论异质人工授精子女的男性身份确认

论异质人工授精子女的男性身份确认

2000年底，福建省安溪县人民法院接受了原告叶（男，1968年12月15日出生）和被告吴（女，1968年4月23日出生）的离婚案件。原告诉称:“原、被告系经人介绍相识,由父母主持于1990年5月24日登记结婚。婚后无法建立夫妻感情,由于婚姻关系已经存在而勉强维持,即使至1997年6月17日被告生育男孩后,原告深为男孩非原告所生在自己懊恼时仍体谅被告,但被告竟然过于放纵,……无视原告的精神负担而一再加重对原告的精神打击,至感情完全破裂。特请求判令准予原告与被告离婚。”被告辩称:原、被告婚后感情好,被告作风正派,因原告不能生育,被告才于1996年4月29日在原告的陪同下,一起找过路的赤脚医生,通过针筒注射的方式进行人工授精。被告生育孩子时,原告非常高兴。被告不同意离婚。经法院审理查明:“1990年5月原、被告经他人介绍认识,1990年5月24日登记结婚。1997年1月17日被告生下一男孩叶某某,后原、被告为孩子为谁所生的问题发生争吵,导致双方感情恶化。原告叶某于2000年12月11日诉至本院,要求准予原、被告离婚。在审理中,原、被告均认为和好无望,均同意离婚。原告称男孩叶某某并非其所生,应由被告抚养并负担抚养费。被告亦承认孩子非原告所生,但辩解是由于原告患有不育症,于1996年4月29日和原告一起找江湖医生人工针筒注射授精所怀孕的。原告对被告上述辩解意见予以否认,孩子抚养费应由被告负担。”“本院认为,……男孩叶某某双方均认为非原告所生,被告未能举证确系人工授精所生,且非正确法律途径人工授精,原告亦予以否认,故对被告提出应由原告支付孩子抚养费的要求,不予支持。……根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条第一、二款、第三十九第一款之规定,判决如下:1.准予原告叶某与被告吴某离婚。2.被告吴某所生男孩由被告吴某抚养,并负担抚育费。……”一审判决后,原告因不服财产分割的内容,遂向泉州市中级人民法院提起上诉。在二审诉讼期间,上诉人叶某意外死亡。泉州市中级人民法院于2001年12月4日作出“本案终结诉讼”的裁定。一、我国人工生殖技术的现状本案系由人工生殖引起的法律纠纷。人工生殖是指用人工方法代替自然生殖中某一步骤或全部步骤进行生殖的技术。人工生殖技术的应用,大大冲击了传统的自然生殖方式和围绕这种自然生殖方式而形成的一系列社会观念和法律制度。我国自1982年首例使用冷冻精液进行人工授精获得成功以来,人工生殖技术有很大进展。现有的有关规定有二:一是1991年7月8日最高人民法院《关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》;二是2001年2月21日中华人民共和国卫生部第14号令颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》。显然,我国现行的法律规范较为简单,无法适应人工生殖技术的发展和应用,不能解决日益增长的人工生殖子女在法律地位问题上的争议。在最高法院的批复中,有需要进一步明确的法律问题,如,人工授精是否只适用于夫妻?“所生子女”是否必须在婚姻关系存续期间所生?批复中的“人工授精”是否包括体外授精?对于体外授精的捐卵体外授精情形,该如何确定“法律上的母亲”?在《人类辅助生殖技术管理办法》中,规定禁止任何形式的代理母亲,但如果代孕行为已经实施完毕,代孕所生的子女的父母身份如何确定?前述案例所涉及的主要是在人工生殖(特别是在异质授精)状态下如何确定父亲身份的问题。(一)妊娠合并孕母的确定基于人工生殖手术的具体方式不同,人工生殖可以分为人工体内授精和人工体外授精。