁量刑罚。日本学者松尾浩也将量刑分为最狭义、狭义、广义与最广义四种。最狭义的量刑,是指单纯对刑量(刑罚量、刑期)的决定(如决定罚金的数额、有期徒刑的期限),不包含刑种的选择;狭义的量刑,包含刑种的选择与刑量的决定;广义的量刑,除包含刑种的选择与刑量的决定外,还包含判断应否宣告缓刑、应否减轻、免除刑罚等;最广义的量刑,是指除包含上述内容外,还包含易科的换算以及其他非刑罚处罚的判断。②我国刑法理论上所称的量刑,一般是指广义的量刑。法定刑在立法上经历了三个阶段:一是与罪刑擅断相适应的绝对的专断刑主义,即对于一定的犯罪,刑法不规定刑种、刑度与刑量,完全由法官自由裁量。这一阶段没有法治可言。二是绝对的法定刑主义,即对于各种具体犯罪,严格规定了特定的刑种与刑量,法官没有任何裁量余地。这显然是基于对法官的不信任,是形式法治的反映。在这种情况下,法官不能应情科处相应刑罚,难以实现实质正义。三是相对的法定刑主义,即法律根据不同的犯罪规定相对确定的刑种与刑度,法官可以在一定范围内根据案件的具体情节处罚。一方面,这表现出对法官权力的限制,避免法官恣意量刑;另一方面,也反映出立法的局限性,使法官实现量刑的公平与合理。这是形式法治与实质法治统一的表现。虽然相对的法定刑主义旨在既限制法官的恣意裁量,又使法官能应情科刑,但倘若没有确定合理的量刑基准、量刑情节的范围以及各种量刑情节对量刑的影响程度,即使法官基于“良心”裁判,仍然可能导致量刑的不合理。量刑的基准与刑罚的正当化根据密切相关。“‘为什么’刑罚是正当的根据,也是‘何种程度的’刑罚是正当的根据。”(P29)在整体上回答了刑罚的正当化根据,也就在具体的量刑问题上回答了刑罚的正当化根据。量刑问题是刑法理论的缩影,旧派的报应刑论主张以罪行轻重(行为责任)为基准的量刑就是正当的,新派的目的刑论主张以预防需要为基准的量刑就是正当的。并合主义主张,刑罚的正当化根据既在于报应的正义性,也在于预防犯罪目的的正当性,刑罚既要与罪行本身的轻重(行为责任)相适应,又要考虑预防犯罪的目的。在采取并合主义的刑法规定中,一般将行为责任作为首要的基准,将预防犯罪目的作为次要基准。如德国刑法第46条第1项规定:“犯罪人之责任为量刑之基础。刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响,并应斟酌之”;第2项规定:“法院于量刑时应权衡一切对于犯罪人有利与不利的情况,尤其应注意下列各项:犯罪人之动机与目的,行为表露的心情及行为时的意志,违反义务的程度,行为的实施形式与可归责的结果,犯罪人的生活经历,其人身的及经济的关系,以及其犯罪后的态度,尤其补偿损害的努力和实现与被害人和解的努力”。日本改正刑法草案第48条第1项规定:“刑罚应当根据犯罪的责任量定”;第2项规定:“适用刑罚时,应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节,并应当以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的”。上述规定一方面要求刑法与责任相适应(量刑中的责任主义),这里的“责任”,与作为犯罪成立条件之一的有责性(也称为责任)不是完全等同的含义,而是由构成要件符合性、违法性、有责性组成的犯罪性,或者说是违法性与狭义的有责性相乘。①“因为刑法上的责任意味着从事了违法行为(不法)的行为者所应承受的规范性非难或谴责,最终决定责任大小的就是违法性的大小和有责性的大小(狭义的责任)相乘而得到的后果——即犯罪本身的轻重(广义的责任)。”(P149)德国刑法第46条第2项、日本改正刑法草案第48条第2项的规定就证明了这一点。瑞士刑法改正案第47条的规定更为明确地说明了量刑中的责任的含义。该条第1项规定:“法院根据行为人的责任裁量刑罚。法院应当考虑行为人的经历、个人关系以及刑罚对行为人将来生活可能产生的效果”;第2项规定:“应当通过斟酌被攻击的法益的侵害或者危险化的重大性、攻击的非难可能性(Verwerflichkeit)、行为所追求的目的,以及鉴于内部与外部状况行为人回避危险化或者侵害的困难程度,决定责任”。不难看出,作为量刑基准的责任,包括法益的侵害与危险(即违法性)、狭义的有责性、犯罪目的与期待可能性。概言之,刑罚与责任相适应,是指刑罚必须与违法性及有责性相适应,而其中的违法性是指客观的法益侵犯性、有责性是指主观的罪过性,二者的统一体(罪行的轻重)就是责任刑的基准。