人工体内授精是指用人工方式将精液注入女性体内以取代性交途径使其妊娠的一种方法。根据精子来源分为丈夫精液人工授精即同质授精(AIH)和供精人工授精即异质授精(AID)。而体外授精是指从女性体内取出卵子,在器皿内培养后,加入经技术处理的精子,待卵子受精后,继续培养到形成早早胚胎时,再转移到子宫内着床、发育成胎儿直至分娩的技术(又称试管婴儿)。体外授精与人工授精一样都是非自然生殖,但体外授精比人工授精更多地替代了自然生殖过程,人工的成分更多,因此这种技术也被称做制造婴儿的技术。它引起的法律问题也比体内授精更为复杂。根据体外授精使用的卵子的来源不同,将其区分为妻卵之体外授精和捐卵之体外授精。二者又可再分为使用夫精之同质体外授精和使用捐精之异质体外授精。无论体内授精还是体外授精,若不孕夫妇之女方因先天或后天原因不能用自己的子宫怀孕分娩子女的,请代理孕母代为怀孕将是其当然的选择,但是,限于本文只讨论前述案例所涉及的法律问题,所以,代孕母亲所产生的法律问题不作为本文讨论的对象。在婚姻关系存续期间,经夫妻双方同意进行同质人工体内授精和妻卵同质体外授精,由于所采用的是丈夫的精子,受孕出生的子女不论从生物学、遗传学还是社会学的角度,都是夫妻双方的子女,他们之间存在父母子女关系,且该子女被当然视为婚生子女,世界各国法律对此的规定基本相同。异质人工授精比起同质人工授精情况复杂多了。通过这种方式生育的子女,事实上有两个父亲,一位是社会父亲(养育父亲),一位是遗传父亲(捐精者)。按照传统的血统主义规则,此时确定捐精者和分娩者为子女的父亲、母亲。而根据婚生推定制度,子女因在婚姻存续期间出生而成为丈夫的婚生子女,丈夫则被推定为子女的父亲。血统主义原则和现行的亲子制度,在异质人工授精下父亲的确定上发生了结果不一致的矛盾。究竟应当确定谁为子女的父亲?笔者认为,基于人工生殖治疗不孕的目的和不孕夫妇接受手术的初衷考虑,血统主义原则不应成为确定谁是异质人工授精子女父亲的理论依据。相反,不孕夫妇中的丈夫应是孩子的父亲似乎无可争议。但这种父子关系得以确立的基础是基于婚生推定制度的应用还是基于丈夫术前的同意呢?依照我国《婚姻法》的规定,自然生殖状态下的父母子女关系分为自然血亲和拟制血亲两种。自然血亲的子女分为婚生子女和非婚生子女,拟制血亲的子女分为养子女和形成抚养关系的继子女。自然血亲下父母子女关系的产生主要依据血缘联系确定,也称为血统主义。依照传统的血统主义观念,卵子提供者和精子提供者就是子女的母亲和父亲。自然生殖状态下,卵子提供者同时就是分娩者,所以母亲的身份依据出生事实即可确定;父亲也即精子提供者难以通过事实来确定。于是,各国民法区分婚生子女和非婚生子女两种情形,婚生子女依据婚生推定及否认制度确定父亲身份,非婚生子女则依据认领和准正制度确定父亲身份。可以看出,婚生子女与非婚生子女的概念,均只是针对生父而言,原因在于生母与子女的关系非基于婚姻关系,而是基于出生这一事实得以确定。母亲已婚生育子女的,根据婚生推定规则,子女推定为婚生子女,子女母亲的丈夫推定为子女的父亲。既然是推定,难免出现推定有误的情形,一旦母亲之夫发现自己与子女间并无血缘关系,其可以向法院提出婚生否认之诉,否认自己与子女的父子关系。这就是“婚生推定+否定”确立构成父子关系的原则。那么,异质人工授精出生的孩子与丈夫没有血缘关系,是依据“同意”成立父子关系?还是采用与自然生殖的孩子一样,根据“婚生推定+否定”的原则来确立父子关系?对此,各国立法和判例的观点有所不同。总的看来,各国都趋向认定AID子女生母之夫为子女的父亲,但基于什么规则确立父子关系,当前主要有两种观点。