另一方面,上述规定还要求量刑时考虑预防犯罪的需要,即量刑时斟酌“刑罚对犯罪人未来社会生活所可期待发生之影响”、“以有利于抑止犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的”。这两个方面的结合,便是并合主义在量刑基准上的具体表现。笔者赞成并合主义②,因此,认为在量刑上,刑罚一方面必须与罪行的轻重相适应(与行为责任相适应);另一方面必须与犯罪人的人身危险性相适应(考虑预防犯罪的需要);前者是首要的基准,后者是次要的基准。这里首先遇到的问题是,二者究竟是何种关系?国外刑法理论存在幅的理论(Spielraumtheorie)与点的理论(Punktstrafetheorie)之争。幅的理论认为,与责任相适应的刑罚(责任刑)具有一定的幅度,法官应当在此幅度范围内考虑预防犯罪的目的(预防刑),最终决定刑罚。因为刑罚针对犯罪人而言是一种感觉的痛苦,即使刑罚的量有所增减,也仍然是报应、是正当的刑罚;换言之,不会有人认为,如果对犯罪人所科处的刑罚稍微有所增减,其刑罚便不具有正当性。例如,是判处100天徒刑还是判处101天、102天徒刑,对于正义的概念与国民的报应意识并不是重要的。但是,报应的量在国民意识中的确是存在的,对于犯罪人科处的刑罚,国民也会说“刑罚判得太重了,不妥当”或者“刑罚判得太轻了,不正当”,这说明报应的量具有界限点。上述两方面的事实表明,与责任相适应的刑罚是相对的、具有下限与上限幅度的。概言之,幅的理论的内容如下:(1)不得超出与责任相适应的刑罚;(2)与责任相适应的刑罚不可能明确地确定,但存在由上限与下限所划定的幅度范围;(3)就具体犯罪而言,在上限与下限所划定的幅度范围内,存在与责任相适应的几种或几个刑罚;(4)只有在与责任相适应的幅度范围内选择具体的刑罚才能发挥预防犯罪机能,即只能在与责任相适应的幅度范围内考虑预防犯罪的目的;可以接近甚至达到幅度的上限与下限,但不能超出上限与下限(也有人主张可以超过下限)。点的理论认为,与责任相适应的刑罚只能是正确确定的某种刑罚(点),而不存在幅度;不能认为在某种幅度内的刑罚都是等价的制裁、正当的报应;与责任相适应的刑罚常常是一种惟一的存在,即使人们不能确定地把握这个点,但也不能否认这个点的存在。根据点的理论,在确定了与责任相适应的具体刑罚(点)之后,为了考虑预防犯罪的需要,可以修正这个点,但不能过于偏离这个点。①在理论上,幅的理论与点的理论就责任刑与预防刑的关系上存在区别。前者是在责任刑的幅度内考虑预防犯罪的目的;后者是在责任刑(点)的周边考虑预防犯罪的目的。在量刑结局上,幅的理论与点的理论并非那么对立,因为二者都要求在与责任相适应的刑罚接近的范围内确定具体的刑罚。应当说,与责任相适应的刑罚是一种惟一的存在,是一个点;之所以对一个犯罪人多判几天徒刑或者少判几天徒刑,不致产生不公正感,是因为人们难以甚至不可能认识到这个点。因此,即使与责任相适应的刑罚客观上是一个点,但如果人们不能把握这个点,只能认识到一个相对确定的幅度,那么,点的理论的实际意义便减少。另一方面,即使确定了一个具体的点,但在考虑预防犯罪的需要时,仍需以点为核心确定上限与下限,即确定为了预防犯罪而偏离点的程度。无论如何,可以肯定的是,在法定刑确定之后,首先应当确定责任刑(幅度或点),然后再确定预防刑②;所以,如果责任刑的幅度或者点的确定不当,必然导致量刑不合理。于是,便出现了以下问题,如何确定责任刑的幅度或者点?显然,责任刑的幅度或者点的确定,以法定刑的合理确定为前提;在法定刑确定之后,则由量刑事由(情节)起决定性作用。日本学者井田良将量刑情节为分六类:一是作为犯罪要素的量刑情节(即有关违法性的事实与有关有责性的事实);二是作为具体认定行为的违法性、有责性程度的资料的情节;三是影响犯罪的当罚性程度的情节;四是考虑特殊预防效果时应当参考的情节;五是犯罪后的情节中从刑事政策的合目的性角度应当考虑的情节;六是有关刑罚的必要性或者对刑罚的感应性的情节。③前三类可以说是确定责任刑的情节;后三类可以说是确定预防刑的情节。各类情节所包含的具体内容需要进一步细化,但可以肯定的是,行为的结果是确定责任刑因而也是影响量刑合理性的重要因素。因为违法性的本质是法益的侵害及其危险④,而狭义的结果是指行为对法益造成的侵害事实,广义的结果还包括行为对法益造成的危险状态⑤,所以,结果直接说明法益的侵害及其危险。正因如此,德国刑法、日本刑法改正草案、瑞士刑法改正案分别将“可归责的结果”、“结果与社会影响”、“法益的侵害或者危险化的重大性”规定为量刑事由。在一般意义上说,凡是犯罪行为所引起或所造成的现象都是结果,那么,什么结果决定违法性(法益侵害性)的程度,成为责任刑的根据呢?⑥如何防止结果责任、双重评价与间接处罚现象?何种结果不影响责任刑,但可能影响预防刑呢?二、选择与责任的观念可归责的结果,意指行为人至少对结果具有过失(预见可能性);如果某种结果虽然由行为造成,但行为人对此没有故意与过失,则不能影响量刑。在古代的结果责任时代,民事制裁与刑事制裁没有严格区分,行为人的主观心理态度并不影响犯罪的成立与否。但是,一方面,刑事法与民事法相分离后,以死刑为中心的刑罚极为残酷,结果责任的缺陷便越来越突出;另一方面,受重视犯罪人主观罪过的教会法的影响,人们逐渐认识到了由主观要件限定刑罚处罚范围的必要性。于是责任主义得以确立。责任主义包括主观责任与个人责任两个原则。个人责任,是指只能就行为人实施的个人的行为对行为人进行非难。主观责任,是指只有当行为人具有辨认控制能力以及故意、过失与期待可能性时,才能追究行为人的责任。狭义的责任主义是指主观责任。当今大陆法系国家的刑法理论往往在宪法上寻找责任主义的根据,即认为责任主义是宪法上的原理。如联邦德国宪法法院1966年10月25日的判决指出:“对刑法上的不法行为的刑罚以及对其他不法行为的类似刑罚的制裁等一切刑罚均以存在责任为前提的原则,具有宪法的价值。该原则在作为基本法的本质原则之一的法治国原理中可以找到根据;法的安定性与实质的正义也是法治国原理的内容;此外,正义的理念要求构成要件与法律效果之间具有实质的适合关系。……刑罚、秩序罚对行为人的违法行为进行非难。这种刑法上的非难以具有非难可能性为前提。如果不是这样,刑罚便成为对行为人不应当承担责任的事实的一种报应,这与法治国原理不一致。因此,对没有责任的行为人的举止进行刑法的威慑或者类似刑法的威慑违反了法治国原理,侵害了行为人所享有的基本法第2条第1款的基本权。”①日本学者也大多在宪法上寻找责任主义的根据。如内藤谦在宪法第13条有关尊重个人的规定中寻求责任主义的宪法根据②;荻原滋在宪法第31条有关实体的正当程序的规定中寻找责任主义的根据③;神山敏雄在宪法第39条关于禁止溯及既往与双重处罚的规定中寻找责任主义的根据。④国民应当受到尊重。“对人类的普遍‘尊重’在某种意义上是‘找不到根据的’——它是一种终极的态度,而这一点本身是不能用更终极的术语来加以说明的。”(P135)尊重人首先意味着将人作为自在目的,而不能作为实现其他任何目的的手段。换言之,“除了人们自身的要求外,不得为了某种目的而将人工具化,即不得将人用来作为实现超越他自身要求或强加于他的某种‘目标’的工具,是尊重人的最基本要求。如果刑罚不以罪过作为适用的限度,仅以对社会成员的威慑,对犯罪人的隔离或最适当的再社会化为追求目标,无疑就是将刑罚变成了一种实现某种预防性刑事政策的随机的工具。”(P181)对于没有故意、过失的行为也追究责任,无非是为了通过惩罚行为人以达到防止某种行为的目的,这实际上是将人作为实现目的的手段对待,背离了尊重人的观念。尊重人还意味着肯定人的意志与主观能动性,从而肯定人与一般动物的区别。没有故意、过失的行为不是行为人主观选择的结果,将其作为犯罪就否定了人的意志,实际上将人视为一般动物,不是尊重人的表现。所以,责任与自由意志不可分离,没有自由意志就没有选择,没有选择就没有责任。“当人的意志能够选择为或者不为该种行为时,意志的作用便是使人的行为受到称赞或者责难的惟一原因。”⑤选择与责任成为高度统一的哲学范畴。如果行为及其实害不是人选择的结果,就不可能追究其故意犯罪与过失犯罪的责任。犯罪应当得到抑止。罪刑法定主义与责任主义都对犯罪起抑止作用。根据罪刑法定主义,国家通过事先明文预告犯罪与刑罚,使人们能够正确区分犯罪与非罪,从而对犯罪产生“反对动机”,作出不实施犯罪的意思决定,实现行为的规制。如果没有罪刑的事先预告,人们因为不知何为犯罪而不可能对犯罪产生“反对动机”,无法抑止犯罪。同样,如果不采取责任主义,在行为人对结果没有故意与过失时,也将行为作为犯罪科处刑罚,那么,由于缺乏对结果的预见(故意)与预见可能性(过失),便不可能通过设定为了避免结果发生而不实施犯罪行为的“反对动机”来规制行为。⑥换言之,当行为人没有故意、过失时,将其行为以犯罪论处,是根本不可能预防犯罪的。由上可见,责任主义要求行为人主观上具有刑法所规定的责任能力、故意或过失以及期待可能性。责任主义的实际机能表现在两个方面:其一是归责中的责任主义,即只有当行为人对符合构成要件的违法行为具有主观责任时,其行为才成立犯罪;其二是量刑中的责任主义,即刑罚的程度必须控制在责任的范围内,或者说,刑罚的程度不能超出责任的上限。