(1)婚生推定制度根据传统民法中父母身份依据平行规则得以确认,即“卵子提供者=母亲,精子提供者=父亲”。母亲依据分娩这一事实可以直接确定为卵子提供者,而父亲与子女之间的血缘关系却属于内在的生理现象,而无外在的客观表象,因而难于由出生的事实确定父亲的身份,因此设立了婚生推定(及认领)制度,以致实践中父亲的确定规则和母亲的确定规则并不平行。但这仅仅是因为父亲与子女之间的血缘关系属于内在的联系,在子女出生时无法一目了然所至,其实与母子关系确认并没有根本的区别。照此分析,民法原则持“生物学亲子=法律上亲子”的观点,体现了血缘亲子论的思想。同样,辅助医疗生殖采母子关系和父子关系平行确定的原则,即“分娩者=母亲,同意者=父亲”规则。即异质人工授精子女与父亲关系的确定的基础是母亲的丈夫对人工生殖方式的同意,而不是母亲与其之间的婚姻关系。(2)自然生殖下的父母认定持该观点者认为,母子关系和父子关系依据平行规则确定并无必要,传统民法上也无此先例。反之,传统民法采取以母子关系为基础确定父子关系的非对称构造,与母亲依据血缘确定不同,父子关系是以婚生推定或认领制度确定的。尤其当母亲已婚时,可以根据婚姻自动确定子女的父亲,也即男女因婚姻的约束而成为人工生殖子女的父亲和母亲。据此看来,民法原则其实体现了一种婚姻亲子论的思想。所以人工生殖的亲子关系确定方法应和自然生殖下的确定方法一样:母亲直接依据分娩事实确定,父亲则在确定母亲的基础上根据婚生推定或认领制度得以确定。笔者认为,依据平行确定说,自然生殖采纳“卵子提供者=母亲,精子提供者=父亲”的原则,辅助医疗生殖采纳“分娩者=母亲,同意者=父亲”原则,虽然看起来平行且易于理解,但与实际的民法原则不符,而且采用医疗辅助生殖时“同意者=父亲”,自然生殖时“精子提供者=父亲”,前者为例外,后者是原则,如此判断容易产生“采用医疗辅助生殖出生的孩子是特殊孩子”的看法,不利于人工生殖子女的成长。尽管生殖方法不同,但应避免特别强调两者的差别,尽可能依照同样的标准确定亲子关系。退一步说,民法上也没有采纳仅仅依靠血缘事实就产生亲子关系的观点,因此,所谓的平行说并无根据。比较而言,笔者赞同第二种观点,自然生殖和人工生殖采同样标准确定亲子关系,即适用于自然生殖子女的父母认定规则同样适用于人工生殖的情况。异质人工授精子女根据婚生推定和否认制度确定母亲的丈夫为自己的父亲,父亲一经承认或过了诉讼期限便不可提出否认之诉。丈夫因了自己的同意不能对子女提起婚生否认之诉,同意书使他的婚生否认权受到约束。婚生推定及否认制度的适用,使得不孕丈夫和异质人工授精子女在没有血缘联系的情况下形成父子关系,尽管对传统的血统主义观念有所违背,但考虑到不孕夫妇在接受手术前后不仅具有充分的物质经济准备,而且有相应的精神心理准备,将所生子女视为他们的婚生子女,从维护子女最大利益的角度考虑无疑仍是最佳的选择。就前述案例而言,吴某和叶某婚姻关系存续期间所生的叶某某首先应推定为是他们的婚生子,如果叶某以没有血缘关系为由行使否认权,那么也应有否认期限的问题。为了促使否认权人及时行使权利,早日确定子女的法律身份,绝大多数国家规定了否认权的行使期限,但对于除斥期间的长短及其计算办法则规定差异较大。如,法国民法第316条规定,丈夫否认婚生子女者,如其在子女出生地,应于子女出生后六个月内提出否认之诉;如夫当时不在子女出生地,应自返回后六个月内提出否认之诉;如妻隐瞒子女出生,夫应在欺诈行为后六个月内提出否认之诉。日本民法第777条、台湾地区民法第1063条规定否认之诉应于知悉子女出生之日起1年内提起。德国民法第1600b条规定只能在权利人得知反对此种父亲身份的情况之时起2年内向法院提出。汲取一些国家和地区的经验,结合我国国情,否认权的行使期限以1年较合适,从权利人知道或者应当知道受推定的子女非夫的亲生子女之日起计算。