归责中的责任主义,决定了超出主观责任范围的结果,是不可归责的结果,不属于刑法评价的对象。因此,行为人不能预见的结果,既不能在定罪中起作用,也不能在量刑中起作用。如果在量刑时将一切结果作为从重处罚的情节,就意味着将行为人没有罪过的结果也作为从重量刑的依据,进而意味着行为人对自己没有罪过的结果承担刑事责任;这便违反了责任主义原则。所以,影响量刑的结果,只能是可以归责的结果。具体而言,以下几点值得注意。首先,对于行为人没有罪过的结果(不可归责之结果),即使客观上由犯罪行为造成,也不能作为从重量刑的情节加以考量。例如,行为人为了遗弃女婴,于清晨将女婴抱至早市,希望有人抱走女婴,并在一旁偷偷观看。但一辆卡车经过时,将婴儿辗死。如果婴儿被卡车辗死是行为人不能预见的,就不能因为婴儿死亡而对行为人从重处罚。联想到结果加重犯,这一点更易理解。当今刑法理论几乎没有争议地认为,结果加重犯的成立条件之一是,行为人对基本犯罪具有故意或者过失,对加重结果至少有过失。否则,便违反了责任主义原则。不仅如此,对加重结果至少有过失的观点还被一些国家法定化。例如,德国现行刑法第18条规定:“法律就犯罪的特别结果加重刑罚的,只有当正犯与共犯者对该结果至少具有过失时,才能适用。”这一规定也被其他一些国家的刑法效仿。既然没有过失的加重结果不能成为加重法定刑的根据,那么,没有过失的其他结果,也不能作为从重量刑的情节。其次,因为责任错误或者认识错误所导致的结果,如果行为人没有相应的罪过,也不能作为从重量刑的情节。例如,行为人以为是一幅普通的绘画(假定达到了数额较大的起点)而实施了窃取行为,但事实上该幅绘画为世界名画、价值连城(达到了数额特别巨大的起点)。即使行为人应当认识到绘画的真实价值,但由于盗窃罪只能由故意构成,因此,对行为人主观上没有认识到的价值(即被害人的财产损害数额)不能作为量刑情节考虑。当然,对于行为人根本不考虑数额大小、不计后果的行为,则另当别论。再次,当某种结果是由行为人与被害人或第三者共同造成时,行为人也只能就可能归责的结果承担刑事责任。例如,在交通肇事的场合,当被害人有明显过错时,不能将全部结果作为量刑因素考虑。最高人民法院2000年11月10日《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定:“交通肇事具有下列情形之一的,处3年以下有期徒刑或者拘役:……(二)死亡3人以上,负事故同等责任的……”,“交通肇事具有下列情形之一的,属于‘有其他特别恶劣情节’,处3年以上7年以下有期徒刑:(一)死亡2人以上或者重伤5人以上,负事故全部或者主要责任的;(二)死亡6人以上,负事故同等责任的……。”由此可见,在同样导致3~5人死亡的场合,如果行为人负主要责任,那么,应当选择3年以上7年以下有期徒刑;如果行为人负同等责任,即被害人负有同等责任,则应当选择3年以下有期徒刑或者拘役。这是责任主义的体现,值得肯定。最后,需要进一步研究的问题是,行为人对结果具有何种过错时,可以影响量刑?对此,德国刑法理论上有三种不同观点:第一种观点认为,不管是构成要件的结果还是构成要件外的结果(详见下述),只要行为人对结果有过失,那么,该结果就应当影响量刑。第二种观点认为,在故意犯罪的情况下,对量刑产生的结果只能是行为人具有故意的结果。因此,故意犯罪行为过失造成了某种结果时,该结果不得影响量刑。第三种观点认为,应当区分构成要件的结果与构成要件外的结果,进而考察行为结果是否构成要件符合行为的危险的现实化或者是否与违法性相关联。①笔者认为,对此不能绝对化,而应联系结果的性质及其与罪过的关系、罪刑规范的内容等来考虑。如果罪刑规范阻止过失结果,过失造成的结果就应影响责任刑;如果罪刑规范只是阻止故意结果,过失造成的结果则不应影响量刑(参见后述)。三、刑法第32条第3项是基本罪状内容的情节对犯罪事实不得进行双重评价,否则,一个犯罪事实便演变为多个犯罪事实;就量刑而言也是如此,如果进行双重评价,不仅无异于对一个行为实行并罚,而且有悖法治原则。因为就广义的量刑而言,采取的是立法机关与法官“既分工又协同作业的原则”。如前所述,刑法一般采用相对确定的法定刑主义。从限制权力的角度而言,既反映出对法官权力的限制,避免法官恣意量刑,也反映出立法的局限性,使法官实现量刑的公平与合理。这是形式法治与实质法治统一的表现。从实现量刑的合理性而言,一方面,量刑需要立法机关与法官的“协力”。如果立法机关没有明确规定法定刑,那么,不仅增加了法官最终实现量刑合理化的负担,而且导致难以甚至不可能实现量刑合理化。