享有否认权的当事人自知道或者应当知道否认事由之日起1年内没有行使否认权,或者在知道否认事由后明确表示或者以自己的行为放弃否认权的,否认权消灭。而且婚生子女的推定只能经婚生否认之诉予以推翻,即否认权的行使须以诉讼方式为之。所以,在前述案例中,对于叶某提出的否认之诉,吴某有两个抗辩的途经:一是叶某的否认已过行使期限,当然吴某应当举证叶某应当知道叶某某非其亲生的时间。二是叶某同意进行人工生殖,同意使他的婚生否认权受到约束,而这时举证叶某的同意就成了问题的关键。(二)丈夫承认雇主对工资的批准1.身份行为的法适用在异质人工授精的情形,丈夫对于人工授精的同意,会使得其对于婚生子女的否认权受到限制,即法律上会引起同意人与没有自然血缘关系的人工生殖子女之间产生一种等同于父亲与婚生子女的身份关系。所以,同意与收养、结婚等行为一样,应属于亲属法上的亲属身份行为,即于亲属的身份关系发生效力之法律行为。由于我国现行法律对于人工授精的同意的法律行为没有具体的规定,如同意的方式、同意的效力状态及后果等事项应该类推适用《婚姻法》的关于其他身份行为的规定还是适用《民法通则》的规定?身份行为与财产行为虽同属于法律行为,但两者又有很大的不同。“财产上的行为是利益社会的结合,其结合之意思,为打算的合理的,为个人欲望追求的手段以个人利得为目的。而身份行为系以结合本身为目的,其结合之意思带有超打算的情绪的性质。”身份行为不但是个人生活的基础,不仅在财产法上有很大的影响,而且对于社会秩序和公共道德的影响重大深远。因此,法律对亲属行为给予更为积极的关注和规范。在身份行为的法律适用上,应当遵循三个规则:第一,既然亲属身份行为是特殊的民事法律行为,那么对于亲属法有关特别规定的,必须首先适用特别规定。亲属法规定的亲属身份行为规则属于特别法,而民法规定的民事法律行为规则属于普通法。按照特别法优先于普通法的法律适用规则,当然应当首先适用亲属法的规定。第二,亲属法对于亲属身份行为没有明文规定,而适用民事法律行为的一般规则又具有社会妥当性的,应当适用民事法律行为的一般规则。第三,亲属法对于具体的亲属身份行为没有明文规定,而适用民事法律行为的一般规则又违背亲属法的特性不具有社会妥当性的,应当类推适用亲属法的相关规定,不能适用民事法律行为的一般规定。2.意思表示的作用《人类辅助生殖技术管理办法》第14条规定:“实施人类辅助生殖技术应当遵循知情同意原则,并签署知情同意书。涉及伦理问题的,应当提交医学伦理委员会讨论。”这是否意味着人工授精的同意必须采用书面的要式的形式?笔者认为并非如此。《人类辅助生殖技术管理办法》是为了规范人类辅助生殖技术的应用和管理,以实施人类辅助生殖技术的医疗机构和医务人员为规范对象的行政规章。第14条的规定是医疗机构实施人类辅助生殖技术应当要遵守的操作规程中的一个步骤,即必须要有实施人工授精的夫妻的书面的知情同意书才能进行人工授精,否则根据《人类辅助生殖技术管理办法》第4章的规定医疗机构要受到相应的行政处罚。可见,《人类辅助生殖技术管理办法》第14条的规定并不能作为同意必须以书面形式为之的法律依据。那么,可否类推适用结婚、收养等身份行为的规定?依照我国现行法的规定,结婚、收养须采用登记的形式。丈夫对人工授精的同意是否必须登记或具备书面形式?确立法律行为形式要件首先必须明确形式要件在法律行为时所起到的作用。要让形式要件起到其应有的作用又不能夸大这种作用而导致动摇了法律行为制度的本质和根基。法律行为的本质就是设权性,即能按照当事人意思表示的内容设立权利义务关系的属性。法律行为的这种本质属性决定其外在形式对其本身是没有决定影响的,如果能够证明意思表示是确实存在的就不需要再规定特别的形式要件来束缚法律行为。