如果仅有立法机关规定的相对确定的法定刑,而没有法官的合理量刑,或者由立法机关规定绝对确定的法定刑,也不可能实现量刑的合理化。另一方面,量刑需要立法机关与法官的“分工”,表现为立法机关设置相对确定的法定刑,法官根据该法定刑合理量刑;对于立法机关为了确定法定刑而已经评价的事实,法官不得再次评价,如果法官再次评价,就意味着法官侵入了立法领域。这便违背法治原则。所以,禁止双重评价是刑法理论与司法实践必须遵循的一项原则。量刑时禁止双重评价,意味着量刑情节只能是法定刑基础之外的情节。首先,对于属于基本罪状内容的情节,在量刑时不得重复考虑。因为刑法在根据基本罪状规定法定刑时,就已经考虑了属于基本罪状内容的情节。易言之,基本法定刑的确定,以基本罪状的综合因素为根据,因此,基本法定刑的确定,已经考虑了属于基本罪状内容的情节。如果在量刑时再次考虑这种情节,则意味着对这种情节进行了重复评价。正如日本刑法学者井田良所言:“对于立法者在确定法定刑时已经考虑的事由,于法定刑的范围内量刑时重新考虑的做法,便赋予该事由以不相当的比重。”(P303)正因如此,德国刑法第46条第3项明文规定:“已经属于法律的构成要件的标志的情况”,在量刑时不得考虑。例如,由于公务员属于受贿罪构成要件的内容,所以,在对受贿罪量刑时,不能以公务员为由从重处罚。再如,利用被绑架人的亲情、友爱关系勒索财物,是绑架罪的共通情形,立法者在为绑架罪确定法定刑时,已经考虑了该情形。所以,在量刑时,不能以此为由从重处罚。①以我国刑法为例。刑法第275条规定:“故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑。”其中的“数额较大或者有其他严重情节”是构成要件,属于基本罪状的内容,故符合这种构成要件的事实作为认定犯罪的依据起了作用后,不能再作为量刑情节进行重复评价。或许有人认为,将数额较大的损害作为认定犯罪的依据后,可以再作为量刑情节考虑;因为前者是作为定罪因素考虑的,后者是作为量刑情节考虑的。但笔者不赞成这一观点。因为就基本犯而言,定罪就意味着确定了法定刑。易言之,倘若法官以数额较大的损害为根据认定成立故意毁坏财物罪,便同时确定了“三年以下有期徒刑、拘役或者罚金”。而这一法定刑的根据便包含了数额较大的损害,或者说,在认定犯罪时,实际上已经作为刑罚的根据考虑过。所以,如果在上述法定刑幅度内,以损害数额较大为由从重处罚,则明显属于双重评价。其次,对于属于加重、减轻罪状内容的结果,在选择了相应的加重或者减轻的法定刑之后,量刑时不得重复考虑。因为加重、减轻罪状所包含的结果,是加重或者减轻法定刑的根据,在根据加重、减轻结果选择了加重或者减轻的法定刑之后,便意味着已经评价或考虑了该加重、减轻结果,如果在法定刑内量刑时再次考虑这种加重或者减轻结果,则属于对该结果的双重评价,从而导致刑罚的不合理性。例如,刑法第274条规定:“敲诈勒索公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑。”假如数额较大的起点为1000元,数额巨大的起点为1万元,当行为人敲诈勒索1万元时,该情节便成为法定刑升格的根据;法院根据这一情节选择了“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑后,不得再以敲诈勒索1万元作为在该法定刑内从重处罚的根据。又如,行为人故意伤害他人致人死亡的,在选择了“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的法定刑后,不能再以被害人死亡为由从重处罚。因为如果被害人没有死亡,便只能选择“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑(“以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾”的除外);所以,如果将致人死亡作为从重处罚的根据,则意味着该结果不仅是法定刑升格的根据,而且是在升格后的法定刑内从重处罚的根据。这显然不当。现在,许多司法机关对故意伤害致死一律判处死刑,其中一个重要原因便是对死亡结果进行了双重评价,从而导致量刑过重。需要指出的是,上述作为法定刑基础的结果是指最低要求的结果。如果犯罪行为除造成了法定刑基础的结果外,另造成了相同性质的结果,或者造成了重于最低要求的结果,则该结果是影响量刑的因素。例如,行为人的一个故意杀人行为导致二人死亡。从观念上来说,其中的一人死亡属于法定刑基础的结果或最低要求的结果,另一人的死亡虽非结果加重犯中的加重结果,但属重于最低要求的结果。所以,在选择了“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”的法定刑之后,另一人的死亡应是影响量刑的结果。再如,行为人敲诈勒索公私财物,仍假定1万元便属于数额巨大,应在“三年以上十年以下有期徒刑”的法定刑内处罚,可是行为人敲诈勒索了20万,远远超出了数额巨大的起点标准,故可以将1万元以外的数额作为从重处罚的情节。虽然在情节不可能量化与分割的情况下,区分法定刑升格的结果与在升格的法定刑内从重处罚的结果,只能是观念的或者抽象的,但仍然需要牢记禁止双重评价的原则。由于作为法定刑基础的结果,是适用该法定刑的最低要求的结果,所以,量刑时必须分清罪状所并列规定的各种要素之间的关系。如果罪状并列规定了两种以上的要素,只要具备其中一个要素(即选择要素),便可以适用相应的法定刑,那么,被告人具备两种以上的要素时,其中一个要素可以作为法定刑基础因而不能作为量刑情节时,其他要素则可以作为超过法定刑最低要求的要素,成为量刑情节。例如,刑法第158条第1款规定:“申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。”显然,本条除规定了基本行为之外,出于限制处罚范围的目的,并列规定了虚报注册资本数额巨大、后果严重与其他严重情节三种要素;这三种要素是并列的选择要素,只要具备其中之一即可。①因此,如果行为人虚报注册资本数额巨大,同时造成了严重后果,那么,在将虚报注册资本数额巨大作为法定刑基础的同时,可以将严重后果作为从重量刑情节。相反,如果两种以上的要素是必须同时具备的要素,即两种以上的要素都是法定刑基础的要素,那么,就不得将其中之一作为量刑情节。由于作为法定刑基础的结果,是适用该法定刑的最低要求的结果,所以,当一个行为触犯数个罪名时,罪名的确定直接涉及到结果能否影响量刑的问题。反过来说,从结果能否影响量刑的角度,也可以反映出定罪是否妥当。例如,以放火方法故意杀人时,如果认定为放火罪,那么,危害公共安全与致人死亡的结果,都属于法定刑基础的结果,而不是量刑应当考虑的情节;如果认定为故意杀人罪,致人死亡的结果属于法定刑基础的结果,而危害公共安全的结果则不是法定刑基础的结果(因为故意杀人罪的法定刑基础不包含危害公共安全的结果),因而是量刑时应当考虑的结果。考察以下案例能说明这一点。被告人李某因认为被害人秦某在其与别人打架中拉偏架,致使其被别人打伤而怀恨秦某。2001年9月29日凌晨3时许,李某携带事先准备好的汽油、煤油、打火机、刀具等作案工具到某玻璃马赛克厂外宿舍区,将装有汽油、煤油的塑料桶放置在秦某所住的9号房门口,在房门浇上汽油,又割断10号房的煤气软管,将该煤气瓶搬到9号房门口,并打开煤气瓶阀门放出煤气。随后,李某将一瓶以棉花塞口的内装有汽油的玻璃瓶点燃掷至9号房门口,致使煤气瓶发生爆炸,引发火灾。由于火势猛烈,住在9号房内的被害人秦某、成某夫妇被烧死,8号宿舍的范某被烧致轻微伤。后经厂内人员和消防人员奋力扑救才将大火扑灭。案发后,被告人李某投案自首。某市人民检察院以被告人李某犯放火罪,向某市中级人民法院提起公诉。某市中级人民法院认为,被告人李某为泄愤,以放火的手段非法剥夺他人生命,致二人死亡,一人轻微伤,其行为已构成故意杀人罪。但鉴于其能主动投案自首,依法可以从轻处罚。依照刑法第232条、第48条第1款、第57条第1款、第67条第1款之规定,以故意杀人罪判处被告人李某死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身。宣判后,某市人民检察院以一审定罪错误、量刑畸轻为由提出抗诉。某省高级人民法院于2003年6月26日认定被告人李某犯故意杀人罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并依法报请最高人民法院核准。最高人民法院于2003年11月25日撤销某省高级人民法院对被告人李某的量刑部分;认定某市中级人民法院一审中对该案的定罪量刑是正确的。②类似这样的案件,表面上只涉及定罪问题,实际上还涉及量刑问题。因为如果认定李某的行为构成放火罪,由于刑法第115条所规定的放火罪的法定刑,不仅以危害公共安全为根据,而且以致人死亡为根据,所以,危害公共安全与致人死亡的结果,都应当作为法定刑基础的结果,在量刑时不得再次评价,否则便违反了禁止双重评价的原则。