当然这是一种理想的状态,现实中各种客观的情况都在不断变化,并且这种变化是在当事人主观所能预料的范围之外。所以有时在进行法律行为时需要以一定的手段把具有主观和抽象色彩的意思表示以一定的客观形式予以包装,而以法律加以规定或者允许当事人加以约定。对于规定了特殊成立要件的法律行为称之为要式行为。要式行为并非说缺少这些形式要件在事实上就不能成立意思表示,只是法律规范从经济社会的节约资源和保证交易安全的角度或是为了维护社会秩序的安定的目的,视为此时法律行为没有成立,也就是说在法律上没有成立而非事实上没有成立。结婚涉及当事人的重大利益,同时也涉及社会风俗、伦理以及社会秩序,因此必须公示以使双方当事人的结婚行为为他人所知。《收养法》规定收养必须登记,是为了维护收养关系的稳定。如前文所述,丈夫的同意的意思表示会使其丧失对婚生子女的否认权,即不能以没有自然血缘关系为由推翻婚生推定,从而保持其与婚生子女的关系。同意的意思表示并不直接产生身份关系的变动,而是通过限制对现已存在的父亲与婚生子女的关系的否认权而维持现有身份关系。所以公示不是同意的内在要求。那么是否必须具备书面形式?假设丈夫做了非书面形式的同意,而后妻子实施了人工授精,孩子出生后,丈夫可对其进行婚生否认,理由是其当初对人工授精的同意不具备法定的书面的形式要件,他不应当受到没有经过慎重考虑的意思表示的约束,于是他可以通过否认之诉不再承担父亲的抚养义务。丈夫的权利是受到了周到的保护,但显然忽略了妻子和子女的利益,只是因为丈夫的同意不具备书面形式,妻子就得独自承担抚养孩子的义务,而子女就只能接受没有父亲的后果。笔者认为,形式要件在丈夫对人工授精的同意的行为中应起到这么一种作用:既要尊重丈夫的生育权又要维护无辜子女的权益,适用民法通则的规定更具社会妥当性。所以,只要有证据能够证明丈夫对人工授精有做过明示的、直接的同意的意思表示,不论是口头还是书面的方式,都应认定同意的成立。另外,根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第66条规定:“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求,对方未用语言或者文字明确表示意见,但其行为表明已接受的,可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下,才可以视为意思表示。”丈夫的同意还可以通过有目的的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部,使他人可以根据常识、习惯等推知其同意的意思表示。而在法律没有特别规定且当事人又没有约定的情况下,不作为的默示显然不能作为同意的意思表示形式,但沉默的状态若持续到行使婚生子女否认权的期限届满,丈夫就丧失否认权。3.不追溯及撤销的一般原则丈夫对于异质人工授精的同意既然属于民事法律行为,就应该符合《民法通则》第55条规定的生效要件,即行为人具有相应的行为能力,意思表示真实,内容不违反法律和社会公共利益。如果不完全符合这三个要件,那么就存在可撤销或无效的情形。在民法理论中,民事行为的“无效”与“可撤销”,其法律后果都是自始无效,这在我国《民法通则》及《合同法》中都有体现。但是,亲子关系不同于合同关系(财产契约),它是身份关系,是一种持续性关系。对财产关系而言,因其有瑕疵而无效或者撤销后,当事人之间相互返还原物,使财产恢复原状是可能的,而因采用异质人工授精所生的子女,是不可能恢复原状的。如果按照溯及既往的一般原则,显然会造成非常不公平的后果,不利于对当事人(尤其是女方)及子女利益的保护。