如果认定李某的行为构成故意杀人罪,在量刑时不得考虑作为法定刑基础的死亡结果;但由于危害公共安全的结果并不是故意杀人罪的法定刑基础的结果,因而是量刑时应当考虑的情节。从全面考察案件情节的角度来考虑,将以放火等危险方法故意杀人的行为认定为故意杀人罪是妥当的。①四、加重结果与法益侵犯性的关系德国、日本刑法理论根据结果与构成要件的关系,将结果分为构成要件的结果(构成要件内的结果)与非构成要件的结果(构成要件外的结果)。在德国和日本,所谓构成要件的结果,实际上是指作为法定刑基础的结果,包括基本犯的结果与加重犯的结果、减轻犯的结果。因为在德国、日本,基本罪状与加重、减轻罪状都被认为是构成要件,所以,基本罪状中的结果是基本犯的构成要件的结果,加重、减轻罪状中的结果,是加重犯、减轻犯(也可谓独立的罪名)的构成要件的结果。所以,非构成要件的结果,只能是法定刑基础之外的结果。为了避免概念混淆,本文将德国、日本刑法理论中的构成要件的结果与非构成要件的结果,分别称为法定刑基础的结果与非法定刑基础的结果。非法定刑基础的结果都是相对于特定的犯罪而言。相对于甲罪而言属于非法定刑基础的结果,相对于乙罪而言,则可能是法定刑基础的结果。例如,故意造成的数额较大的财产损害,相对于故意毁坏财物罪而言,是法定刑基础的结果,但相对于故意杀人罪、故意伤害罪、强奸罪而言,则是非法定刑基础的结果。非法定刑基础的结果对量刑的影响,应根据不同类型予以区分:一是法定刑基础的结果(广义)的强化或者加重。这种结果的性质与法定刑基础的结果的性质相同而且更为严重;或者说,原本可谓加重结果,但刑法没有因为加重结果的发生规定为结果加重犯。从刑法规范的意义上说,这种结果仍然是行为所违反的罪刑规范所欲阻止的结果。这里又分为几种情况:第一种情况是,刑法规定的法定刑基础是抽象的危险,但行为发生了具体的危险,刑法没有对具体危险加重法定刑时(即属于非法定刑基础的结果),行为所发生的具体危险是影响量刑的因素。例如,刑法第144条规定的生产、销售有毒、有害食品罪属于抽象的危险犯。如果行为没有造成严重食物中毒事故与其他严重食源性疾患,但造成了具体的危险,那么,法官在选择了“五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”法定刑的前提下,可以将具体危险作为量刑情节。因为刑法规定抽象的危险犯,是为了提前保护法益,不仅旨在避免侵害结果,而且意欲阻止具体危险。所以,具体危险也是罪刑规范(第144条)所欲阻止的结果,因而是影响法益侵犯性的结果。换言之,具体危险的出现,使得法律规定的抽象的危险犯的违法性加重。既然如此,这种具体危险当然影响责任刑。第二种情况是,刑法规定的法定刑基础是具体的危险,但行为发生了侵害结果,刑法没有将侵害结果规定为法定刑升格的条件时,这种侵害结果影响量刑。例如,遗弃他人的行为导致他人重伤②,刑法没有将重伤规定为遗弃罪的结果加重犯,但该结果是对生命、身体的危险的加重,所以,属于非法定刑基础的结果。刑法规定遗弃罪是为了防止遗弃行为对生命、身体的危险,当然也阻止生命、身体危险的现实化。显然,这种结果是可归责的结果,因而影响量刑。再如,如果说诬告陷害罪是具体的危险犯,那么,诬告陷害行为所造成的被害人人身自由被剥夺或者限制的结果,也是量刑时需要考虑的情节。刑法将诬告陷害罪规定为具体的危险犯,是为了有效地阻止侵害他人人身自由的结果。所以,他人人身自由受到侵害也是关于诬告陷害罪的刑法规范所欲阻止的结果。③当然,因发生加重结果而成立法定的结果加重犯时,加重结果只是法定刑升格的结果,即属于法定刑基础的结果,在合理选择了法定刑之后,不再对量刑起影响作用。第三种情况是,加重的侵害结果,即超出了法定刑基础的侵害结果。例如,可以认为,一人死亡是故意杀人罪法定刑基础的结果,而第二人死亡则是非法定刑基础的结果,这种结果仍然是罪刑规范(第232条)所欲阻止的结果。二是并非行为触犯的罪刑规范所欲阻止的结果,而是相关罪刑规范所欲阻止的结果。即行为触犯的是A法条,但行为所发生的结果并不是A法条所阻止的结果,而是B法条阻止的结果。例如,行为人故意以暴力手段强制猥亵妇女的行为造成了被害妇女的轻伤(对轻伤持故意)。罪刑规范(第237条)所欲阻止的是侵害妇女的性的自主权的结果,并不是伤害妇女身体的结果。但是,刑法第234条阻止伤害身体的结果。这种结果也影响量刑。因为行为人造成的伤害结果仍然是罪刑规范所阻止的结果,这表明行为对法益侵害的范围扩大,说明违法性严重,当然成为确定责任刑的幅度或点的重要根据。正因为如此,德国刑法及其理论对于构成要件的结果使用的是“Erfolg”一词,而在第46条所规定的量刑中应当考虑的可归责的结果时,使用的是“Auswirkung”一词。在量刑中使用“Auswirkung”一词,正是为了使非法定刑基础的结果(非构成要件的结果)对量刑发挥作用。三是并非罪刑规范所欲阻止的结果,即不仅行为触犯的罪刑规范并不阻止这种结果,而且其他罪刑规范也不阻止这种结果。这种结果应否影响量刑,是值得研究的问题,也是本文所要探讨的一个重要问题——禁止“间接处罚”。例如,甲的过失行为导致乙死亡,但乙于死亡之前被送往医院抢救,导致乙的家属花费50万元。可以肯定的是,甲的过失行为造成了乙的家属50万元的财产损失。那么,这一财产损失的结果,能否影响量刑进而成为从重处罚的根据?再如,A在抢夺B的财物时,导致B身体遭受轻微伤。B的轻微伤能否成为对A从重量刑的根据?本文持否定回答。首先,刑法的目的是保护法益,刑法分则各本条都是为了保护特定的法益。如果某种结果并不表现为对刑法所保护的法益的侵害,就不能说明违法性的程度,不能作为量刑情节考虑。其次,某种结果是否对刑法所保护的法益的侵害,不能抽象地考察,还必须将主客观结合起来具体地判断。换言之,某种结果是否罪刑规范所阻止的结果,不能仅从客观方面考察,还要联系行为人的主观方面判断。例如,当故意行为造成他人财产损害时,应当认为是对刑法所保护的法益的侵害,或者说,罪刑规范阻止故意造成的毁坏财产的结果;但当过失行为造成他人财产损害时(具有公共危险与职务过失的除外),则不能认为是对刑法所保护的法益的侵害。换言之,罪刑规范只阻止故意造成的财产损害,并不阻止过失造成的财产损害。因为违法性(法益侵害性)是由符合构成要件的事实来说明的,而刑法并不处罚过失毁坏财产的行为,即刑法没有设立过失毁坏财物罪。所以,过失造成的财产损害,不是对刑法所保护的法益造成的损害,对财产损害的过失也不是罪过内容。既然如此,这一财产损害就不能说明过失致人死亡罪的违法程度,对财产损害的过失也不能说明过失致人死亡罪的责任程度,因此,对确定责任刑不起作用(显然,对确定预防刑也不会起作用)。再次,将罪刑规范并不阻止的结果作为量刑的从重处罚情节,实际上违反了罪刑法定原则。一方面,罪刑法定原则不仅支配定罪,而且支配量刑。换言之,量刑也必须受罪刑法定原则的支配。根据罪刑法定原则,过失造成财产毁损的行为,属于法无明文规定不处罚的行为;不管是对过失毁损财产的行为单独定罪处罚,还是在处罚其他犯罪时附带对过失毁损财产的行为进行处罚(即间接处罚),都违反了罪刑法定原则。另一方面,为了贯彻罪刑法定原则,必须将犯罪划分为不同的具体犯罪,各种具体犯罪都有自己的构成要件,只有符合具体犯罪构成要件的行为才成立犯罪。所以,犯罪构成具有罪刑法定主义的机能。但是,一个犯罪构成不可能保护所有的法益,换言之,一个具体的犯罪构成只是保护特定的法益,而不能保护一切法益。将罪刑规范并不阻止的结果作为量刑的从重处罚情节,意味着一个犯罪构成所保护的法益无边无际,这便导致犯罪构成丧失罪刑法定主义的机能。如果将乙家属50万元的财产损失作为从重处罚的情节,则形成了间接处罚。①即某种行为及结果原本不是刑罚处罚的对象,但由于该行为及其结果存在于某一犯罪中,导致对该行为及结果给予刑罚处罚。详言之,过失导致他人50万元财产损失的行为,原本不成立犯罪,不会受刑罚处罚。如果过失致人死亡的行为同时导致他人财产损失,进而在量刑时从重处罚,便间接地处罚了过失毁坏财产的行为。假定上述甲的过失致人死亡的行为,原本只应判处3年有期徒刑,但法官考虑到其行为造成了他人50万元的财产损害,便判处5年有期徒刑。这意味着过失毁坏财产的行为受到了2年有期徒刑的处罚。然而,这种行为原本在刑法上不受刑罚处罚。这便形成了应当禁止的间接处罚。再如,如果将上述B的轻微伤作为抢夺罪从重处罚的根据,也形成了间接处罚。即单纯故意或者过失致人轻微伤的行为(具有公共危险性质等行为除外),原本不是刑罚处罚对象,但由于该行为及其结果存在于抢夺犯罪中,导致对该行为及结果给予刑罚处罚。详言之,故意或者过失导致他人轻微伤的行为,原本并不成立犯罪,不会受刑罚处罚。如果抢夺行为同时导致他人轻微伤,进而在量刑时从重处罚,便间接地处罚了轻微伤害行为。假定上述A的抢夺行为,原本只应判处1年有期徒刑,但法官考虑到其行为造成了B的轻微伤,便判处3年有期徒刑。这意味着轻微伤害行为受到了2年有期徒刑的处罚。然而,这种行为原本在刑法上并不受刑罚处罚。这便形成了应当禁止的间接处罚。最后,将罪刑规范并不阻止的