因此,《民法通则》关于无效或可撤销的民事行为自始无效的规定,不应适用于亲属身份行为。对此问题,我国台湾民法学者王泽鉴亦有论述,“撤销的效力具溯及效力,乃一般原则。但法律有特别规定者,依其规定,如,民法第998条规定:‘结婚撤销之效力,不溯及既往。’以顾及身份关系的安全,避免所生子女成为非婚生子女。”同样为了顾及身份关系的安全,避免所生子女成为没有父亲的孩子,如果丈夫对异质人工授精的同意存在效力上的瑕疵,其可以根据可撤销的事由主张撤销,但撤销必须在人工生殖手术正式实施前,即在妻子接受了精子或授精卵的植人前表示,否则不得撤销。同意在一定的条件下若被确认无效,而人工授精的子女已经出生,丈夫并不能因为同意的无效而行使婚生的否认权,但他可以向引起同意的意思表示可撤销或无效有过错的人主张承担法律责任。二、案件事实的认定—本案的处理及对法院判决的评价(一)一审法院将“非正确法律途径人工授精”作为原告叶某对叶某某不应负抚养义务的一个理由,混淆了行政与民事两种不同性质的法律关系《人类辅助生殖技术管理办法》第12条规定:“人类辅助生殖技术必须在经过批准并进行登记的医疗机构中实施。未经卫生行政部门批准,任何单位和个人不得实施人类辅助生殖技术。”且不说这个规定对本该案没有溯及既往的效力,就算是已有相类似的规定或者假设此案发生在2001年8月1日以后,这个理由同样是不适当的。实施人工授精技术应取得卫生行政部门的批准,这是对实施者的要求,是针对实施人工授精的主体。如果违反这个要求,实施者要承担相应的行政责任。其涉及的是卫生行政部门与医疗机构和个人之间因管理实施辅助生殖技术而产生的行政法律关系。而原告叶某对叶某某是否应负抚养义务是民事法律关系,按照一审判决的逻辑,假设吴某和叶某一致同意进行人工授精,仅仅因为是去一个江湖医生那里做的人工授精,叶某对叶某某就不应负抚养义务,而如果是去一个有资质的合格的医院进行人工授精,叶某对叶某某就应负抚养义务,这与父母对违反计划生育所生的子女不负抚养义务的论断同样荒谬。决定丈夫对AID的子女是否应承担抚养义务的因素不是实施人工授精的场所,而应该是丈夫是否同意的意思表示。(二)一审法院对原告叶某是否同意人工授精的认定问题丈夫对于人工授精的同意与收养、结婚、离婚等行为一样,应属于亲属法上的亲属身份行为。我国现行法律对于人工授精的同意的法律行为没有具体的规定,为了既要尊重丈夫的生育权又要维护妻子和无辜子女的权益的目的,丈夫对于人工授精的同意的意思表示形式适用《民法通则》的规定更具社会妥当性。所以,只要有证据能够证明丈夫对人工授精有作过明示的、直接的同意的意思表示,不论是口头还是书面的方式,都应认定同意的成立。另外,丈夫的同意还可以通过有目的的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部,使他人可以根据常识、习惯等推知其同意的意思表示。虽然被告吴某不太可能提供书面的同意书,但如果她能提供其他证据证明叶某有过口头的同意,或者能举证叶某有能够推定他同意的积极的行为,都可认定叶某的同意。事实上被告在法庭上提交了相关的证据:有医院出具的原告不能生育的证明,原告及其亲属在叶某某满月和周岁的认可表现等。一审法院并没有对此类事实进行查证和认定,而仅以“被告未能举证确系人工授精所生,且非正确法律途径人工授精,原告亦予以否认”为由,判令原告不支付孩子的抚养费,过于草率。三、明确当事人的认同期限本案判决显露出立法的不足:我国现行亲属法没有确立婚生推定制度,虽然司法实践已经在运用婚生推定的原理,但立法的缺失仍是司法无法逾越的障碍,如相关的否认期限的问题必须是由法律加以具体的规定的。本案中,若被告吴某无法举证叶某对人工授精的同意,